MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado Ponente FOLIO 492-2023 Radicado n.º 23-001-31-03-004-2019-00321-01 Estudiado, discutido y aprobado de forma virtual Montería, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2.024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto por los voceros judiciales de ambas partes contra la sentencia de 25 de octubre de 2.023, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería, dentro del proceso ejecutivo con garantía hipotecaria promovido por BANCOOMEVA S.A. contra FELIO CABRALES CASTILLO; juicio al que fue vinculada ANA ELVIRA LÓPEZ OVIEDO como litisconsorte.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones 2 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01. Folio 492-2023 Se pide librar orden de apremio contra FELIO CABRALES CASTILLO, por el importe de varios pagarés junto a los intereses de mora «a la tasa máxima permitida en virtud del artículo 111 de la ley 510 de 1999», causados desde el 17/10/2019 hasta que se paguen las deudas, costas y agencias en derecho.
Con la demanda se pretende la efectividad de la garantía real que recae sobre el bien con FMI 140-31974. 1.2. Los Hechos Las pretensiones se sustentan en que el ejecutado suscribió los pagarés número 00000082900 (operaciones de mutuo), 00000013986 (operaciones de mutuo), 2601 2303998100 (crédito rotatorio), 2868915900 (crédito hipotecario en pesos), 2601 08660207 (cupo crédito rotatorio), 2601 2146859200 (tarjeta de crédito), 1888484 (tarjeta de crédito) y 2843599000 (crédito hipotecario); para garantizar el pago de todas esas deudas, se constituyó hipoteca sobre el bien con FMI 140-31974.
Desde el 16/10/2019 el obligado se sustrajo del cumplimiento de las obligaciones, por lo que, al incurrir en mora, generó la aceleración del plazo. 2. Contestación y trámite 2.1. El a quo libró orden la orden de apremio; notificada esa providencia en legal forma, el ejecutado se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones intituladas caducidad de la acción de 3 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01.
Folio 492-2023 conformidad con el artículo 94 del código general del proceso, cobro de intereses por encima de lo permitido, mala fe del banco Coomeva y cobro de lo no debido y la genérica (PDF «036ContestaciónDemanda»). 2.2. En sesión de audiencia del día 22 de septiembre de 2022, el a quo ordenó vincular a ANA ELVIRA LOPEZ OVIEDO como litisconsorte de la parte ejecutada, al estimar que ella, como cónyuge del ejecutado, suscribió la escritura pública de hipoteca que recae sobre el inmueble con FMI 140-31974, por estar afectado el bien a vivienda familiar; la citada, quien fue notificada por conducta concluyente, formuló la excepción de prescripción y caducidad de la acción (PDF «089ContestaciónDemanda»). 2.3.
En sesión de 24 de octubre de 2024, se llevó a cabo la audiencia de instrucción y juzgamiento, en la que se resolvió la solicitud de control de legalidad de la ejecutante, se escucharon las alegaciones y se dictó la sentencia que puso fin a la primera instancia. III. LA SENTENCIA APELADA A través de ésta, el A quo desestimó las excepciones y dispuso seguir adelante la ejecución contra FELIO CABRALES CASTILLO y la litisconsorte ANA ELVIRA LOPEZ OVIEDO.
En lo que interesa a la apelación, el funcionario consideró que la prescripción y caducidad no están configuradas, porque ambos 4 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01. Folio 492-2023 demandados fueron notificados antes del vencimiento del término legal para el efecto; en particular, la litisconsorte lo fue el 22 de septiembre de 2022, por conducta concluyente.
Y, en cuanto al cobro indebido de intereses, señaló que éstos se ordenaron en el máximo legal permitido. IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1. La parte ejecutante apeló indicando que, si bien era forzosa la citación de ANA ELVIRA LOPEZ OVIEDO a la litis, lo es únicamente para que ella conociera del proceso y pudiera hacer valer sus derechos, empero, no puede considerársele parte, pues, no suscribió los títulos valores, ni la hipoteca, al tiempo que no es propietaria del bien, luego, no está legitimada por pasiva. 2.
La parte ejecutada recurrió, alegando que i) debió declararse la excepción de prescripción formulada por ANA ELVIRA LOPEZ OVIEDO, pues, si bien ella fue notificada del mandamiento de pago el día 22 de septiembre de 2022, ese auto que quedó ejecutoriado el 2 de febrero de 2023, es decir, expirado el plazo del artículo 94 del CGP y el término de prescripción de la acción derivada de los pagarés; ii) se están ejecutando obligaciones que emanan de un crédito de vivienda y otras que no lo son; tales deudas, no se pueden cobrar en un mismo proceso, pues, los créditos comerciales tienen tasas de interés diferentes y superiores a la tasa permitida para créditos de vivienda, luego, permitir la acumulación de ambos cobros desconoce el derecho a la vivienda digna; y, iii) el bien hipotecado está afectado a vivienda familiar y 5 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01.
Folio 492-2023 solo puede ser embargado por obligaciones de adquisición, remodelación o mejora de vivienda, no para créditos distintos. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La vocera judicial de la ejecutante replicó los argumentos de alzada de la parte ejecutada; empero, insistió en que ANA ELVIRA LOPEZ OVIEDO no debió ser vinculada como parte, debido a que no es dueña del inmueble hipotecado, por lo que, no tiene legitimación en la causa por pasiva, por no ser la persona a quien se le puede exigir el cumplimiento de la garantía. VI.
CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales La Sala encuentra presente los presupuestos de eficacia y validez del proceso, por lo que, corresponde desatar de fondo el recurso de apelación. 2. Problema jurídico Teniendo en cuenta que, conforme al artículo 328 del CGP, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante», corresponde a la Sala determinar: (i) si ha de proseguirse la ejecución contra ANA ELVIRA LÓPEZ OVIEDO;
(ii) si las obligaciones ejecutadas, pese a tener distinta fuente, pueden ser cobradas dentro del mismo proceso; en caso afirmativo, (iii) si el inmueble hipotecado, al estar 6 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01. Folio 492-2023 sometido a vivienda familiar, puede ser embargado por obligaciones distintas a las de adquisición, remodelación o mejora de vivienda. 3.
Sobre si ha de proseguirse la ejecución contra ANA ELVIRA LÓPEZ OVIEDO 3.1. El A quo desestimó las excepciones y ordenó seguir adelante la ejecución contra FELIO CABRALES CASTILLO y ANA ELVIRA LOPEZ OVIEDO; ésta última, fue citada como litisconsorte durante el trámite del asunto, por haber firmado la escritura de hipoteca y estar el bien hipotecado afectado a vivienda familiar.
En lo que interesa al primer reparo de la apelación, el funcionario declaró no probadas las excepciones propuestas por la pasiva, entre ellas, la prescripción y caducidad invocada por ambos convocados. 3.2. Ambas partes apelaron ese aspecto del fallo. La ejecutante alega que, si bien era forzosa la citación de ANA ELVIRA LOPEZ OVIEDO a la litis, únicamente lo fue para que ella conociera del proceso y pudiera hacer valer sus derechos, empero, no puede considerársele parte, pues, no suscribió los títulos valores, ni la hipoteca, al tiempo que no es propietaria del bien; luego, no está legitimada por pasiva.
Por su lado, el vocero de esa litisconsorte refiere que debió declararse la excepción de prescripción que formuló, pues, si bien ella fue notificada el día 22 de septiembre de 2022, ese auto que quedó ejecutoriado el 2 de 7 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01. Folio 492-2023 febrero de 2023, es decir, expirado el plazo del artículo 94 del CGP y el término de prescripción de la acción derivada de los pagarés. 3.3.
Pues bien, dígase de una vez que, en el aspecto analizado, el fallo será modificado; la razón de ello, es que, aunque ANA ELVIRA LÓPEZ OVIEDO fue vinculada al litigio como litisconsorte del ejecutado -quien, además, es su cónyuge-, en verdad, ella no se obligó cambiariamente, ni es propietaria del bien gravado con hipoteca; luego, la ejecución no podía iniciarse en su contra -como de hecho no lo fue-, ni puede serle extensiva, pues, evidentemente, carece de legitimación por pasiva. 3.3.1.
En efecto, la demanda busca hacer efectiva la garantía real constituida sobre el inmueble distinguido con matrícula inmobiliaria número 140-31974 de la ORIP de Montería; lo relevante es que la propiedad de ese bien recae, única y exclusivamente, en el ejecutado FELIO CABRALES CASTILLO (PDF «004Demanda», pág. 93), quien i) suscribió, como obligado personal, los pagarés objeto de recaudo (PDF «004Demanda» pág. 25-46); y, ii) mediante Escritura Pública número 1.695 septiembre 7 de 2.015, constituyó, como único hipotecante, un gravamen hipotecario sobre el referido inmueble (PDF «004Demanda» pág. 47-60). 3.3.2.
Ahora, el Tribunal no desconoce que el ejecutado CABRALES CASTILLO tiene una sociedad conyugal vigente con ANA ELVIRA LOPEZ OVIEDO; tampoco pasa por alto que ella 8 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01. Folio 492-2023 consintió expresamente la constitución de ese gravamen. Mucho menos se ignora que el inmueble en comentario (M.I. 140-31974), fue afectado a vivienda familiar por voluntad de ambos cónyuges en la misma Escritura Pública que se constituyó la hipoteca (E.P. 1.695, sep. 7 de 2.015).
Empero, ninguna de esas circunstancias supone que LOPEZ OVIEDO asumió el rol de deudora frente a la sociedad ejecutante. Por el contrario, al absolver interrogatorio, ella admitió no haber suscrito ninguno de los pagarés objeto del cobro; lo que también se corrobora con la revisión de los títulos ejecutivos (PDF «004Demanda» pág. 25-46) y el alegato de la vocera de la ejecutante, quien, ha insistido en que el único obligado cambiario fue CABRALES CASTILLO. 3.3.3.
Lo anterior significa que, así se admitiera que la citación de la señora LOPEZ OVIEDO era forzosa, no por ello puede afirmarse que ella tiene calidad de obligada cambiaria; luego, en su contra no puede proseguirse la ejecución. Al respecto, recuérdese que pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles «que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él» -se destaca- (CGP, art. 442); condiciones que frente a aquella no se reúnen. 3.3.4.
En efecto, la citada i) no es dueña del bien hipotecado y, por ende, no fue quien constituyó el gravamen; ii) no se obligó cambiariamente y iii) tampoco es deudora solidaria, pues, así se presumiera que la deuda es social, lo cierto es que, según lo 9 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01. Folio 492-2023 indicado en la Escritura de constitución de la hipoteca, esa sociedad conyugal está vigente, luego, cada cónyuge ha de responder por el pasivo que personalmente adquirió, máxime, si aquí no se demostró que FELIO CABRALES CASTILLO hubiera adquirido las deudas para satisfacer las necesidades domésticas ordinarias o crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes (STC1768-2023, STL6166-2023). 3.3.5.
Por último, dígase que, si bien la ejecutante no recurrió el auto que vinculó a ANA ELVIRA LOPEZ OVIEDO como litisconsorte, ello no impide el estudio del reparo, por dos razones: la primera, lo cuestionado no es la citación en sí misma, sino el efecto que ella apareja; y, la segunda, que el tema de la apelación, en últimas, recae sobre la legitimación en la causa, lo cual, es un aspecto de orden sustancial que el Tribunal puede analizar incluso de oficio (SC396-2023;
SC592-2022; S039-2002 [6139]; SC, 9 abr., 1956, G.J. LXXXII, n. 2165-21669). 3.3.6. En fin, el reparo de la parte ejecutante es de acogida. Ante esa realidad, es innecesario dilucidar lo atinente a la prescripción invocada por el vocero de ANA ELVIRA LOPEZ OVIEDO, pues, al prosperar la apelación de su contraparte, la ejecución no proseguirá contra ella, que era el objeto de su alzada. 4.
Las obligaciones ejecutadas, sí pueden ser cobradas dentro del mismo proceso 10 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01. Folio 492-2023 4.1. La parte ejecutada sostiene que existe una indebida acumulación de pretensiones, pues, se están ejecutando obligaciones que emanan de un crédito de vivienda y otras que no lo son; luego, tales deudas no se pueden cobrar en un mismo proceso, por cuanto, los créditos comerciales tienen tasas de interés diferentes y superiores a la tasa permitida para créditos de vivienda.
Permitir la acumulación de ambos cobros, afirma, desconoce el derecho a la vivienda digna 4.2. Para desestimar el reparo, basta con reiterar que la demanda busca hacer efectiva la garantía real que recae sobre el inmueble con M.I. 140-31974; y, al revisar el contenido de la hipoteca, es evidente que allí se pactó que ese gravamen garantizaría «no solamente el crédito hipotecario (…) sino también toda clase de obligaciones» (se destaca), incluyendo las «ya causadas y/o que se causen en el futuro a cargo de El(los) Hipotencante(s) conjunta, separa o individualmente y sin ninguna limitación, respecto a la cuantía», por concepto de «préstamos, (…) o de cualquier otro género de obligaciones, ya consten en pagarés, letras de cambio, cheques» -se destaca- (PDF «004Demanda» pág. 47-60). 4.3.
Luego, como los créditos materia de cobro corresponden a obligaciones adquiridas por FELIO CABRALES CASTILLO con BANCOOMEVA S.A., que tienen fuente en i) operaciones de mutuo, ii) cupo crédito rotatorio, iii) crédito hipotecario y iv) tarjeta de crédito; o sea, se trata de deudas que el primero adquirió con el 11 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01.
Folio 492-2023 segundo y que están respaldadas con el gravamen hipotecario libremente constituido entre ambos, entonces, la indebida acumulación de pretensiones se descarta, pues, en el caso se reúnen todos los presupuestos del canon 88 del CGP sobre la materia, en tanto, el juez es competente para conocerlas, no se excluyen y pueden tramitarse por el mismo procedimiento. 4.4.
Y, en cuanto a que los créditos tienen distinto régimen de intereses, dígase que ello no es motivo legal para impedir la acumulación de pretensiones; máxime, si, como aquí ocurre, lo pretendido es la efectividad de la garantía real. Además, en la apelación no se invoca que la tasa de crédito pactada para cada crédito supere la máxima legal permitida; el único reparo sobre el particular es que, estando el crédito de vivienda sometido a una tasa menor, no es posible acumular otro tipo de créditos a la ejecución de obligaciones de ese tipo; empero, como se dijo, ningún impedimento legal hay para el cobro conjunto de deudas respaldadas por una misma garantía hipotecaria. 4.5.
Tan es así, que, solo por vía de ejemplo, véase que la Ley permite acumular pretensiones ejecutivas de varias personas que persigan, total o parcialmente, los mismos bienes del demandado (CGP, art. 88 in fine), sin poner el límite al que alude la alzada. Por ende, la ejecución no desconoce el derecho a la vivienda digna; por el contrario, con aquella se pretende hacer efectivo el derecho de crédito con base en la garantía real pactada libremente entre deudor y acreedor. 12 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01.
Folio 492-2023 5. El inmueble hipotecado, pese a estar sometido a vivienda familiar, puede ser embargado 5.1. La parte ejecutada sostiene que el bien hipotecado está afectado a vivienda familiar y solo puede ser embargado por obligaciones de adquisición, remodelación o mejora de vivienda, pero no para créditos distintos a esos, como los aquí cobrados; además, sostiene que debe tenerse por no escrito cualquier pacto en contrario. 5.2.
El reparo no es de acogida, simple y llanamente, porque el susodicho gravamen se registró con posterioridad a la hipoteca que se constituyó sobre el inmueble; de allí que, la cautela sí es viable, pues, recuérdese que «es factible cautelar el bien sometido a afectación a vivienda familiar, cuando previo a su anotación, se ha constituido hipoteca» (STC1173-2015).
Lo anterior no varía por el hecho de que ambos gravámenes -el hipotecario y la afectación a vivienda familiar- se hubieren constituido en el mismo instrumento público. Lo relevante, es que aquel -o sea, el hipotecario-, se constituyó primero que el otro; así consta en la Escritura Pública número 1.695, sep. 7 de 2.015 (PDF «004Demanda» pág. 47-60).
Y, lo más fundamental, es que la hipoteca se registró antes que la afectación, tal cual figura en el certificado de libertad y tradición acompañado a la demanda (PDF «004Demanda» pág. 88-94). 5.3. Entonces, aunque es cierto que la Ley 258 de 1996 dispone que los inmuebles afectados a vivienda familiar son 13 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01.
Folio 492-2023 inembargables; también lo es, que existen dos excepciones a esa regla: i) cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar; o, ii) cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda (Ley 258 de 1996, art. 7, num. 1 y 2;
STC1186-2020, STC1173-2015). 5.4. Siendo así, el inmueble podía ser embargado no solo por deudas con fuente en préstamos para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda, sino por todas aquellas obligaciones respaldadas con la hipoteca. Y, si, como antes se dijo, lo pactado entre el hipotecante y la acreedora fue que aquella -la hipoteca- garantizaría no solo el crédito hipotecario, «sino también toda clase de obligaciones» a cargo del ejecutado, por concepto de «préstamos, (…) o de cualquier otro género de obligaciones, ya consten en pagarés, letras de cambio, cheques (…)» (PDF «004Demanda» pág. 47-60); entonces, los créditos aquí ejecutados sí podían dar lugar al embargo del inmueble, pues, a más de que constan en sendos pagarés, se trata de obligaciones adquiridas por el ejecutado FELIO CABRALES CASTILLO con BANCOOMEVA, que están respaldadas con el gravamen hipotecario libremente constituido entre él y la ejecutante. 5.5.
Finalmente, se alega que debe tenerse por no escrita la estipulación atinente a que la hipoteca garantizaría todas las obligaciones adquiridas por el deudor, por cuanto, ello desconoce 14 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01. Folio 492-2023 la Ley 258 de 1.996; al respecto, dígase que tal reparo para nada es de recibo, porque, la Ley en comentario, salvo las dos excepciones vistas, lo que impide es el embargo del inmueble afectado una vez se haga el registro del gravamen; empero, no prohíbe que antes de su registro se constituyan gravámenes hipotecarios que garanticen el pago de créditos distintos a los destinados a la adquisición, construcción o mejora de vivienda, que fue lo aquí acontecido.
Tampoco sanciona con ineficacia o nulidad esos actos, como parece proponerlo la apelación. 5.6. En definitiva, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido ordenar seguir adelante la ejecución únicamente contra FELIO CABRALES CASTILLO. En lo demás se confirmará el fallo apelado. 6. Costas Como la apelación del ejecutado FELIO CABRALES CASTILLO no prosperó y hubo réplica de la contraparte, hay lugar a imponerle condena en costas a ese recurrente por lo actuado en esta segunda instancia. Es decir, las costas deberá pagarlas FELIO CABARALES CASTILLO a favor de BANCOOMEVA S.A. Como agencias en derecho se fija el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente para la fecha de este fallo; y se acude a ese tope mínimo porque lo resuelto no fue de complejidad.
No hay lugar a imponer condena en costas contra BANCOOMEVA S.A., porque el recurso de apelación que ésta formuló salió avante. 15 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01. Folio 492-2023 Tampoco se condenará en costas a ANA ELVIRA LOPEZ OVIEDO, pues, conforme a lo expuesto, frente a ella no proseguirá la ejecución, que era lo pedido en su alzada.
VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, el cual, quedará así: «SEGUNDO: En consecuencia, seguir adelante la ejecución en favor de BANCOOMEVA S.A., y, únicamente, en contra de FELIO CABRALES CASTILLO, según lo dispuesto en el mandamiento de pago».
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.
TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. 16 Radicación n°. 23-001-31-03-004-2019-00321-01. Folio 492-2023 CUARTO: Oportunamente vuelva el expediente a su Juzgado de origen. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado RAFAEL MORA ROJAS Magistrado