RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal Montería-Córdoba REPÚBLICA DE COLOMBIA Magistrado Ponente: Dr. Víctor Ramón Diz Castro. Aprobado Acta Número: 23 00 160 01079 2011 00002 02. Radicado Número: 307. Montería, dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024). OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Isaac Delgado Ríos, en calidad de defensor, contra la decisión de fecha 23 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Montelíbano, Córdoba, dentro de la causa seguida contra los Sres.
Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa por los delitos de Peculado por apropiación y Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.
HECHOS Se relatan en el escrito de acusación de la siguiente manera1: “Investigadores adscritos al Cuerpo Técnico de Investigación de esta ciudad, de oficio, adelantaron indagación con relación al contrato interadministrativo que suscribió al Alcalde Municipal de Montelíbano para la época de los hechos, señor EDINSON RANGEL AGUAS, con la Asociación de Municipios del San Jorge en cabeza del señor JORGE LUIS MADRID NOVOA como gerente, cuyo objeto era la optimización en la prestación del servicio público de abastecimiento del municipio de Montelíbano Córdoba, a través de la ejecución del proyecto de inversión denominado CONSTRUCCION DE LA CENTRAL DE ABASTOS DEL SAN JORGE Y CENTRO MICROEMPRESARIAL, por el valor de $5.749.869.886. 1 Primera instancia, folio C05, 01 carpeta de juicio, pág. 119. 2 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. A raíz de esta investigación se estableció que el contrato interadministrativo N.º 05 de fecha 23 de octubre de 2008, suscrito entre el municipio de Montelíbano y la Asociación de Municipios del San Jorge ASOSANJORGE, fue financiado con recursos de regalías y celebrado mediante la modalidad de contratación directa, no encontrándose invitación a participar en dicho proceso de contratación, tampoco propuestas presentadas, acta de evaluación o constancia en donde se evidencia que solamente se presentó la mencionada asociación como proponente, debiéndose seleccionar al contratista conforme a lo establecido en el Articulo 14 del Decreto 2170 de 2002, lo cual no se hizo.
El valor del contrato fue por la suma de $5.749.869.886, se pagó un anticipo por la suma de $2.874.933.00, existe un Acta Nº 1 por el valor de $946.732.995.00 y un Acta Nº 2 por el valor de $380.387.031.00, sumados estos tres nos da un total de $4.202.054.959.00 equivalentes a un 73%, porcentaje en el cual debería haber estado ejecutada la obra, y que hasta la fecha el porcentaje ejecutado según acta Nº 1 y 2 es del 46%, que corresponde en dinero a la suma de $2.654.240.052.00, faltando por ejecutar de acuerdo al flujo de caja entregada un 27% correspondiente en dinero a la suma de $1.547.814.907.00”.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 29 de mayo de 2012, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Garantías de Montería, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a los Sres. Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa por los delitos de Peculado por Apropiación y Celebración de Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales.
Los imputados no aceptaron los cargos y el ente acusador se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento por cuanto estimó que no constituían un peligro para la comunidad. 2. El 27 de agosto de 2012 se presentó escrito de acusación por parte del Dr. Juvier Alfredo Flórez Díaz, Fiscal 11 Seccional de Administración Pública de Montería. 3.
El 02 de octubre de 2012 el titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería se declaró impedido al amparo de la causal contenida en el # 6 del art. 56 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, envió el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, quien el 15 de noviembre de 2012 resolvió no aceptarlo. 3 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. 4. El 06 de diciembre de 2012 esta Sala Penal decidió declarar infundado el impedimento declarado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería. 5. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería programó fecha de audiencia de formulación de acusación para el 30 de abril de 2013.
Sin embargo, se declaró fracasada porque la defensa solicitó aplazamiento arguyendo que el mismo día debía asistir a una audiencia de preclusión ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, Sucre. Así, se reprogramó la misma para el 09 de septiembre de 2013. 6. El 09 de septiembre de 2013 se instala la audiencia indicada, pero la Fiscal, Dra. Elvira Teresa Álvarez Humánez impugna la competencia del juez de conocimiento aduciendo que los elementos fundamentales de la acusación se encontraban en el municipio de Montelíbano, Córdoba; tesis compartida por los defensores de los procesados.
El despacho acoge favorablemente la solicitud por razones de competencia por el factor de territorialidad. En consecuencia, envió el proceso al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Montelíbano. 7. El 04 de octubre de 2013 el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Montelíbano aprehendió el conocimiento de la causa y señaló audiencia de formulación de acusación para el 13 de noviembre de 2013.
De igual manera, solicitó la remisión de toda la carpeta contentiva de las actuaciones surtidas ante el Juez de Control de Garantías. 8. El 11 de noviembre de 2013 la fiscal del caso solicita la reprogramación porque para esa misma fecha tenía fijadas 3 audiencias de preclusión ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería; solicitud aceptada por el juez de conocimiento el 12 de noviembre de 2013, disponiendo nueva fecha. 9.
El 28 de mayo de 2014 la Fiscalía presenta adición al escrito de acusación. 10. Luego de múltiples aplazamientos, el 05 de junio de 2017 se realizó audiencia de acusación con el lleno de los requisitos legales, sin que se presentaran apelaciones y objeciones por las partes. Allí se fijó fecha de audiencia preparatoria para el 13 de septiembre de 2017. 4 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. 11. El 13 de septiembre de 2017 se aplaza la audiencia preparatoria para el 16 de enero de 2018. 12. El 16 de enero de 2018 se aplaza para el 17 de abril de 2018. Siguen los aplazamientos y el 24 de abril de 2019 se reprograma para el 13 de agosto de 2019. 13.
El 15 de agosto de 2019 se celebró audiencia preparatoria, sin que se presentaran apelaciones u objeciones por las partes; fijándose fecha para juicio oral en los días 10, 11 y 12 de febrero de 2020. 14. El 10 de febrero de 2020 se aplazó la audiencia de juicio oral para los días 2, 3 y 4 de junio de 2020. 15. El 02 de junio de 2020 se aplaza para los días 4, 5 y 6 de noviembre de 2020. 16.
El 04 de noviembre de 2020 se aplaza para los días 12, 13 y 14 de abril de 2021. 17. El 12 de abril de 2021 se aplaza para los días 25, 26 y 27 de enero de 2022. 18. El 25 de enero de 2022 se aplaza para los días 01, 02 y 03 de junio de 2022. 19. El 01 de junio de 2022 se aplaza para los días 19, 20 y 21 de octubre de 2022. 20.
El 19 de octubre de 2022 se aplaza para los días 26, 27 y 28 de junio de 2023. 21. El 26 de junio de 2022 se aplaza para los días 11, 12 y 13 de diciembre de 2023. 22. El 11 de diciembre de 2023 se aplaza los días 02, 03 y 04 de abril de 2024. 23. El 02 de abril de 2024 se aplaza para el 23 de abril de 2024. 24. El 23 de abril de 2024 no se inicia el juicio oral, pues el 13 de septiembre de 2022 la defensa había presentado una “solicitud de sustitución de perito”, alegando que “El peritaje pedido y ordenado por la judicatura en la audiencia 5 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. preparatoria respectiva”2, el cual iba a ser introducido y rendido en el juicio oral “por el Ingeniero RICARDO CASTRO”, no podría realizarse porque no se ha podido dar con el paradero del mismo, por lo cual solicita “autorizar que el Ingeniero BLAISER ESNEIDER ROJAS CORREA (…) sustituya al señor Ricardo Javier Castro Escobar en el cargo de perito, y proceda realizar el informe que deba ser trasladado a las partes y rendido en juicio”.
Añadió el Sr. defensor que “la anterior solicitud tiene sustento en las posibilidades inferidas de los Art. 416 y 419 del C.P.P, y en la jurisprudencia sobre el punto, en especial la reiterada en la Sentencia SP 303-2022(56853) del 9 de febrero de 2022, CSJ - Sala de Casación Penal. M.P. Fabio Espitia Garzón”, advirtiendo que la falta de localización del perito inicial era una circunstancia insuperable que torna viable la sustitución pedida. 25.
La Dra. Elvira Teresa Álvarez Humanes, Fiscal 11 Seccional de Administración Pública de Montería, se opuso a la anterior petición señalando los siguientes puntos3: • La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia no desconoce la posibilidad de cambiar el perito siempre y cuando la base pericial contenga suficiente información descriptiva que le permita al nuevo experto explicar adecuadamente las situaciones verificadas, los métodos y técnicas utilizadas, los resultados arrojados por la experticia y las conclusiones que de allí se deriven.
Sin embargo, también es una realidad que la norma penal adjetiva establece la posibilidad de que el peritaje se rinda dentro del juicio oral, es decir, no necesariamente debe ser anterior. • Si nos ubicamos en lo que sucedió el 15 de agosto de 2019 dentro del desarrollo de la audiencia preparatoria, cuando se hicieron las enunciaciones probatorias, en el minuto 0:42:50 de la grabación, cuando el Dr. Isaac Delgado Castro estaba haciendo su solicitud probatoria, él manifestó que para la explicación técnica de unos documentos que iban a ser incorporados tanto por él como por la Fiscalía dentro del desarrollo de juicio oral, necesitaba del apoyo del ingeniero Ricardo Castro. 2 Cuaderno principal de primera instancia del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Montelíbano. Ver folio 10, “Solicitud de sustitución de perito”. 3 Audiencia del 23 de abril de 2024, minuto 5:00 - 29:00. 6 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. • Allí la defensa manifestó que no se trataba de un testigo, sino que era una persona que iba a hacer una exposición técnica, es decir, iba a soportar y a fungir como apoyo de los argumentos que se expondrían en el juicio, para así demostrar la diferencia que había en la información sobre los avances de obras. • Por lo anterior, esta delegada fiscal solicitó que aclarara qué tipo de testigo estaba solicitando, pero él manifestó que simplemente sería un apoyo técnico a sus alegaciones porque no se trataba de un testigo, ya que no había presenciado los hechos.
En ese sentido, como nunca se solicitó al Sr. Ricardo Castro como perito, no se cumplió con las reglas de la prueba pericial. • “Usted como juez decretó las pruebas y se decretó la presencia como testigo del Sr. Ingeniero Ricardo Castro”. Entonces, “hay una diferencia entre testigo experto, que es como entendería la Fiscalía se pretendía hacer llegar al ingeniero Ricardo Castro y lo que es un perito, testigo perito”. • “Su señoría no puede confundirse, entonces, un testigo de un perito con un testigo de un experto, de un testimonio experto; y por tratarse de testigos técnicos y no de peritos, entonces, insistimos, su incorporación es distinta.
En este caso, me remito a una realidad que es la que está en el audio de registro de audiencia del 15 de agosto de 2019. El sentido que se le dio a ese testimonio y así fue prácticamente decretado es el de un experto, y el mismo defensor insistió en que no se trataba de un perito, sino de un experto que haría una exposición técnica y que serviría de apoyo a sus argumentos y alegaciones y así está allí registrado en audios.
No es un invento de la delegada fiscal. Luego, no es procedente hacer la petición de una solicitud de sustitución de perito porque no se pidió un perito y no se decretó un testigo perito”. • “Y si nos remitimos al tema del testigo experto en este momento no sería posible, sobre todo, cuando estamos ya en etapa de juicio, entrar a aceptar la sustitución de un testigo experto”. 26.
Acto seguido, se le corrió traslado a la defensa en estrados, quien aclaró que su solicitud no se trataba de un testigo perito, ni tampoco de un testigo técnico, sino de una prueba pericial. Por tanto, estimó que el experto en ingeniería que 7 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. le va a apoyar es un perito, es decir, un peritaje técnico que le va a servir para las alegaciones, no un testigo experto. El perito nos va manifestar simplemente qué traducen esos documentos que también están en poder de la Fiscalía4 y en este momento la defensa no puede incorporar esos documentos que fueron analizados a juicio.
DECISIÓN RECURRIDA El Dr. Alfonso José Castillo Cárcamo, en calidad de Juez Primero del Circuito de Montelíbano, Córdoba, mediante auto del 23 de abril de 2024, resolvió no acceder a la sustitución de la prueba solicitada por la defensa. Como fundamento de su providencia, arguyó que la defensa en audiencia preparatoria dijo expresamente que no se trataba de un testigo perito, sino de un testigo técnico relacionado con información sobre avances de obra.
Añadió que debía hacerse una distinción entre el testigo técnico y el testigo perito; distinguir lo que es un perito experto y un perito técnico. Para ello, cita la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema que hace las siguientes precisiones: “El testigo técnico es «aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso»; puesto de otra forma, que «es la persona experta de una determinada ciencia o arte que lo hace especial y que al relatar los hechos por haberlos presenciado se vale de dichos conocimientos especiales».
(…) A) Aunque el concepto de testigo técnico no aparece consagrado ni regulado expresamente en la Ley 906 de 2004, ninguna dificultad ofrece su aplicación a los procesos seguidos bajo el procedimiento allí establecido, en razón de la remisión al Código de Procedimiento Civil, posible en virtud del principio de integración establecido en el artículo 25 de esa codificación. 4 Minuto 30:45-34:40. 8 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. B) El testigo técnico es, de todas maneras y a pesar de su cualificación especial, un testigo, de modo que debe haber percibido de manera personal los hechos objeto de controversia u otros relacionados directa o indirectamente con aquéllos, pues sobre eso debe ocuparse su declaración. C) No obstante, el testigo experto se diferencia del común en cuanto, aunque ambos declaran sobre los hechos aprehendidos por los propios sentidos, el primero cuenta con cierta experticia en una determinada ciencia, técnica o arte de la que el segundo carece.
Esa distinción fáctica entre uno y otro permite dispensarles un tratamiento jurídico diferenciado, de modo que mientras al testigo común le está vedado exponer apreciaciones o impresiones personales en el curso de su deposición, al testigo experto le está permitido, siempre que aquéllas, formadas como consecuencia de sus condiciones profesionales o académicas, se relacionen con los hechos objeto del testimonio y contribuyan a mejorar su ilustración. 5.
El tratamiento jurídico diferenciado entre el testigo común y el técnico, desde luego, también se ve reflejado en la verificación de los requisitos sustanciales y procesales que determinan su decreto y posterior práctica en la vista pública, algunos de los cuales coinciden, mientras que otros divergen. No puede perderse de vista que el testigo experto, según quedó esbozado en precedencia, no pierde, por razón de su especial cualificación profesional, la condición de testigo.
En ese orden de ideas, quien pretende acopiar una declaración de esa naturaleza, al igual que quien reclama un testimonio ordinario, debe señalar, en la sustentación de la pertinencia, conducencia y utilidad de dicho medio de prueba, si el declarante tiene conocimiento personal de los hechos, pues sólo sobre aquéllas circunstancias fácticas que ha conocido directamente por los sentidos, al tenor del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, le está permitido atestar.
Pero más allá de esa similitud, es claro que la solicitud del testimonio técnico supone también la precisión oportuna, esto es, en la audiencia de formulación de acusación o la preparatoria, según el caso, de cuál es la especialidad del declarante, la razón de su conocimiento técnico o científico – esto es, si fue adquirido en razón de capacitación acreditada 9 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. mediante título profesional legalmente obtenido o por su reconocido entendimiento en la materia – y del contenido de su deposición. (…) En ese orden, resultaría inadmisible que un testigo, de quien no se anunció oportunamente su cualificación, concurriera a la vista pública para relatar los hechos percibidos con adicional ilustración científica o técnica, como quiera que por esa vía resultaría sorprendida la parte en contra de la cual se aduce la prueba, que quedaría imposibilitada para controvertirla, al menos en el aspecto especializado de la misma.
De igual modo, si el testimonio técnico incorpora, de una parte, un relato sobre los hechos objeto de investigación y, de otra, una apreciación técnica o científica que el testigo se forma sobre los mismos en razón de experticia sobre una determinada área del conocimiento, es claro, según se desprende el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, que quien pretende el decreto y práctica de un medio de conocimiento de esa naturaleza y alcance tiene la carga de sustentar la utilidad de la misma, no sólo en lo que tiene que ver con la presentación de la situación fáctica que realizará el testigo, sino también en punto a la manera en que sus opiniones doctas contribuyen al esclarecimiento de la verdad.
(…) 6. Ahora bien, la categoría de testigo técnico, en los términos en que ha sido definida hasta ahora, parece confundirse con la de prueba pericial, la cual, según lo dispone el artículo 405 de la Ley 906 de 2004, «es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados».
(…) De entrada, se advierte a partir de la regulación legal de la prueba pericial, establecida en los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que al experto, a diferencia del testigo técnico, no le consta nada en relación con los hechos objeto de litigio, básicamente porque no los ha aprehendido por los sentidos, ni directa ni indirectamente.
En efecto, el perito, mediante un análisis ex post de la situación de hecho investigada, a la que accede a través de documentos, exámenes físicos, valoraciones clínicas, videos, fotografías u otros – no por su conocimiento personal -, elabora un dictamen contentivo de consideraciones, valoraciones y conclusiones de índole científica o técnica, soportadas en un examen del contexto fáctico efectuado con fundamento en sus conocimientos especializados”5. 5 CSJ, AP2020-2015, Radicado 45711, H.M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. 10 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. Teniendo en cuenta lo anterior, reiteró que la defensa solicitó en la audiencia preparatoria el testimonio de Ricardo Castro Escobar, no como perito técnico, sino como experto, porque dijo que iba a dar una explicación técnica en apoyo a los argumentos para demostrar la información sobre los avances de obra.
De tal manera que, como se trata de un testigo experto y no de un perito técnico, no es posible sustituir la prueba, tal como lo solicita la defensa, pues, si fuera así, estaríamos dando aplicación al art. 415 de la Ley 906 de 2004. Concluyó que “no es viable la sustitución de la prueba del testimonio experto por otro, según la defensa, testimonio técnico o pericial, porque, tal como lo indicó la defensa se trata de un testigo común y corriente; y si no compareció, pues, si no puede comparecer ese testigo a la audiencia, pues ya no puede decretarse en este instante procesal como prueba porque ya precluyó el término para las solicitudes probatorias6”.
MOTIVOS DEL RECURSO El Dr. Isaac Delgado Ríos, en calidad de defensor de los procesados Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa, presentó recurso de apelación lamentando que el a quo haya tenido una confusión en cuanto a los dos términos, por lo que solicita sea revocada la decisión que afecta a unas pruebas. Advirtió que, si no podía cambiar al experto que lo va a apoyar en las alegaciones, prácticamente la defensa se quedaría sin pruebas.
Así, aclaró que lo que él pidió no fue un testigo perito, sino un apoyo técnico como peritaje. En ese orden, resaltó que eran distintos entre los conceptos de perito común (o simple perito) y el de testigo perito. El perito común no es un testigo “porque si el legislador permite el cambio de perito es porque cualquier persona que tenga la ciencia de conocimiento, el arte sobre una materia investigada en el proceso, lo puede hacer.
Por eso es que es posible hacer el cambio”7. 6 Minuto 59:50-1:00:40. 7 Minuto 1:02:36- 1:02:43. 11 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa. Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. En general, reprochó al a quo así: “En la misma jurisprudencia que usted empezó a leer (…) aparece registrado en las últimas intervenciones suyas (…) que es que hay una distinción en el testigo perito y el perito común, es decir, el simple perito, que es el perito que regula el Código de procedimiento civil.
Y es así porque si el legislador permite cambiar el perito es porque considera que la ciencia, la experticia, digamos en la información técnica que va a verter, no es sobre los hechos que ha percibido de los hechos que son materia de investigación (…) sino que es un perito que se va a encargar de hacer una experticia, de hacer una información técnica de acuerdo con documentos con evidencia que se le van a poner en presente.
Por eso es que es posible cambiar el perito, porque el legislador comprende que esa experticia, esa información técnica la puede presentar cualquier persona que tenga ese conocimiento técnico. Si fuera un testigo perito no sería posible, su señoría, porque el testigo es el que tiene el conocimiento que ha tenido la percepción de los hechos materia de investigación y que, además, goza con el conocimiento técnico con la ciencia para poder elaborar un informe pericial al respecto.
Ese es digamos la forma en como el legislador ha introducido la diferencia. Por eso se permiten cambios. Nosotros no pedimos ningún testigo perito porque el señor Castro no es testigo de ningún aspecto que fue materia de investigación. El señor Castro es un ingeniero como el señor Bléiser que yo estoy pidiendo que se sustituya. Es un ingeniero que tiene conocimiento experto en tema de ingeniería y en tema de obras públicas y, por eso se lo expliqué, nos va analizar los documentos que fueron ofrecidos por la fiscalía y otros que son públicos que los vamos a introducir nosotros dentro del mismo informe, y así lo explicamos cuando pedimos este tipo de prueba pericial.
Por lo tanto, lamento se le esté dando una lectura distinta y no entiendo, o sea, si la persona que yo cité puede dar esa manifestación técnica, la puede dar cualquier persona. Por eso es posible cambiar el perito. Ahora, cuando la norma dice que se puede cambiar el perito, no precisa qué tipo de perito es, pero en nuestro concepto el perito que no se puede cambiar es el testigo perito, es decir, la persona que tiene conocimiento de los hechos porque no puede ser posible que una persona distinta a él pueda manifestar esos hechos.
En nuestro caso lo que pedimos realmente, su señoría, es que se acompañara al análisis que nosotros haríamos dentro de nuestras alegaciones (…) Luego entonces esta es una prueba que la 12 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa. Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. autorizó y, por lo tanto, es procedente en las reglas de la norma, digamos los alcances de las normas que nosotros precisamos ahí”8.
NO RECURRENTE La Dra. Elvira Teresa Álvarez Humanez, Fiscal del caso, alegó que la solicitud de la defensa era una maniobra dilatoria que no estaba sustentada y que ni siquiera era susceptible de recurso de apelación; a lo cual el a quo le replicó citándole el art. 177 # 4 de la Ley 906 de 2004, precisándole, además, que sí estaba justificada razonablemente, pues el defensor incluso indica que se quedaría sin pruebas para el juicio oral.
Aclarado lo anterior, como no recurrente, señaló la Sra. fiscal que en el momento de la solicitud probatoria la defensa no se refirió a un perito, pero extrañamente ahora sí presenta una “solicitud de sustitución de perito”. Añadió que, incluso, aún hay tiempo suficiente para poder ubicarlo y traerlo a juicio oral, además de que la judicatura puede ejercer sus poderes para ello.
Reiteró que, el 15 de agosto de 2019, en el registro de audiencia preparatoria, la defensa manifestó que el ingeniero Ricardo Castro no era un testigo, sino un apoyo que haría una exposición técnica en sede de juicio oral del tema que es objeto de controversia, por su profesión de ingeniero, tratándose de un contrato de obra. Por eso, ese experto entra como testigo, pues el señor juez efectivamente indicó que lo era, lo cual es distinto al perito; testigo que no deja de estar sometido a las reglas del testigo común. Advirtió que extrañamente el Sr. Defensor insiste en que existió confusión cuando él mismo la creó al momento de realizar su solicitud una sustitución de perito, pero en la audiencia preparatoria solicitó un experto para que apoyara su alegato; figura que no existe en el Código de Procedimiento Penal.
Podría ir con un defensor de apoyo, pero no a una persona para que apoye sus alegaciones. 8 Minuto 1:07:00- 1:11:00. 13 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa. Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. Concluyó la Sra. Fiscal que, en la providencia de la Corte Suprema de Justicia AP 350-2022, rad. 58087, se distingue entre testimonio técnico, común y perito; y que en este momento se sorprendería a la contraparte con ese nuevo testigo experto.
Así, señaló que el testigo técnico va a referirse en el juicio oral sobre los hechos percibidos, pero no suscribe documentos ni elabora informes. Por eso es una prueba testimonial. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE DECISIÓN PENAL 1. Competencia. Esta Sala es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los Jueces del circuito, conforme a lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.
Consideraciones. Corresponde a la Sala determinar si debe revocarse o no la decisión de primera instancia por medio de la cual se negó la solicitud de sustitución del perito Ricardo Javier Castro Escobar por el Ingeniero Blaiser Esneider Rojas Correa, planteada por el Sr. Defensor, en tanto indica que no ha podido lograr su localización. Mediante auto del 23 de abril de 2024 el a quo despachó desfavorablemente esa petición, arguyendo que en sede de audiencia preparatoria se decretó al Dr. Ricardo Javier Castro Escobar en calidad de testigo experto, mas no como perito, por lo que no es dable disponer el reemplazo de aquél cuando ya precluyó la oportunidad para ello; tesis sugerida por la representante de la Fiscalía General de la Nación, quien además advirtió que en la solicitud probatoria la defensa nunca se refirió a un perito y, efectivamente, el señor juez lo decretó como un testigo, el cual debe entenderse como testigo experto, que no deja de estar sometido a las reglas del testigo común. 14 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. La defensa impugna la anterior decisión puntualizando que no solicitó a un testigo experto, ni a un testigo perito, sino a un perito simple o común que le brindará apoyo técnico. Expuesto así el asunto, resulta evidente que para su resolución debemos remitirnos a la audiencia preparatoria celebrada el 15 de agosto de 2019.
Inicialmente, al momento de realizar la enunciación probatoria la defensa indicó: “La base de la ejecución del contrato que finalizó la obra se hizo respecto de las obras que ya se habían construido. Para ese caso nosotros vamos a hacer dentro de las alegaciones una explicación técnica y para ello nos vamos a apoyar con un ingeniero que es el Dr. Ricardo Javier Castro Escobar, obviamente sus conceptos van a ser simplemente apoyo para las alegaciones nuestras.
No es un testigo porque es un tema técnico y como abogado yo no tengo los argumentos para decir cantidades de obra y estas cosas. Vamos a hacer una comparación entre este informe y el que ofreció la Fiscalía que es el, eehhh perdón, este presupuesto que es el presupuesto que ofrece la Fiscalía del convenio inicial. Entonces nosotros vamos a hacer una especie de exposición técnica para demostrar realmente el estado de avance de obra cuando finalmente pues se presentó el inicio de la investigación”9.
Afirmación frente a la cual la Sra. Fiscal solicitó se le aclarara cómo sería incorporado el Dr. Castro Escobar, por lo que el Sr. defensor expresó lo siguiente: “Lo que les estoy diciendo, y por eso hice la claridad, no es un testigo. Por lo tanto, no lo voy a pedir como un testigo porque no es testigo de absolutamente de los hechos.
Simplemente, como yo voy a hacer una exposición frente a unos temas que son técnicos, en las alegaciones yo me puedo asistir de gente que tenga conocimientos técnicos. Lo único que hace ese conocimiento técnico es apoyar simplemente mis alegaciones. No tiene otro fundamento”10. 9 Audiencia preparatoria, primera parte, Minuto 42:10- 43:40. 10 Audiencia preparatoria, primera parte, Minuto 43:47- 45:00. 15 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. Empero, hubo un intercambio de palabras inaudible entre Fiscalía y defensa y, acto seguido, el Sr. Defensor, como en una especie de retractación, manifestó: “con la venia de la Sra. Fiscal que nos ha pedido, pues, y ha sido muy amable, pues entonces señor juez lo vamos a solicitar no solamente a este ingeniero de apoyo a nuestras alegaciones Ricardo Javier Castro Escobar, sino que también vamos a pedir el testimonio del ingeniero constructor de las obras contratadas por la asociación de constructores del San Jorge, el ingeniero Francisco Urzola.
Esos son nuestros dos testigos entonces que haríamos solicitud probatoria, señor juez, muchas gracias”11. Se decretó un receso y en el momento de realizar la solicitud de elementos materiales probatorios el Sr. Defensor señaló: “Pedimos a su señoría y porque vamos a traer al juicio dos testigos (…) al ingeniero Ricardo Javier Castro Escobar (…) y al ingeniero Francisco Urzola (…) el primero de ellos, su señoría, es un ingeniero civil que tendrá la virtud de establecer a través de unos documentos por medio del cual se va a acreditar el avance efectivo de obra que no refleja los informes de interventoría ni las actas de recibo parcial de obras al momento en que la obra finalmente se suspendió por circunstancias que detalla en un video grabado por el mismo director de la ASOSANJORGE, en cuyo caso la diferencia de obra que existe entre los documentos que ya ha anunciado la Fiscalía con los avances de obra material, se van a probar con estos documentos que enseguida se los anuncio y con un análisis técnico que vamos a hacer a través del ingeniero Ricardo Javier Castro Escobar.
“¿Para qué es pertinente este testigo? El testigo tiene la posibilidad, su señoría, desde el punto de vista técnico, establecer las diferencias porcentuales de ejecución efectiva entre la fecha de suspensión de la obra y las fechas de las actas de recibo parcial y los informes de interventoría respecto de estos informes parciales. Evidentemente, hay una diferencia entre lo ejecutado físicamente y lo vertido en estos documentos.
Por su parte, el ingeniero Francisco Urzola, que fue quien construyó la obra, es un testigo directo, nos va a acompañar en este juicio para demostrar señor juez que efectivamente el contrato o convenio 005 de 2008 fue ejecutado de acuerdo con los planos y los detalles de obra que 11 Audiencia preparatoria, primera parte, Minuto 45:00-45:41. 16 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. fueron presupuestados inicialmente y conforme los pagos de anticipo y los avances de obra que se hicieron (…)”12. Y agregó lo siguiente: “Solicito, su señoría, que tenga por prueba los siguientes documentos que se van a ingresar a través del ingeniero de apoyo técnico Ricardo Javier Castro Escobar, o en su defecto por alguna circunstancia que no llegare a comparecer, la defensa podrá hacerlo directamente.
Ya los habíamos anunciado antes como es el acta de liquidación del contrato LPMM003 de 2014. Esta acta de liquidación, su señoría, nos va a permitir establecer que la obra finalmente fue ejecutada, circunstancia que indudablemente fue ejecutada de dos maneras. Inicialmente cuando se convino con la ASOSANJORGE hasta el punto en que fue suspendida y, posteriormente, en el año de 2014 el Municipio de Montelíbano a través de la licitación pública LPMM003 culminó la obra.
Esta acta de liquidación trae detalles de todos los ítems que fueron contratados y es un contrato de que ascendió a la suma de diez mil ciento cincuenta y nueve millones de pesos. Esta acta lo que significa es que el municipio y el contratista quedaron a paz y salvo, pero esto es indicativo de que finalmente la obra se ejecutó plenamente y vamos a demostrar con esta acta y con los otros documentos, con el presupuesto oficial de esta obra, que ese contrato se empezó a ejecutar con base en las obras que ya había recibido el municipio, es decir, las obras que ya había empezado a ejecutar la ASOSANJORGE.
También su señoría solicitamos que se tengan estos documentos como prueba, el presupuesto oficial modificado y ajustado que sirvió para la contratación de la licitación LPMM003 de 2014. Con base en este presupuesto y comparándolo con el presupuesto del convenio inicial, el ingeniero de apoyo técnico nos va a posibilitar la diferencia entre un presupuesto y otro, que va a ser determinante para aclarar aquí en este asunto en el que la Fiscalía ha sindicado a nuestros defendidos de haber causado un detrimento patrimonial, pero basado en unos informes documentales que no correspondieron en su momento con la realidad en la ejecución real de la obra.
La ejecución real de la obra, según los análisis que hemos hecho, es que además del 50% que se había ejecutado, ya en esa obra había un avance de casi del 76%, porque esa obra ya estaba a altura de viga. El techo era prácticamente lo que faltaba. Esto se va a demostrar lógicamente con unos registros fotográficos que ya fueron anunciados y que se le trasladaron a la Fiscalía en un CD y un video que también está conformado en ese CD.
Entonces para que su señoría (…) tenga como prueba estos documentos que vamos a hacer llegar a través del ingeniero Ricardo Javier Castro. El acta 01 de avance de obra y el acta 12 Audiencia preparatoria, segunda parte, Minuto 1:16:15- 1:19:19. 17 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. 02 de avance de obra, creo que ya sido materia de estipulación probatoria, en todo caso, pues, el acta 01 de avance de obra y el acta 02 de avance de obra, tanto del 25 de abril de 2009 como del 21 del mes de octubre de 2009, creo que ha sido materia de estipulación probatoria, pero en todo caso, como es una prueba común y comoquiera que se requiere para hacerle un análisis técnico por parte del ingeniero escobar, yo pido su señoría que también se tengan en cuenta estos documentos (…)”13.
Seguidamente, argumentó: “(…) Pero nosotros vamos a tratar de demostrar, su señoría, que efectivamente, tal como lo hemos estipulado, probatoriamente existió el convenio, se hicieron los pagos, el municipio recibió avances de obra y el faltante que dice que hace falta por cubrir fueron circunstancias que la interventoría no pudo legalizar y en el informe que finalmente preparó la Secretaría de obras del municipio de Montelíbano a fin de liquidar el Convenio 005 de 2008, allí el secretario de obras, la oficina de obras de Montelíbano, con miras a establecer realmente la ejecución material de esta obra, iban a requerir a la ASOSANJORGE para establecer con peritos exactamente cuáles eran los porcentajes de obra física que estaban allí en el sitio de obra.
Eso nunca se hizo”14. Concluyó: “Su señoría, pues hemos agotado nuestras solicitudes probatorias esperando que sea posible hacer que los testigos que se nos van a conceder pueden comparecer oportunamente”15. Con base en lo anterior, el Sr. Juez resolvió: “(…) De la misma manera la defensa luego de explicar también, pues, detalladamente de manera razonada los conceptos de pertinencia, admisibilidad, conducencia y utilidad de la prueba, solicitó a este despacho que a su favor y para demostrar su teoría del caso, se decretaran las siguientes pruebas: 13 Audiencia preparatoria, segunda parte, Minuto 1:19:43- 1:23:55. 14 Audiencia preparatoria, segunda parte, Minuto 1:25:20- 1:26:32. 15 Audiencia preparatoria, segunda parte, Minuto 1:27:52- 1:28:08. 18 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. Testimonio del ingeniero Ricardo Javier Castro Escobar. Se accede al decreto de este testimonio. También el testimonio del ingeniero Francisco Urzola. De la misma manera se accede a su decreto por venir debidamente explicada los conceptos de conducencia, pertinencia, admisibilidad y utilidad de la prueba.
Y de igual forma solicita que a través del testimonio del ingeniero Ricardo Javier Castro Escobar se incorporen a la audiencia de juicio oral unos documentos que son los siguientes: el informe ejecutivo para la determinación de valores del acta de liquidación final del convenio interadministrativo No. 0052008 del Municipio de Montelíbano y ASOSANJORGE; el acta de avance de obras No. 01 del contrato interadministrativo de Cooperación interinstitucional No. SOT 005 del 2008, suscrito entre el Municipio de Montelíbano y ASOSANJORGE; acta parcial de avance de obra No. 2, contrato convenio No. SOT 005 del 2008, contratista ASOSANJORGE, objeto del contrato utilización en la prestación del servicio público de abastecimiento del Municipio de Montelíbano, Córdoba, a través de la ejecución del proyecto de inversión denominado Construcción de la Central de Abastos del San Jorge y Centro microempresarial; presupuesto oficial modificado y ajustado; y el acta de liquidación (…) también solicitó la defensa que se incorporara a la audiencia de juicio oral un CD que compendia varias fotografías explicativas del sitio de la obra, realizado por parte del Director de ASOSANJORGE.
Ahora sí pues, estas son las pruebas solicitadas por la defensa, las cuales, como ya lo dijimos, se accede a las mismas (…) notificamos en estrados”16. Luego entonces, el Sr. Defensor, tanto en su enunciación como en su solicitud probatoria, calificó al Dr. Ricardo Javier Castro Escobar como testigo; calificación que compartió erróneamente el a quo al momento de decretar la prueba.
Aun así, si se escucha detenidamente el fundamento de la solicitud probatoria, lo cierto es que el ingeniero Castro Escobar tendría una doble calidad, tanto de testigo de acreditación como de perito, pues a través de él no sólo se pretende incorporar una serie de material documental y videográfico, sino que a la vez -desde una experticia técnica- se establecerá, en esencia, cuál fue el avance porcentual real de la obra objeto del Contrato interadministrativo No. 05 del 23 de octubre de 2008. 16 Audiencia preparatoria, segunda parte, Minuto 1:39:40 - 1:43:20. 19 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. En ese orden, no es cierto que el a quo haya decretado un testigo experto. Por tanto, confundió el concepto de perito -quien no deja de ser un experto en la materia respectiva-, con el de testigo experto o técnico. De hecho, en la misma providencia que citó para su decisión se encuentra claramente tal distinción: “6.
Ahora bien, la categoría de testigo técnico, en los términos en que ha sido definida hasta ahora, parece confundirse con la de prueba pericial, la cual, según lo dispone el artículo 405 de la Ley 906 de 2004, «es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados».
(…) De entrada, se advierte a partir de la regulación legal de la prueba pericial, establecida en los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que al experto, a diferencia del testigo técnico, no le consta nada en relación con los hechos objeto de litigio, básicamente porque no los ha aprehendido por los sentidos, ni directa ni indirectamente.
En efecto, el perito, mediante un análisis ex post de la situación de hecho investigada, a la que accede a través de documentos, exámenes físicos, valoraciones clínicas, videos, fotografías u otros – no por su conocimiento personal, elabora un dictamen contentivo de consideraciones, valoraciones y conclusiones de índole científica o técnica, soportadas en un examen del contexto fáctico efectuado con fundamento en sus conocimientos especializados”17.
También, en otra decisión que justamente es invocada por la Sra. Fiscal, se halla así: “El perito accede a la situación de hecho investigada no por su conocimiento personal, sino a través de documentos, exámenes físicos, valoraciones clínicas, videos, fotografías u otros. Con base en dichas fuentes, elabora un análisis posterior o dictamen, contentivo de consideraciones, valoraciones y conclusiones de índole científica o técnica, soportado en un examen del contexto fáctico efectuado con fundamento en sus conocimientos especializados.
En cambio, al testigo técnico sí le constan los hechos objeto de litigio, porque los pudo aprehender por los sentidos directa o indirectamente”18. 17 CSJ, AP 2020-2015, Rad. No. 45711, H.M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. 18 CSJ, AP 350-2022, Rad. No. 58087, H.M.P. Dra. Myriam Ávila Roldán. 20 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. Así que, más allá de la denominación errónea en que incurrieron la defensa y el a quo, en el momento de la solicitud probatoria y del decreto respectivamente, esta Sala estima que debe dársele prevalencia a la práctica de la prueba, so pena de afectar sustancialmente los derechos de defensa y contradicción de los procesados, así como el derecho de defensa técnica, pues en este momento se sorprendería con la negación de la práctica de un elemento probatorio que ya viene admitido en audiencia preparatoria.
(Se resalta). Llama la atención que el Sr. Juez decretó una prueba que tenía doble fin, de perito y testigo de acreditación por lo que ya se explicó, no obstante, le niega a la defensa la solicitud de sustitución de perito y no le permite reemplazar aquélla para ninguna de ambas finalidades. La jurisprudencia y la doctrina han determinado que “el juez debe agotar los esfuerzos necesarios para que se allegue toda la prueba decretada en la audiencia preparatoria (…) en cuanto garante del debido proceso y de los derechos de quienes intervienen en el juicio”19.
Por eso, termina siendo excesivamente formalista y desproporcionado aceptar la propuesta de la Fiscalía en cuanto a que debe dársele prevalencia a la calificación dada por el juez de conocimiento en audiencia preparatoria, dejando a un lado lo realmente pedido y admitido, esto es, la teleología, fundamento y/o causas que motivaron el decreto del ingeniero Ricardo Javier Castro Escobar y que ya se explicaron.
Tal postura implicaría entender la aplicación del principio de preclusión desde una perspectiva opuesta a los derechos de defensa y contradicción, en vez de una garantista que privilegie la efectividad de los principios y garantías procesales de carácter rector en el sistema de la Ley 906 de 2004, en aras de evitar que se dé una obstaculización a la práctica de la prueba decretada; prueba que, insistimos, de ninguna manera es testigo experto. 19 Procedimiento Penal Acusatorio, Segunda Edición, Editorial Leyer, Dr. Nelson Saray Botero, p. 809; en cita a la CSJ SP Rad.
No. 32.868 de 10 de marzo de 2010 y CSJ AP3401-2015, Rad. No. 45974 de 17 de junio de 2015. 21 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa. Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. Y aunque la Fiscalía propone la negación de la sustitución aduciendo que aún hay tiempo para poder ubicar al Sr. Castro Escobar y que el juez de conocimiento puede ejercer sus poderes al respecto, es innegable que esto impediría a la defensa la preparación del mismo, lo cual menoscabaría el principio de igualdad de armas.
También se afectaría el principio de lealtad procesal, teniendo en cuenta que se está acercando la práctica de la prueba y el Sr. Defensor de buena fe le hace saber al Juez de conocimiento que no ha podido contactarlo. En este sentido, en caso de que se mantenga la imposibilidad de ubicación del Sr. Castro Escobar, es más que razonable que se le permita a la defensa tener un perito suplente, el cual, iteramos, también será testigo de acreditación, por la motivación en que se realizó la solicitud probatoria.
De forma acertada, el Sr. Defensor citó la providencia de la H. Corte Suprema de Justicia SP303-2022, rad. 56.853, que excepcionalmente permite la sustitución del perito que rindió el informe que contiene la base pericial, por lo siguiente: “(…) En relación con esta temática, la Sala, en decisión CSJ, AP-822, 26 feb. 2014, Rad. 36.624, hizo las siguientes precisiones: La Corte ha dicho que aunque la normatividad reclama la presencia del experto en el juicio oral, nada obsta para que en casos excepcionales, de comprobada indisponibilidad del perito, una persona distinta, con conocimientos también especializados, pueda acudir a la audiencia del juicio oral a explicar y soportar sus conclusiones, con fundamento en el informe que contiene la base o fundamento de la opinión pericial solicitada.
Lo importante, en su criterio, es que el informe rendido por el perito contenga elementos descriptivos suficientes que le permitan al nuevo experto disponer de bases informativas sólidas para explicar adecuadamente los hechos o situaciones verificadas, los métodos y técnicas utilizadas, los resultados arrojados por la experticia y las conclusiones que de allí se deriven (…) Más recientemente, en la decisión CSJ SP1864, 19 mayo de 2021, Rad. 55754, se precisó: “Aunque por regla general se reclama la presencia del mismo perito que realizó el informe, pues es quien puede explicar los hallazgos, técnicas 22 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. empleadas y conclusiones a las que arribó y consignó en el escrito, es factible, cuando exista una imposibilidad absoluta de que el referido experto rinda su versión en juicio, y por excepción, que concurra a la vista pública un perito diferente de aquél que elaboró el examen y presentó el informe.
Ante estos supuestos, la parte interesada debe poner en consideración del juez la circunstancia impediente, así como al nuevo perito que dará cuenta del informe que se hubiese rendido o que rendirá en la audiencia de juicio, a fin de que el funcionario judicial, si es del caso, avale la sustitución o disponga otros mecanismos para garantizar la declaración del perito inicial, en el evento que la circunstancia excepcional sea superable, para salvaguardar los principios de contradicción e inmediación de la prueba”.
De estas decisiones, se concluye: i) La regla general es que el perito que realizó la base de la opinión asista a la audiencia de juicio oral para que explique y fundamente los hallazgos, técnicas empleadas y conclusiones a las que arribó. ii) Ante la indisponibilidad comprobada del perito para asistir al juicio, se habilita la posibilidad que uno diferente concurra a la audiencia para que explique y sustente las conclusiones de la pericia. iii) En este caso, es condición sine qua non para la procedencia de la prueba, que la base de la opinión pericial contenga suficiente información descriptiva que le permitan al nuevo experto disponer de bases sólidas para explicar adecuadamente las situaciones verificadas, los métodos y técnicas utilizadas, los resultados arrojados por la experticia y las conclusiones que de allí se deriven”.
Lo anterior para significar que, si la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre en materia penal acepta la sustitución excepcional cuando ya se ha corrido traslado del informe que contiene la base pericial20, con mayor razón debe autorizarse cuando ello no se ha efectuado y se constata la indisponibilidad, tal como sucede en el caso concreto, justamente para privilegiar la práctica de la prueba oportunamente enunciada, solicitada y decretada. 20 Art. 415 de la Ley 906 de 2004. 23 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. Ahora bien, comoquiera que el ingeniero experto va asimismo a ser utilizado para introducir material documental, es decir, como testigo de acreditación, esta Sala aclara que ello no autoriza a que pueda existir discusión alguna sobre lo que ya fue objeto de estipulación entre las partes.
(Se resalta). Igualmente, se advierte que tampoco es factible que la defensa utilice al ingeniero experto para que apoye sus alegaciones. En ello tiene razón la Fiscalía, en la medida en que los alegatos son de resorte exclusivo de las partes e intervinientes, según lo reglado en los arts. 371 y 443 de la Ley 906 de 2004, por lo que no podría haber dos alegaciones desde una misma parte, en este caso, de la defensa y su experto.
Cosa muy distinta es que, con base en la práctica de dicha prueba, el defensor finalmente utilice la información técnica que le suministre aquél para la elaboración de sus alegatos de conclusión. Lo anterior, se acompasa con el hecho de que tampoco es permitido la actuación simultánea del abogado defensor titular y su suplente21. De tal suerte que, si no se le permite tal intervención al suplente, con mayor razón le está vedada a un perito, máxime cuando al momento de la solicitud del elemento material probatorio, la defensa no indicó que el experto le apoyaría en sus alegaciones y mal podría aducirlo ahora.
En conclusión, se revocará la decisión adoptada por el a quo y, en su lugar, se permitirá a la defensa que sustituya al Dr. Ricardo Javier Castro Escobar por el Ingeniero Dr. Blaiser Esneider Rojas Correa, con el fin de que se materialice la finalidad por la cual la plurimencionada prueba fue decretada en sede de audiencia preparatoria, esto es, como testigo de acreditación y como prueba pericial, en caso de que se mantenga la imposibilidad de ubicación del Sr. Castro Escobar, respetándose los demás lineamientos anteriormente explicados. 21 Al respecto, Corte Constitucional, Sentencia C-994 de 2006 y CSJ Rad. 25582 del 05 de octubre de 2006. 24 Radicado: 23 00 160 01079 2011 00002 02 Procesados: Edinson Rangel Aguas y Jorge Luis Madrid Novoa.
Delito: Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería,
RESUELVE
PRIMERO. Revocar el auto objeto de apelación, de fecha, naturaleza y origen anotados. En consecuencia, admítase la sustitución del ingeniero Ricardo Javier Castro Escobar por el Ingeniero Blaiser Esneider Rojas Correa, de conformidad y en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Infórmese de esta decisión a las partes, por correo electrónico, previo aviso telefónico, pues contra la misma no procede recurso alguno.
TERCERO. Remítase esta actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE VÍCTOR RAMÓN DIZ CASTRO Magistrado Ponente LÍA CRISTINA OJEDA YEPES MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrada Magistrado José Leonardo Perdomo Rosso Secretario