REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Montería, Córdoba, cuatro (04) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Acción de tutela Accionante: ELVIA MARÍA GUTIERREZ DIAZ Agenciado: FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ BERNAL Accionada: NUEVA E.P.S Derechos fundamentales: Seguridad social y otros.
Radicación: 23-660-31-05-001-2024-00100-01 FOLIO 387/2024 Magistrado ponente: PABLO JOSE ÁLVAREZ CAEZ. ACTA N° 083 TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada por la accionada NUEVA EPS, contra la sentencia de tutela dictada el 09 de agosto de 2024, por el Juzgado Laboral del Circuito de Sahagún - Córdoba, que concedió la salvaguarda.
I.
ANTECEDENTES 1. La Demanda. La impulsora, instó el auxilio de las garantías fundamentales de su cónyuge Francisco Martínez Bernal al mínimo vital y móvil, en conexidad con el derecho a la salud y la vida, y una vida digna, por consiguiente, solicita se ordene a NUEVA EPS pagarle las incapacidades adeudadas del 13 de junio de 2024 hasta 13 de julio de 2024, y las que se llegasen a causar con posterioridad, pues las mismas superan los 540 días de incapacidad continua. 1.2 La causa petendi puede resumirse así: Manifiesta la promotora del amparo, que el 01 de junio de 2018 mediante la modalidad de contrato laboral, su cónyuge ingresó a trabajar a la empresa SERVI OIL DTC SAS, en el cargo de conductor, el cual consistía en transporte y descarga de combustibles.
Cuenta que el 16 de diciembre de 2022, su cónyuge sufrió un accidente laboral, presentando cefaleas intensas seguido de alteraciones de memoria retrograda y alteraciones en el lenguaje, por lo que acudió al médico de su E.P.S. (NUEVA EPS), donde después de varios días de hospitalización fue diagnosticado con trastorno mental orgánico o sintomático no especificado, encefalitis viral, degeneraciones del disco cervical, otras degeneraciones de disco intervertebral y cefalea, lo cual le ha ocasionado secuelas cognitivas y motrices, como el olvidar por completo leer, escribir, mantener diálogos fluidos, alteraciones de lenguaje y dependencia de otras personas.
Indica que se le ha realizado seguimiento por el médico general y especialistas como neurocirujano, psiquiatra y neurólogo, los cuales le han diagnosticado: AMNESIA GLOBAL TRANSITORIA, TRASTORNO MENTAL ORGÁNICO O SINTOMÁTICO NO ESPECIFICADO, ENCEFALITIS VIRAL, DEGENERACIONES DEL DISCO CERVICAL, OTRAS DEGENERACIONES DE DISCO INTERVERTEBRAL, CEFALEA, ESTENOSIS ÓSEA DEL CANAL NEURAL.
Relata que a partir de la fecha del día del accidente, los médicos tratantes han otorgado incapacidades fruto de la enfermedad sufrida por su cónyuge. Informa que se le pagó por parte de la EPS, las incapacidades otorgadas por el médico tratante adscrito a esa entidad, de los primeros 180 días y que cumplidos estos y remitido el caso por NUEVA EPS, ésta le notificó el 20 de febrero de 2024 del dictamen de PCL con una PCL del 75.21% con enfermedad de origen común. Expone que la aseguradora SEGUROS DE VIDA ALFA SAS, mediante recurso de reposición y en subsidio de apelación objetó el dictamen emitido por la EPS, por lo que se remite a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, quien emitió dictamen con calificación de PCL de 70.21% con enfermedad de origen común. Expresa que transcurridos los 180 días, la AFP pagó las incapacidades hasta el día 540; que desde el día 541 se ha dirigido a la AFP (PORVENIR) para que le realicen el correspondiente pago de las incapacidades a su cónyuge, ante lo cual ha recibido negativas, atribuyendo dicha carga a NUEVA EPS, quien asegura debe hacer el pago correspondiente.
Indica que el día 5 de julio, solicitó mediante petición a Porvenir y Nueva EPS el pago de las incapacidades adeudadas y que el 24 de julio de 2024, Nueva EPS le comunicó que envió concepto desfavorable de rehabilitación, ello, sin pronunciarse sobre la solicitud de pago de incapacidades. Alega que ante la negatividad de Porvenir a pagar las incapacidades, instauró acción de tutela en su contra, de la cual obtuvo fallo desfavorable para su esposo mediante sentencia de 18 de julio de 2024.
Menciona que ante la respuesta inconclusa de la accionada, no sabe a quién corresponde hacer el pago de las incapacidades que se le adeudan a su cónyuge, señalando que este es padre de familia, cabeza de hogar, y el único sustento económico era el ingreso por su vinculación laboral con el empleador antes mencionado, empleo que ya no ejerce pues dicho reintegro no se ha efectuado debido a su cuadro clínico de enfermedad degenerativa y concepto desfavorable por parte de la EPS y junta regional de calificación de invalidez, y ni NUEVA EPS o PORVENIR le han cancelado las incapacidades otorgadas por los médicos tratantes.
Finalmente, predica que la negativa por parte de la AFP Porvenir y Nueva EPS, afecta a su esposo, hasta el punto en que son evidentes la afectaciones que se extienden a su familia, pues no puede cumplir con sus obligación familiares adquiridas y, por ende, el no pago del subsidio de incapacidad por parte de las accionadas, les ha llevado a adquirir obligaciones crediticias con terceros para cubrir los gastos del hogar, hasta el punto que se les está viendo afectados los derechos básicos señalados. 2.
Trámite, contestación, sentencia y recurso. 2.1. Admitida la demanda tutelar, en proveído dictado el 29 de julio de 2024, se ordenó la notificación de la misma a los extremos convocados, vinculándose a SERVIOIL DTC S.A.S., SEGUROS DE VIDA ALFA, JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDÉZ DE BOLÍVAR CÓRDOBA Y SUCRE, PORVENIR AFP al JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL DE SAHAGÚN y al doctor JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ (INTERVENTOR NUEVA EPS), corriéndoseles el traslado de rigor.
El Juez Segundo Promiscuo Municipal de Sahagún-Córdoba, contestó indicando que no le constan algunos hechos, que es cierto que fue presentada una acción de tutela contra Porvenir, que conoció el Despacho, que lo expresado por el Juzgado en esa acción de tutela fue que la accionada Porvenir S.A., no adeuda suma alguna a favor del actor, hecho que se encuentra totalmente probado, como quiera que dicho fondo reconoció las incapacidades radicadas dentro de los 360 días adicionales a los primeros 180 según el límite que expresamente tenga en cuenta el comunicado del Ministerio de Salud en relación a la reglamentación de las incapacidades posteriores al día 540, donde el Ministerio admite que son las EPS las que deben pagar las incapacidades posteriores al día 540.
Por último, manifestó que se atiene a lo que resulte probado dentro de la acción de tutela y lo que el despacho decida. Por su parte, Porvenir S.A. indicó que el señor FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ BERNAL, presentó acción de tutela de la cual fue notificada por parte del JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL DE SAHAGÚN, bajo el radicado N° 236604089002-2024-00286- 00, por los mismos hechos y derechos que dan origen a la presente acción. Por lo tanto, adujo que resulta clara la vulneración por parte del accionante al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, motivo por el cual alega la presencia de la figura de la temeridad, advirtiendo que la presente acción de tutela resulta improcedente debido al proceder temerario del tutelante, teniendo en cuenta que presentó de fondo los mismos hechos y pretensiones en el amparo tutelar sub examine.
Ahora bien, en lo atinente con el subsidio económico equivalente a las incapacidades que se deprecan, sostuvo que se le notificó del concepto de rehabilitación favorable de fecha 29 de marzo de 2023, motivo por el cual se reconocieron y pagaron incapacidades, que en particular el día 181 lo cumplió el actor el 20 de junio de 2023 y el día 360 (540) lo cumplió el 13 de junio de 2024, por lo que le pagó las incapacidades de origen común que fueron transcritas ante Porvenir, posteriores al día 180, como se refleja: Manifestó respecto a las incapacidades que superan el 13 de junio de 2024, que con la expedición de la Ley 1753 de 2015, hubo un cambio en las disposiciones normativas que consagran el reconocimiento de incapacidades superiores al día 540, estableciendo que el pago de incapacidades superiores al día 540 no recae en las AFP sino en las EPS, quienes administran los recursos del SGSSS.
Advierte que el actor solicitó valoración de PCL en Nueva EPS, dictamen sobre el que este fondo interpuso el recurso de apelación sin que a la fecha la Junta Regional haya notificado lo pertinente. Por último, solicita denegar o declarar improcedente la presente acción de tutela en su contra. SERVI OIL DTC S.A.S., en su contestación adujo que el tutelante ha tenido distintos contratos de trabajo a término fijo con la empresa, el último de ellos inició en fecha del 01 de julio de 2022, en el que ostenta el cargo de conductor; indicó que este no sufrió ningún accidente de trabajo el 16 de diciembre de 2022, tal y como se evidencia en la historia clínica aportada con la acción constitucional, pues, los diagnósticos presentados y las incapacidades que le han sido emitidas son de origen común. Asimismo, informó que no le consta los detalles narrados sobre su situación de salud, toda vez que no ha tenido acceso a su historia clínica, ya que solo ha conocido las incapacidades que les envía el accionante, sin embargo, aduce que está en cabeza de la EPS o la AFP el reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades presentadas por el tutelante, teniendo en cuenta que es cotizante activo en el sistema de seguridad social.
En lo que respecta a las incapacidades adeudadas alegó que no es de su conocimiento, ni de su resorte saber si este ha acudido a las entidades del sistema de seguridad social para obtener los pagos derivados de las incapacidades que le corresponden al sistema. Finalmente, solicitó que se ordene a la entidad de seguridad social que proceda, pagar al actor las incapacidades de origen común que se encuentren pendientes y otorgarle la pensión de invalidez, toda vez que cuenta con una PCL superior al 50% en firme.
De otro lado, SEGUROS DE VIDA ALFA S.A., señaló que el accionante aún se encuentra en trámite de calificación ante la Junta Regional correspondiente y que previo a la correspondiente acción de tutela, ya ella asumió el pago de las incapacidades comprendidas desde el día 181 hasta el día 540, es decir, que al señor FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ BERNAL ya le fueron reconocidas y pagadas por su parte, las incapacidades generadas desde el 20 de junio de 2023 hasta el día 540.
Indica que el actor no puede pretender asimilar el subsidio temporal de incapacidad como una prestación económica de carácter vitalicio, pues esa no es su finalidad, y en caso de que se continúen generando incapacidades médicas deberá ser la misma EPS quien asuma dicha prestación. Que en atención al concepto de rehabilitación favorable emitido por NUEVA EPS, se procedió a efectuar el pago de incapacidades generadas a favor del señor Francisco Javier Martínez Bernal, según rangos de fecha a partir del día 20 de junio de 2023 hasta la fecha del 13 de junio de 2024, por el valor de $ 16.356.667.
Expone que a la fecha el trámite de calificación de PCL del actor se encuentra en trámite ante la JRCI de Bolívar. Que por lo anterior resulta improcedente las pretensiones del afiliado, pues tanto Porvenir S.A. como Seguros de Vida Alfa S.A., han actuado como lo establece la norma, es decir, con el reconocimiento del subsidio de incapacidades hasta los 540 días, posterior a ello la EPS procedió con calificación de PCL, encontrándose aún en trámite.
Solicitando, por tanto, se declare la improcedencia de la acción de tutela respecto a dicha compañía. De otra latitud NUEVA EPS, se pronunció indicando que el medio judicial idóneo para resolver las pretensiones del actor corresponde a una acción a través de la jurisdicción laboral, pues es a ella a quien corresponde la competencia del mismo.
Que no existe una vulneración o perjuicio irremediable que deba ser protegido a través de la presente acción, por lo que resulta improcedente lo pretendido por la parte accionante, ya que no existe causa que soporte las peticiones invocadas. Posteriormente, allegó memorial en el que expuso el concepto del área técnica de prestaciones económicas así: Esgrimió que dentro de los soportes presentados con el escrito de tutela no se observa prueba si quiera sumaria que respalde la afirmación del accionante en cuanto a acción u omisión alguna desplegada por Nueva EPS, que vulnere o amenace vulnerar los derechos fundamentales referenciados.
Concluyendo que las acciones de dicha EPS están enmarcadas en la ley, de lo que se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión. Por todo lo anterior, solicita se deniegue a favor de Nueva EPS por improcedente la acción de tutela. 3.
Fallo de primera instancia. El A Quo, el 09 de agosto de 2024, decidió acceder al ruego superlativo y dispuso;
SEGUNDO: En consecuencia, ORDÉNESE a la entidad accionada, NUEVA EPS que a través de su funcionario encargado de dar cumplimiento a los fallos de tutela o quien haga sus veces al momento de la notificación de la presente providencia y dentro del término perentorio e improrrogable de TRES (03) DÍAS siguientes a la notificación de esta sentencia proceda a efectuar el pago únicamente de las incapacidades N°0010549438 y N°0010671035…” 4.
Impugnación Inconforme con la decisión, NUEVA EPS, impugna, argumentando que el afiliado presenta una PCL superior al 50%, razón por la cual no aplica la autorización del pago teniendo en cuenta que el usuario adquiere el estatus de invalidez permanente y disfrute de la pensión de invalidez por riesgo común a cargo del Fondo de Pensiones.
Lo anterior en cumplimiento al decreto 758 de 1990 artículo 5° y 10°. Indica que el 10 de mayo de 2024, la Junta Regional de Calificación emite PCL, en el cual determina una PCL del 70.21%, con fecha de estructuración 03 de agosto de 2023, data a partir de la cual no aplica el reconocimiento de incapacidad temporal, debido a que la misma marca la fecha de inicio del reconocimiento pensional.
Que para la garantía legal de la pensión por invalidez a que tiene derecho, la Administradora de Fondo de Pensiones tiene la obligación de adelantar los trámites a su cargo, dentro de los precisos términos y condiciones señaladas en las normas vigentes, razón por la cual, de no serle otorgada y reconocida, la AFP podría incurrir en una violación de las normas legales citadas y de sus derechos fundamentales, los cuales gozan de especial protección constitucional por las especiales condiciones de vulnerabilidad en que se encuentran las personas en situación de invalidez y/o discapacidad.
Aduce que de conformidad con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, el trabajador incapacitado tiene derecho a que la E.P.S. a la cual se encuentre afiliado, le reconozca y pague las incapacidades laborales generadas por enfermedad de origen común hasta el día 180. A partir del día 181, el pago de dicha prestación se encuentra a cargo de la respectiva A.F.P. a la cual se encuentra afiliado el trabajador, hasta que se produzca el dictamen de PCL y como resultado de este, se llegue a la conclusión de que aquel tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, lo cual ocurre en el presente caso.
Solicita revocar la sentencia confutada y, en su lugar, se denieguen las pretensiones del accionante contra NUEVA EPS. II. CONSIDERACIONES: 1. Competencia Se tiene que este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del fallo mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y en concordancia con las normas de reparto de los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, dado que este Colegiado es superior funcional del juzgado de primer nivel. 2.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala analizar si en el caso bajo estudio, erró el A quo al ordenar a NUEVA EPS realizar el pago de las incapacidades N°0010549438 y N°0010671035 a favor del actor. De manera preliminar esta Judicatura analizará si la parte accionante presentó una anterior acción de tutela con igualdad de partes, objeto y causa.
Al respecto, ha de indicarse que de las pruebas obrantes en el plenario, se advierte que en el mes de julio de la anualidad corriente, la parte actora interpuso acción de tutela contra Porvenir S.A., solicitando el pago de las mismas incapacidades que en el presente asunto solicita, por lo que en proceso con radicado 236604089002-2024-00286-00, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Sahagún, decidió no conceder en ese momento el ruego tuitivo.
De allí que resulte necesario analizar si en este caso se configura la cosa juzgada constitucional, con miras a no transgredir el principio de la seguridad jurídica, que constituye una especial garantía de nuestro ordenamiento jurídico constitucional. Con respecto a los fenómenos procesales de cosa juzgada constitucional y temeridad la Honorable Corte Constitucional en sentencia T 260 de 2020, consideró: “Así las cosas, se recuerda que la cosa juzgada constitucional y la temeridad corresponden a dos fenómenos procesales distintos que se consolidan a partir de la presentación múltiple e injustificada de una misma acción de tutela, de manera que su consecuencia siempre será, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991,1 el rechazo o decisión desfavorable del recurso de amparo respectivo.
Respecto de la cosa juzgada constitucional, esta Corporación ha señalado que se trata de una institución jurídico-procesal que enmarca de un carácter inmutable, vinculante y definitivo a las decisiones resueltas por las autoridades judiciales en sus sentencias, con lo que se garantiza el predominio del principio de seguridad jurídica, a través del respeto por la finalización imperativa de las causas litigiosas y, por tanto, su no perpetuación.2 Asimismo, se ha precisado la consecuencia jurídica derivada del acaecimiento de la cosa juzgada y, en ese sentido, se ha indicado que en esos eventos el juez constitucional se encuentra llamado a declarar la improcedencia de la acción de tutela que ya ha sido resuelta previamente y de fondo por parte de otro o el mismo operador judicial, siempre que haya cobrado ejecutoria dicha decisión.3 Como se observa, el aspecto determinante para la identificación de una cosa juzgada constitucional corresponde al “ejercicio múltiple”, ya sea sucesivo o simultáneo, de la acción de tutela.
Esto se relaciona, en la práctica, con la denominada “concurrencia de triple identidad”, es decir, identificar si se presenta un mismo objeto,4 causa petendi5 y partes;6 a lo que se aúna la existencia de un pronunciamiento judicial en firme, en los términos que han sido expuestos anteriormente.7 Por su parte, el fenómeno de la temeridad surge en nuestro contexto jurídico como una fórmula que sanciona el accionar doloso e injustificadamente irracional del recurso de amparo, con lo 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 Sentencia T-141 de 2017.
M.P. María Victoria Calle Correa. Tal como lo ha advertido la Corte, en materia del recurso de amparo, el fenómeno bajo alusión se estructura en nuestro ordenamiento como un límite legítimo al ejercicio del derecho de acción, de manera que imposibilita “acudir de forma repetida e indefinida a los jueces de tutela, cuando el asunto ya ha sido resuelto en la jurisdicción constitucional, respetando así el carácter eminentemente subsidiario del mecanismo”. 3 Esto último ocurre cuando: (i) se ha emitido un fallo por parte de la Corte Constitucional, o (ii) este Alto Tribunal ha decidido no seleccionar el expediente para proferir un pronunciamiento, lo que conduce a dejar en firme la última sentencia de instancia. Particularmente la sentencia SU-1219 de 2001.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 4 La identidad en el objeto se refiere a que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental. 5 La identidad de causa petendi hace referencia a que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. 6 La identidad de partes requiere que las acciones de tutela se hayan dirigido contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por el mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona jurídica, de manera directa o por medio de apoderado. 7 Estos tres aspectos jurisprudencialmente se han consolidado como verdaderos derroteros determinantes para la identificación de cosa juzgada constitucional, por lo menos a partir de la Sentencia T-382 de 1998.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Ver sobre el tema la Sentencia T-298 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. que se quebrantan “los principios de buena fe, economía y eficacia procesales, porque desconoce los criterios de probidad que exige un debate honorable, dilata maliciosamente la actuación e impide alcanzar los resultados que el Estado busca con la actuación procesal”.8 En consecuencia, se trata de un actuar mediado por la mala fe del peticionario, por lo que necesariamente exige la acreditación cierta de dicho comportamiento, en razón a la consecuente improcedencia9 y la imposición de las sanciones previstas en los artículos 25 y 38 del ya citado Decreto 2591 de 1991 o en los artículos 80 y 81 de la Ley 1564 de 2012.10 La configuración de la temeridad implica, entonces, que el caso no solo comparta la concurrencia de triple identidad a la que ya se ha hecho referencia al momento de caracterizar el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, sino también la acreditación plena del actuar doloso y de mala fe de quien activa el recurso de amparo.
Las dos figuras en comento no mantienen una relación de dependencia entre sí, pues de la existencia de cosa juzgada constitucional no necesariamente se deriva la configuración de la temeridad, pero tampoco de esta última deviene la primera, respectivamente, a menos que preexista una sentencia dictada por parte del juez de tutela y que haya cobrado ejecutoria, como se indicó con antelación.” En el presente caso, se observa que se cumple con la triple identidad de partes, objeto y causa, pero solo con respecto a la accionada PORVENIR S.A., ello por cuanto, de las pruebas aportadas al plenario, no se advierte que en aquel trámite se haya convocado a Nueva EPS y demás vinculadas en el sub examine, advirtiéndose que Porvenir S.A., si fue accionada anteriormente por la misma causa y objeto.
De otro lado, respecto a la existencia de un pronunciamiento judicial ejecutoriado, en el caso puntual, no se advierte que el asunto haya sido objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional o se excluyera de la misma, quedando las decisiones emitidas ejecutoriadas, por lo que, no podría tenerse configurada la Cosa Juzgada. Sin embargo, debe precisarse que la jurisprudencia constitucional ha establecido que promover sucesivas o múltiples solicitudes de amparo en procesos que versen sobre un mismo asunto, puede dar lugar a que se configure el fenómeno de la temeridad.
Respecto a la temeridad en la acción de tutela, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 consagra: “Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.” A su turno, la Corte Constitucional en su jurisprudencia, V.gr. en la sentencia T-195-23, ha señalado que los presupuestos para analizar la concurrencia de esta figura son los 8 Así lo ha establecido esta Corte desde sus inicios.
Vid. Sentencia T-327 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell 9 Se han identificado como comportamientos temerarios, por ejemplo, que el amparo: (i) envuelva una actuación amañada, reservando para cada acción aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable;
(iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o (iv) se pretenda asaltar la buena fe de los administradores de justicia. Sentencias T-184 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil; SU-713 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-089 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-516 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-679 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa; T-389 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-266 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-497 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-327 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SU-377 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa;
SU-055 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa y T-147 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. siguientes: la «actuación temeraria» se configura cuando se presentan acciones de tutela de forma simultánea y sucesiva que comparten la triple identidad de: (i) causa;
(ii) hechos y (iii) objeto. Además, se deberá constatar «la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista». De acuerdo con la Corte, no existe mala fe y, por tanto, no se configura temeridad, cuando las acciones de tutela se presentan por: (i) la falta de conocimiento del demandante, (ii) el asesoramiento errado por parte de abogados y (iii) la condición de indefensión del actor o «la necesidad extrema de defender un derecho».
En el presente asunto, como ya se dijo confluyen las mismas partes (Porvenir S.A.), el objeto y las pretensiones, con la acción de tutela antes presentada por la actora, sin embargo, no hay lugar a considerar que la accionante promovió de nuevo una demanda con actuar malintencionado o de mala fe, pues, la tutelante no actúa a través de representación de abogado y además el presente asunto lo fue interpuesto contra otra entidad, pues se encuentra que incluso Porvenir S.A., no fue aquí demandada, haciéndose el fondo parte de este asunto solo en virtud de vinculación ordenada por el A-quo.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala no colige la existencia de mala fe, por lo que no habrá sanción, pero si se declarará improcedente por las razones expuestas, el estudio del presente asunto contra Porvenir S.A., de manera que la causa aquí planteada no puede abrirse paso con respecto a ella. De otro lado, con frente a la accionada Nueva EPS, tal como se advirtió, con respecto a ella no se configura temeridad ni cosa Juzgada, pues no fue vinculada a aquel trámite constitucional, por lo que debe esta judicatura resolver el presente asunto en lo que a esta entidad concierne.
En tal devenir, ha de señalarse que sobre la procedencia de la acción de tutela en cuanto al pago de incapacidades, la H. Corte Constitucional, en sentencia T-194 de 2021 indicó: “Así, en diferentes pronunciamientos, con el fin de determinar la procedencia de la acción de amparo cuando median este tipo de pretensiones, se han ponderado aspectos como la edad del presunto afectado (menor de edad, adulto mayor), la situación económica, el estado de salud del solicitante y de su familia, el grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de pago de la prestación económica solicitada (mínimo vital), así como la actividad administrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos.
El pago de incapacidades a una persona que sufre una afectación en su salud, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental: i) a la salud “en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que en estricto sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la recuperación satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposo requerido para su óptima recuperación”; y ii) el derecho al mínimo vital, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, “por cuanto constituye la única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades básicas personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su grupo familiar”.
Con base en lo expuesto, pasa la Sala a verificar el cumplimiento del requisito de subsidiaridad en el caso sub examine. El escrito de tutela cuestiona el no pago de las incapacidades por parte de la Nueva EPS; sin embargo, en principio, dicha reclamación quedaría comprendida dentro de las facultades del juez ordinario laboral. No obstante, la Sala observa que en este caso, la acción de tutela la ejerce una mujer que tiene afectaciones y padecimientos en su salud de manera persistente -por distintos diagnósticos desde el año 2016, ya que desde entonces se le han prescrito incapacidades médicas; incluso, de acuerdo con la historia clínica (parcial) allegada, se advierte que en noviembre de 2019 la solicitante fue diagnosticada con trastorno de la personalidad emocionalmente inestable, trastornos de adaptación, episodio depresivo moderado y dolores crónicos, y por lo mismo, fue medicada.
Por ende, es fácil determinar que no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales en aras de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades, las de su progenitora y las de su hijo menor de edad, así como el canon de arrendamiento del lugar que habitan. Por ello, la solicitante requiere del pago de las referidas incapacidades para que su derecho al mínimo vital sea protegido, toda vez que no cuenta con otro ingreso y de ella dependen económicamente su hijo menor de edad y su progenitora, por lo que debe asumir sola la satisfacción de las necesidades básicas de su núcleo familiar.
Así, la unicidad de su fuente de ingresos y el monto devengado implican, en los términos previamente expuestos, que la ausencia y/o la dilación de los pagos que la accionante reclama, la sitúan en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud. Por lo cual, esta Sala estima que en el asunto bajo examen el medio judicial ordinario carece de eficacia, más aún cuando existe una amenaza grave sobre su mínimo vital y el de su familia, que para ser conjurada requiere de medidas urgentes.
En consecuencia, esta Sala de Revisión estima que la tutela satisface el requisito de subsidiariedad, pues pese a la existencia de una vía judicial ordinaria para efectuar este reclamo, esta no resulta efectiva. Descendiendo al sub judice, como se advirtió ut-supra, la presente acción se instauró por la Sra. Elvia María Gutiérrez Diaz, como agente oficiosa de su cónyuge Francisco Martínez Bernal contra NUEVA EPS y a fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales de al mínimo vital y móvil, en conexidad con el derecho a la salud y la vida, y una vida digna, solicitando, por consiguiente, se ordene a la accionada pagar las incapacidades adeudadas de fecha de 13 de junio de 2024 hasta 13 de julio de 2024, y las que se llegasen a causar con posterioridad, por lo que las mismas superan los 540 días de incapacidad continua.
El A Quo decidió tutelar los derechos del extremo accionante, ordenando así a NUEVA EPS pagar las incapacidades pretendidas, frente a lo cual esa entidad impugnó. Pues bien, entratándose del reconocimiento de incapacidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario para la protección de derechos fundamentales y por regla general, no es el medio idóneo para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo económico, como es el caso de las incapacidades laborales.
A su vez, la Corte Constitucional estableció que: “el pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”.
(Ver sentencia T-097-15). Igualmente considera la Sala que, en efecto, es procedente el estudio de fondo del presente asunto, todo ello en razón a que se evidencia que la parte actora busca que se ampare su derecho básico al mínimo vital, pues para el señor Francisco Martínez Beltrán y su núcleo familiar, su único sustento era el ingreso por su vinculación laboral, empleo que no puede ejercer en razón a sus patologías, así como también se evidencia que la afectación persiste en el tiempo, pues, hasta, incluso, días antes de la presentación de la acción de tutela, se seguían prescribiendo incapacidades a favor de este.
En tal discurrir, lo primero que ha de anotarse es que han sido reiterativos los pronunciamientos de la Corte Constitucional, respecto a las entidades responsables del pago de incapacidades de origen común, al particular, dicha Corporación en sentencia T-194-2021, enantes citada, señaló: “(…) la responsabilidad del pago de la incapacidad o del subsidio por incapacidad radica en diferentes actores del sistema dependiendo de la prolongación de esta, de la siguiente manera: Conforme al artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos (2) primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común, corresponden al empleador.
A su vez, en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador. En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181.
Si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación - sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión de este a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días.
En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable de rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”.
Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.
En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado.” Pues bien, una vez revisado el cúmulo probatorio arrimado al trámite constitucional, encuentra la Sala que al señor Martínez Bernal, se le han expedido de forma continua y sin interrupción superior a los 30 días, incapacidades desde la calenda 16 de diciembre de 2022 hasta el 12 de agosto de 2024, esto es, más de 540 días continuos de incapacidad, ello, de acuerdo al historial de incapacidades allegado por NUEVA EPS en el documento pdf de nombre 12AlcanceNuevaEps, a folios 10 a 12, anexo al expediente digital.
Así pues, en razón a que del referido historial, emerge de forma diáfana que el demandante ha sido incapacitado continuamente por enfermedad general por más de 540 días, se hace necesario recurrir a la ya pluricitada jurisprudencia de la Corte Constitucional, esto es la sentencia T-191-2021, que sabiamente determinó en cabeza de quien estaba la responsabilidad del pago del subsidio por incapacidad a partir del día 541, así: “Al respecto, es preciso recordar que el Sistema General de Seguridad Social no previó esta situación dentro de su marco normativo y, por tanto, los asegurados incursos en estas circunstancias, antes de la promulgación de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, se encontraban desprotegidos legalmente como consecuencia de la ausencia de claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad cuando los mismos superaban los 540 días.
Sin embargo, el vacío de regulación fue efectivamente superado con la ley mencionada, al determinar que el pago de las incapacidades superiores a los 540 días debía asumirse por las entidades promotoras de salud (EPS) y que como mecanismo para reevaluar la real capacidad de trabajo del afectado y propender oportunamente por la reincorporación del asegurado a sus funciones laborales, el Gobierno Nacional tenía la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad.
En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó: “ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” De la norma transcrita se advierte: i) que el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, y ii) que las EPS pueden perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto en los términos del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que asumió funciones a partir del 1º de agosto de 2017, según lo prescrito en el artículo 1º del Decreto 546 de 2017.
Adicionalmente, es oportuno aclarar que de ninguna manera puede entenderse que el pago de los subsidios por incapacidad al asegurado se encuentra sujeto a condición alguna, toda vez que, conforme al texto normativo trascrito, lo que quedó en suspenso, fue la reglamentación del procedimiento de revisión periódica de incapacidad por parte de las EPS, entre otros asuntos, y no el cumplimiento del deber de pagar los subsidios por incapacidades.
Por tanto, desde la entrada en vigor de la Ley 1753 de 2015, el pago del subsidio por incapacidades que superan el día 540, quedó a cargo de las EPS y desde entonces, tienen el deber de sufragar los valores por dicho concepto a favor del asegurado”. por lo que de acuerdo a la jurisprudencia de la Alta Corte, las incapacidades deben ser reconocidas de la siguiente forma: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 En ese orden de cosas, en razón a que las incapacidades que están siendo solicitadas por el accionante, esto es, las que fueron expedidas a partir del 13 de junio de 2024 en adelante, corresponden al periodo posterior al día 540, le atañe a NUEVA EPS por ser la entidad de salud a la cual se encuentra afiliado el demandante, asumir el pago de las incapacidades expedidas a partir del día 541 que aún no han sido pagadas, de las cuales se tienen las siguientes: Lo anterior, sin que pueda la EPS accionada eximirse del pago de la prestación alegando que el tutelante cuenta con PCL superior al 50%, y que “adquiere el estatus de invalidez permanente y disfrute de la pensión de invalidez”, pues recuérdese que el pago de estas incapacidades, de acuerdo a la jurisprudencia transcrita y la normativa correspondiente, no está sujeta a la solicitud pensional, amén de que la procedencia o no de dicha prerrogativa, es una situación que deberá dirimirse en vía administrativa o en la jurisdicción ordinaria, no siendo este el estadio procesal para emitir pronunciamiento al respecto, máxime que si se llegase en alguno de aquellos escenarios a reconocer la pensión de invalidez al actor, será en aquella oportunidad donde se establezca la fecha de disfrute de tal prestación. Así las cosas, siguiendo el derrotero jurisprudencial transcrito, no le queda otro camino a esta Judicatura que confirmar el fallo polemizado, con respecto a la orden de pago de las incapacidades solicitadas a favor del accionante y a cargo de Nueva EPS.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la improcedencia de la presente acción tutelar con respecto a Porvenir S.A., conforme se motivó ut supra.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de naturaleza y origen anotados en el pórtico de esta decisión, tal como viene motivado.
TERCERO: Por Secretaría de la Sala notifíquese la presente decisión a los interesados y al juzgado de primera instancia, por el medio más expedito.
CUARTO: Remítanse oportunamente las actuaciones a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado RAFAEL MORA ROJAS Magistrado