MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado Ponente FOLIO 114-2024 Radicado 23-001-31-05-001-2023-00230-01 Estudiado, discutido y aprobado de forma virtual Montería, catorce (14) de junio de dos mil veinticuatro (2.024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide el Tribunal los recursos de apelación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, así como el grado jurisdiccional que se surte a favor de la última, con respecto a la sentencia pronunciada en audiencia de 26 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, dentro del proceso 2 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01.
Folio 114-2024. ordinario laboral promovido por ÁNGELA MARÍA MERCEDES FLÓREZ ACOSTA contra las recurrentes. II.
ANTECEDENTES 1. Demanda Pretende la parte demandantes la nulidad o ineficacia de su traslado al RAIS, al estimar que no fue debidamente informada de los aspectos favorables o desfavorables del mismo. 2. Contestación y trámite 2.1. Admitida la demanda y notificada en legal forma, los sujetos demandados se opusieron a las pretensiones de las demandas formulando excepciones de mérito. 2.2.
Las audiencias de los artículos 77 y 80 se surtieron de forma concentrada. En la última se practicó el interrogatorio de parte a la parte demandante. III. LA SENTENCIA APELADA Y CONSULTADA 3 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01. Folio 114-2024. A través de esta, el Juzgado accedió a declarar la nulidad o ineficacia del traslado de la parte demandante al RAIS, al estimar que les incumbía a las demandadas desvirtuar la negación indefinida de la parte actora de no haber la información debida para una decisión libre de traslado de régimen pensional.
IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1. Apelación de Colpensiones COLPENSIONES, apeló la sentencia, planteando, en apretada síntesis, que la parte demandante está incurso en prohibición de regresar al RPM; que se ha actuado de buena fe y que no se debió condenar al pago de las costas. 2. Apelaciones de Porvenir PORVENIR apeló la sentencia, planteando, en apretada síntesis, que no se debió condenar a la devolución de los valores o emolumentos que no están destinados a financiar la pensión de la parte demandantes, tales como gastos de administración y prima del seguro previsional, porcentaje de pago de la garantía 4 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01.
Folio 114-2024. de pensión mínima y tampoco se debió condenar a la indexación. Respecto al seguro previsional, pidió que se autorizara a PORVENIR utilizar los dineros de la cuenta correspondiente. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Los respectivos voceros judiciales de las partes presentaron alegaciones de conclusión, las que serán tenidas en cuenta en tanto guarden sintonía con las apelaciones y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la última (Vid.
CSJ Sentencia SL4430-2014). VI. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales Los presupuestos procesales de eficacia y validez están presentes, por lo que corresponde a la Sala desatar de fondo la segunda instancia y el grado de consulta. 2. Problema jurídico a resolver 5 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01. Folio 114-2024.
Teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 66- A del C. P. del T. y de la S. S., la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las inconformidades planteadas en los recursos de apelación, pero que además ha de desatarse el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de COLPENSIONES, corresponde a la Sala dilucidar: (i) si procede la nulidad o ineficacia del traslado de la parte demandante al RAIS.
De ser así, (ii) las consecuencias de esa ineficacia. Para dilucidar el primer interrogante, la Sala previamente hará breves anotaciones sobre la reciente sentencia SU-107 de 2024 de la Honorable Corte Constitucional, que concierne la carga probatoria en demandas de ineficacia del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual. 3.
Carga probatoria en demandas de ineficacia del traslado del RPM al RAIS, según la sentencia SU-107 de 2024 3.1. La Honorable Corte Constitucional, en la sentencia SU- 107 de 2024, sentó reglas de decisión sobre la carga probatoria en los procesos sobre ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 3.2.
A decir verdad, en dicha sentencia no se proscribió la inversión de la carga de la prueba, a fin de que sean los fondos de pensiones a quien les incumba acreditar haber cumplido con su deber de diligencia y cuidado en brindar al afiliado, asesoría 6 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01. Folio 114-2024. oportuna, suficiente, veraz y eficaz, cuando éste se trasladó del RPM al RAIS. 3.3.
Lo que sí cuestionó la guardiana de la Carta es que la inversión sea un regla obligatoria y única. Que, no puede ser obligatoria, porque ello desconoce la autonomía e independencia del juez, quien, como director del proceso que es, es el llamado a determinar, según las particularidades del caso, la procedencia de la inversión de la carga probatoria en estos asuntos.
Así lo expresó en dicha sentencia SU-107 de 2024: “solo las circunstancias que rodean a las partes, en cada caso concreto, pueden permitir al juez evaluar la posibilidad excepcional de invertir dicha carga o de distribuirla. Y esta debe ser una decisión del juez ordinario laboral, en su calidad de director del proceso y que además tiene repercusiones en la autonomía e independencia judicial”.
Se destaca. Y, no puede ser única, en el entendido que, el acogimiento de las pretensiones relativas a la ineficacia en comentario, no ha de cimentarse sin que previamente se hayan tratado de lograr obtener con otras pruebas, por ejemplo, con interrogatorios, e incluso con iniciativa oficiosa del juez, la realidad de los hechos. Esto tiene sustento en los siguientes apartes de la sentencia SU- 107 de 2024: 7 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01.
Folio 114-2024. “(…) la inversión de la carga de la prueba puede ser excepcionalmente una opción de la que puede hacer uso el juez, pero no la única herramienta probatoria para desentrañar los hechos ocurridos y con ellos la verdad que le permitan luego de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica resolver los casos” “(…) si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios (…)”.
Se destaca. 3.4. Y, evidencia tajante que la inversión de la carga de la prueba, no de forma obligatoria y única, es posible en estos asuntos a la luz del precedente constitucional en comentario, es el siguiente aparte de la sentencia SU-107 de 2024: “(…) el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (…).
(v) invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar los supuestos de hecho de sus pretensiones, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad”. Se destaca. 8 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01.
Folio 114-2024. 3.5. Otro aspecto a destacar del precedente constitucional en comentario, es que en el mismo la Honorable Corte Constitucional dispuso que <<en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso>>. 4.
Procedencia de la ineficacia del traslado de la parte demandante al RAIS 4.1. De acuerdo al literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, la escogencia del sistema general de pensiones por el afiliado, es libre y voluntaria. Empero, tal libertad es cualificada, pues tratase de una libertad informada, la cual comporta para la administradora de pensiones el deber de diligencia y cuidado en brindar al afiliado, asesoría oportuna, suficiente, veraz y eficaz, entre los cuales figura la información de los aspectos positivos y negativos de la afiliación o traslado, por lo que no basta la sola suscripción del afiliado de formatos atestando actuar con libertad y conciencia. 4.2.
En punto a la inversión de la carga probatoria en el presente proceso en el que debate la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la misma cumplió los derroteros de la Sentencia SU- 9 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01. Folio 114-2024. 107 de 2024, pues no fue el único recurso al que acudió el a quo, habida cuenta que también decretó el interrogatorio a la parte demandante y se recaudaron pruebas documentales.
Y, si bien no se decretaron oficiosamente testimonios que pudieran favorecer al fondo de pensiones demandado, ello tiene resguardo en una de las reglas del Código General del Proceso, que, como arriba se dijera, han de ser observadas, y es la prevista en el inciso 2° de su artículo 169 que ordena: “para decretar de oficio la declaración de testigos será necesario que estos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes”.
Y, al respecto, se observa que en el proceso COLPENSIONES y el Fondo Privado de pensiones demandados, no mencionaron ningún testigo que pudiese declarar a su favor en cuanto al cumplimiento del deber de diligencia y cuidado en haber brindado a la parte actora la asesoría oportuna, suficiente, veraz y eficaz, entre los cuales figura la información 4.3.
Existe sí el formulario en donde consta el traslado de régimen de la parte demandante, con la preimpresión que fue libre. Más dicho formulario, aun con esa leyenda, la misma Corte Constitucional en la multicitada sentencia SU-107 de 2024, no lo estimó como prueba suficiente para dar por demostrada la debida información que le incumbía al fondo privado de pensiones demandado.
Así lo expresó: 10 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01. Folio 114-2024. “Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia”. 4.4. Entonces, así como a los fondos de pensiones les puede resultar complejo la demostración de haber cumplido con su deber de información frente a traslados de régimen pensional antes del año 2009, con mayor razón a los afiliados o afiliadas; de ahí que, la inversión de la carga probatoria en el presente caso, según lo expuesto en las líneas anteriores, cumplió los derroteros de la sentencia SU-107 de 2024, en la que, recuérdese, se señaló que el juez en estos casos puede: “invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar los supuestos de hecho de sus pretensiones, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad” 4.5.
En conclusión, encuentra la Sala acreditado que a la parte actora se le desconoció su libertad informada al momento de haber efectuado su traslado del RPM al RAIS. 4.6. En lo que respecta a la excepción de prescripción, basta con señalar que, conforme a la jurisprudencia sentada por la Honorable Sala de Casación Laboral (Vid. Sentencias SL361- 11 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01.
Folio 114-2024. 2019, SL1421-2019, SL1689-2019, SL1688-2019, SL1838- 2019, SL1845-2019 y SL2030-2019), el derecho a demandar la ineficacia del traslado es imprescriptible. 4.7. Se aduce que la administradora del RAIS cumplió con las exigencias de la Ley y la jurisprudencia para la época del traslado o afiliación a dicho régimen. De lo anterior discrepa la Sala, porque la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte sobre la libertad informada o deber de información documentada para que el traslado al RAIS sea eficaz, incumbiéndole a las administradoras la carga de la prueba, ha sido sentada con base en normas vigentes para la fecha en que se produjo el traslado o afiliación cuya nulidad se demanda, concretamente los artículos 13, literal b, de la Ley 100/93 y 1604 del Código Civil.
Es que, además, las sentencias de la Corte con las que ha sentado su jurisprudencia en el tema, no son sentencias de nulidad o de inexequibilidad de normas jurídicas, que son justamente a las que cabe restringirles, y no siempre, efectos retroactivos. 4.8. Se alega que COLPENSIONES no fue parte o no intervino en la afiliación o traslado al RAIS, ni es responsable de las decisiones autónomas tomadas por los fondos privados de pensiones.
Lo anterior no tiene la fuerza de enervar el derecho invocado por la parte demandante, porque es consecuencia de la ineficacia del acto, el que los sujetos vuelvan a la situación 12 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01. Folio 114-2024. anterior al mismo, es decir, al RPM a cargo hoy de COLPENSIONES. Este argumento de esta entidad demandada, fue incluso desechado por la Corte (Vid.
Sentencia SL3901- 2020). Además, así como no necesitaron las partes que intervinieron en la afiliación o traslado de la voluntad de COLPENSIONES, tampoco es de recibo que, para la ineficacia de dicho acto, tenga que mediar la voluntad o consentimiento de esa entidad. 4.9. Con relación a que la parte demandante no tiene derecho a trasladarse al RPM, porque le falta menos de 10 años para adquirir la edad exigida para la pensión de vejez.
Cabe señalar que ello concierne a la prohibición prevista en el Art. 13, literal d., de la Ley 100/93, modificado por el 2 de la Ley 797/2003; empero, ésta no aplica para la nulidad o ineficacia del traslado por vicio en el consentimiento, sino para cuando se pretenda devolver o cambiar de régimen por acto voluntario, sin la mentada nulidad. 4.10.
Aduce COLPENSIONES que la sentencia de primera instancia afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Al respecto, cabe señalar que este argumento no ha sido aceptado por la Honorable Sala de Casación Laboral para enervar la ineficacia de la afiliación o traslado por desconocimiento de la libertad informada (Vid. Sentencia SL3901-2020 y SL2877- 2020). 13 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01.
Folio 114-2024. En efecto, en la SL2877-2020, nuestro órgano de cierre señaló: “la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”. 4.11.
Se afirma que la parte demandante no ejercitó la facultad de retracto dentro del término de 5 días siguientes al traslado, según lo dispone el artículo 3° del Decreto 1161 de 1994. Tal facultad de retracto no es incompatible con la acción de ineficacia del traslado que, como se dijo, es imprescriptible y, por tanto, puede ejercitarse en cualquier tiempo. 5.
Consecuencias de la ineficacia del traslado 5.1. Las consecuencias prácticas de la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, son: (i) la declaración de que el o la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; y, como consecuencia de ello, según lo doctrinado por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, <<solo es susceptible de traslado 14 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01.
Folio 114-2024. el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional>>, no siendo procedente la devolución de: <<ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional>>. 5.2.
Entonces, el caso corresponde modificar la sentencia apelada, en el sentido de revocar las condenas distintas al traslado el ahorro de la cuenta individual, sus rendimientos y el valor de un bono pensional si se ha pagado. 6. Condena en costas en la primera instancia Tal condena sí resulta procedente a la luz del artículo 366, numeral 8, del CGP, porque las demandadas resultaron vencidas en la primera instancia, y la condena en comentario es de carácter objetivo. 7.
Costas en la segunda instancia 7.1. Dado que la apelación de COLPENSIONES no prosperó, y sí parcialmente la de PORVENIR, sólo se impondrá condena en costas por el trámite de esta segunda instancia a la 15 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01. Folio 114-2024. primera, o sea a COLPENSIONES, en favor de la parte demandante, quien refutó las alzadas (CGP, art. 365-8°). 7.2.
Las agencias en derecho, según el numeral 1° del artículo 5° del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se tasan por el magistrado ponente, en un (1) SMLMV vigente a la fecha de la presente providencia, dado que el asunto de no fue de complejidad. 7.3. No escapa a la Sala que los reparos de las apelaciones no se fundaron en la sentencia SU-107 de 2.024 de la Honorable Corte Constitucional, e incluso, que el recurso de PORVENIR se circunscribió a las condenas consecuenciales de la declaración de ineficacia del traslado.
Empero ha de tenerse presente, que, en dicho precedente constitucional, se dispuso en el numeral 8° de su parte resolutiva, que sus reglas de decisión fueran tenidas en cuenta <<a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia>>. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de Decisión Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 16 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01.
Folio 114-2024.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de ORDENAR a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, el ahorro de la cuenta individual de la parte demandante, los rendimientos y el valor de un bono pensional si se ha pagado.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva.
CUARTO: Oportunamente vuelva el expediente al Juzgado de origen. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado ponente 17 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01. Folio 114-2024. RAFAEL MORA ROJAS Magistrado 18 Rad. 23-001-31-05-001-2023-00230-01. Folio 114-2024. Contenido FOLIO 114-2024 Radicado 23-001-31-05-001-2023-00230-01 I. OBJETO DE LA DECISIÓN II.
ANTECEDENTES 1. Demanda 2. Contestación y trámite III. LA SENTENCIA APELADA Y CONSULTADA IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1. Apelación de Colpensiones 2. Apelaciones de Porvenir V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN VI. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales 2. Problema jurídico a resolver 3. Carga probatoria en demandas de ineficacia del traslado del RPM al RAIS, según la sentencia SU-107 de 2024 4.
Procedencia de la ineficacia del traslado de la parte demandante al RAIS 5. Consecuencias de la ineficacia del traslado 6. Condena en costas en la primera instancia 7. Costas en la segunda instancia VII. DECISIÓN
RESUELVE
NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE MARCO TULIO BORJA PARADAS