Radicado No. 230013103001-2018-00322-01 Folio 181- 23 (Dr. Mora) 1 RAMA JURISDICCIONAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA SALA UNITARIA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Sustanciador Dr. Rafael Mora Rojas RADICADO No. 230013103001-2018-00322-01 Folio 181- 23 (Dr. Mora) Montería, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte ejecutada contra el auto del 19 de enero de 2023, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Montería, mediante el cual negó la solicitud de nulidad impetrada por esta parte, dentro del proceso ejecutivo promovido por LUZ DARY SALAZAR ROJAS contra COMERCIALIZADORA Y CONSULTORA INTEGRAL DEL CARIBE S.A.S. II.
ANTECEDENTES La señora Luz Dary Salazar Rojas presentó demanda ejecutiva hipotecaria con acción mixta contra de la COMERCIALIZADORA Y CONSULTORA Radicado No. 230013103001-2018-00322-01 Folio 181- 23 (Dr. Mora) 2 INTEGRAL DEL CARIBE S.A.S. Mediante proveído del 15 de noviembre de 2018, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Montería, libró mandamiento de pago, en el cual se dispuso notificar a la parte demandada.
En el expediente obran las constancias de la empresa postal Certipostal de los envíos efectivos de la notificación personal y por aviso, razón por la cual, vencido el término para proponer excepciones y en atención a que la ejecutada no pagó ni hizo uso de los medios exceptivos a su alcance, mediante providencia del 6 de marzo de 2019, el juzgado ordenó seguir adelante con la ejecución, también la liquidación del crédito y, comisionó a la Alcaldía Municipal de Montería para llevar a cabo la diligencia de secuestro del bien inmueble de propiedad de la ejecutada.
Mediante escrito allegado por correo adiado 2 de diciembre de 2022, la parte ejecutada COMERCIALIZADORA Y CONSULTORA INTEGRAL DEL CARIBE S.A.S. propone nulidad con fundamento en la causal 8ª del artículo 133 del CGP, argumentando que la señora CINDY SÁNCHEZ, quien aparece recibiendo la notificación, no es representante legal de la sociedad demandada, ni accionista de la sociedad y tampoco presenta vínculo laboral con la sociedad demandada, para pretender su notificación en sus instalaciones.
III. AUTO APELADO Mediante auto de fecha 19 de enero de 2023, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Montería, niega la nulidad invocada por la ejecutada al considerar que la norma no contempla como exigencia una relación contractual específica para que cualquier persona pueda recibir las comunicaciones de notificación en la dirección señalada en el escrito de demanda, además estimó que no se le puede endilgar responsabilidad al demandante por el ocultamiento de la citación al demandado por parte de quien la recibió las notificaciones.
Radicado No. 230013103001-2018-00322-01 Folio 181- 23 (Dr. Mora) 3 IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionada a través de su apoderado ataca la decisión de primera instancia, por cuanto considera se practicó en indebida forma la notificación del auto admisorio de la demanda, toda vez que no se surtió la notificación personal, pues la señora CINDY SÁNCHEZ quien recibió la comunicación, no es representante legal de la sociedad demandada, no es accionista de la misma y no tiene vínculo laboral con la sociedad demandada, para pretender su notificación en nuestras instalaciones.
Así mismo, aduce en su escrito, la omisión por parte del demandante al no realizar los trámites de notificación por correo electrónico, pese a conocer la dirección electrónica que se encontraba en el certificado de existencia y representación legal de la empresa. En virtud de lo anterior mediante auto del 15 de febrero de 2023, el juez de conocimiento concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación de un auto proferido en primera instancia por un Juez Civil del Circuito (artículo 32 núm. 1º C.G.P.), susceptible de apelación (artículos 321 numeral 1º del C.G.P.). Asimismo, se decide en Sala Unitaria de conformidad con el artículo 35 del C.G.P. 5.2.
Problema jurídico a resolver Conforme a los motivos de inconformidad planteados en el escrito de apelación frente al proveído controvertido considera la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se configura o no la causal Radicado No. 230013103001-2018-00322-01 Folio 181- 23 (Dr. Mora) 4 de nulidad por indebida notificación del proveído que libró mandamiento ejecutivo. 5.3.
Caso concreto Las nulidades procesales se encuentran reguladas en el artículo 133 del Código General del Proceso y de manera particular en este caso la recurrente invoca la causal contemplada en el numeral 8 de dicha norma que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 133 CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: ( ) Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
A efectos de resolver el problema jurídico puesto a consideración, es preciso identificar dentro del presente asunto, si procede declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso a partir del auto de fecha del 15 de noviembre de 2018, el cual libró mandamiento de pago, por la indebida notificación a la parte ejecutada, teniendo en cuenta que la recurrente fundamenta su recurso en que la notificación no se efectuó en la dirección física del accionado y haber recibido la comunicación una persona que no es representante legal, ni cuenta con vínculo laboral con la empresa, así como tampoco fue notificada en su dirección electrónica.
Conforme a lo expuesto, la nulidad por indebida notificación se erige a partir de la omisión de las formalidades establecidas o se incurre en un error en su trámite, considerados esenciales dentro del acto de vinculación del demandado al proceso. Al respecto, la causal de nulidad invocada se apoya en el principio del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, tutelar del derecho de defensa, que se lesiona cuando Radicado No. 230013103001-2018-00322-01 Folio 181- 23 (Dr. Mora) 5 se adelanta actuación judicial o administrativa o se vence en juicio a quien no fue notificado oportuna y eficazmente, o cuando la citación es defectuosa.
Ahora bien, cabe recordar que en el ordenamiento procesal coexisten dos regímenes de notificación personal para actuaciones jurisdiccionales. El primero de estos, previsto en el Código General del Proceso que se rige según lo expuesto por los artículos 291 y 292 de ese estatuto; y el segundo, consagrado en la Ley 2213 de 2022 en su artículo 8.
Para la validez del acto de enteramiento, se puede emplear cualquiera de los regímenes; sin embargo, es menester en cada caso, cumplir íntegramente las reglas que lo regulan; de ahí que, si bien el interesado es libre de escoger la forma de notificación, lo cierto es, que esta debe ceñirse a las pautas que la rigen, pues, de lo contrario, no podrá tenerse por cumplida en debida forma.
En el presente caso, el procedimiento para la práctica de la notificación personal y por aviso de la ejecutada, se realizó conforme los artículos 291 y 292 del CGP; al respecto, estas normas establecen: “ARTÍCULO 291. NOTIFICACIÓN PERSONAL. (…) La parte interesada remitirá una comunicación a quien deba ser notificado, a su representante o apoderado, por medio de servicio postal autorizado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en la que le informará sobre la existencia del proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que debe ser notificada, previniéndolo para que comparezca al juzgado a recibir notificación dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su entrega en el lugar de destino. Cuando la comunicación deba ser entregada en municipio distinto al de la sede del juzgado, el término para comparecer será de diez (10) días; y si fuere en el exterior el término será de treinta (30) días.
La comunicación deberá ser enviada a cualquiera de las direcciones que le hubieren sido informadas al juez de conocimiento como correspondientes a quien deba ser notificado. (…) La empresa de servicio postal deberá cotejar y sellar una copia de la comunicación, y expedir constancia sobre la entrega de esta en la dirección correspondiente.
Ambos documentos deberán ser incorporados al expediente. (…) 6. Cuando el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada, el interesado procederá a practicar la notificación por aviso”
ARTÍCULO 292. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Cuando no se pueda hacer la notificación personal del auto admisorio de la demanda o del mandamiento Radicado No. 230013103001-2018-00322-01 Folio 181- 23 (Dr. Mora) 6 ejecutivo al demandado, o la del auto que ordena citar a un tercero, o la de cualquiera otra providencia que se debe realizar personalmente, se hará por medio de aviso que deberá expresar su fecha y la de la providencia que se notifica, el juzgado que conoce del proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se trate de auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el aviso deberá ir acompañado de copia informal de la providencia que se notifica.
El aviso será elaborado por el interesado, quien lo remitirá a través de servicio postal autorizado a la misma dirección a la que haya sido enviada la comunicación a que se refiere el numeral 3 del artículo anterior. La empresa de servicio postal autorizado expedirá constancia de haber sido entregado el aviso en la respectiva dirección, la cual se incorporará al expediente, junto con la copia del aviso debidamente cotejada y sellada.
En lo pertinente se aplicará lo previsto en el artículo anterior.” (negrita y resaltado fuera de texto) Al examinar las actuaciones surtidas en primera instancia se evidencia que la señora LUZ DARY SALAZAR ROJAS presentó demanda ejecutiva contra COMERCIALIZADORA Y CONSULTORA INTEGRAL DEL CARIBE S.A.S., indicando como dirección para notificaciones de la ejecutada la carrera 19 numero 27-90, Barrio Pasatiempo de la ciudad de Montería- Córdoba, la cual se encuentra identificada dentro del certificado de existencia y representación legal allegado como anexo al escrito demanda.
Así mismo, reposa en el plenario constancias de envío de la citación para surtir i) notificación personal la cual se surtió en dicha dirección, siendo efectivamente recibida en la dirección referida por la señora “Cindy Sanchez. C.C. 1003.403.457”, de lo cual se evidencia que la empresa a notificar sí ejecuta actividades en dicha dirección y, ii) notificación por aviso la cual se surtió en la misma dirección, pero con observación de la empresa de mensajería “SE NEGO A RECIBIR”, sin que la demandada se hubiera pronunciado, de ahí que el juzgado decidiera mediante auto del 6 de marzo de 2019, ordenar seguir adelante la ejecución. No obstante lo anterior, la ejecutada formuló solicitud de nulidad aduciendo que no recibió dichas notificaciones, toda vez que la persona que recibió la primera comunicación no es la representante legal de la empresa, así como Radicado No. 230013103001-2018-00322-01 Folio 181- 23 (Dr. Mora) 7 tampoco cuenta con contrato laboral y, que la parte demandante no intentó la notificación por correo electrónico.
Al respecto, conviene indicar que el artículo 135 del CGP, establece que: “La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer ( ). Así mismo, frente a la carga de la prueba, el artículo 167 ibídem, indica: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares” En este orden de ideas, correspondía al incidentista para la prosperidad de su petición de nulidad, acreditar que la dirección de notificación de la empresa COMERCIALIZADORA Y CONSULTORA INTEGRAL DEL CARIBE S.A.S., no correspondía a la enunciada por la parte demandante, aún más cuando obra en el plenario certificado de existencia y representación legal con la dirección del domicilio principal “CR 19 NRO 27-91 BRR PASATIEMPO”1, dirección a la cual remitieron efectivamente las notificaciones, tal y como certifica la empresa Certipostal.
Ahora bien, respecto a la afirmación encaminada a desconocer dicha actuación, relativa a la recepción de la notificación personal por la señora “Cindy Sánchez” quien no cuenta con vínculo con la sociedad, se deben recordar las reglas establecidas en el Código General del Proceso para la 1 Véase página 13 del archivo digital denominado “01 CUADERNO ÚNICO.
Pdf” Radicado No. 230013103001-2018-00322-01 Folio 181- 23 (Dr. Mora) 8 entrega de la comunicación a notificar señaladas por la Corte Constitucional, “(i) envío a cualquiera de las direcciones que le hubieren sido informadas al juez de conocimiento; (ii) cuando se trate de persona jurídica de derecho privado la comunicación deberá remitirse a la dirección que aparezca registrada en la Cámara de Comercio o en la oficina de registro correspondiente;
(iii) si la dirección del destinatario se encuentra en una unidad inmobiliaria cerrada, la entrega podrá realizarse a quien atienda la recepción; (iv) en el evento de conocer la dirección electrónica de quien deba ser notificado, la comunicación podrá remitirse por el Secretario o el interesado por medio de correo electrónico”2; de lo enunciado, se advierte que la norma no exige la recepción de la comunicación de manera exclusiva por parte del representante legal de la sociedad, razón suficiente para considerar la ausencia de sustento de este argumento.
De otro lado, se observa que realizados los actos necesarios para notificar a la ejecutada, ésta se rehusó a recibir la notificación por aviso, situación que no configura nulidad alguna, toda vez que la notificación al demandando no depende de la voluntad de este, en razón a que si se rehúsa a recibir la comunicación y existe certificación de la empresa de correos autorizada sobre tal novedad, se tiene por recibida.
En el presente caso, la parte demandante practicó la notificación personal y por aviso a la ejecutada, conforme los artículos 291 y 292 del CGP, y en tal virtud, no existía a su cargo obligación de surtir notificación adicional al correo electrónico de la empresa, como lo pretende el recurrente, máxime si se tiene en cuenta que las notificaciones realizadas por la parte demandante fueron efectivamente materializadas.
Corolario de lo expuesto, se confirmará la decisión atacada en vía de apelación. 2 Sentencia C-533-15 de la Corte Constitucional Radicado No. 230013103001-2018-00322-01 Folio 181- 23 (Dr. Mora) 9 5.4. Costas No se impondrá condena en costas en esta instancia por no aparecer causadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Unitaria de Decisión Civil, Familia, Laboral, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha del 19 de enero de 2023, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Montería, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado de conformidad con el artículo 365, numeral 8 del C.G.P.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAFAEL MORA ROJAS Magistrado