Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Montería, Córdoba, siete (07) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Acción de tutela Accionante: CLAUDIA KARINA DIAZ VARGAS Apoderado: Sergio Luis Ordoñez Suarez.
Accionados: NUEVA EPS y Otros. Derechos Fundamentales: Seguridad social y otros. Radicación: 23001310500420240009201 FOLIO 223-2024 Magistrado Ponente: PABLO JOSÉ ÁLVAREZ CAEZ. Acta N° 051 TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Se resuelve la impugnación interpuesta por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, contra la sentencia de tutela dictada el 30 de abril de 2024, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería, que concedió la salvaguarda.
I ANTECEDENTES 1. La Demanda. Apoderada, la promotora, impetró acción de tutela contra la Nueva EPS, Profamilia IPS, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES- y la Superintendencia de Salud, para que le sean amparados sus derechos fundamentales a la seguridad social en salud, los derechos sexuales y a la autonomía reproductiva, vida digna, igualdad, derecho a conformar una familia; por consiguiente, se valoren las condiciones de inaplicabilidad de las disposiciones relativas a las exclusiones del PBS en el sentido de acogerse a las reglas fijadas en las sentencias T- 144/2022, T–124/2019 y SU 074/2020, porque en su caso cumple con las excepciones para que se le autorice y financie el procedimiento médico de fertilización In Vitro.
Además, solicita que se ordene a Nueva EPS que proceda de manera inmediata con la autorización del procedimiento médico de fertilización In Vitro con óvulos donados y semen propio. También pide que se ordene a la IPS Profamilia que proceda a realizar y colocar a su disposición y a la de su pareja los servicios al acceso a la tecnología científica para superar la infertilidad y procrear hijos, es decir, que proceda con realizar el procedimiento médico de Fertilización In Vitro.
Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 2 De igual modo, depreca que se ordene a Nueva Eps y a la IPS Profamilia que procedan de manera inmediata a suministrar, activar, autorizar y realizar todos los servicios de salud necesarios y urgentes, tales como los exámenes y procedimientos médicos que se requieran y que garanticen la realización del procedimiento Fertilización In Vitro.
Asimismo, suplica que se ordene a la ADRES que proceda a actualizar, establecer, asumir y autorizar el porcentaje que debe ser financiado con cargo a los recursos públicos, los servicios médicos tendientes al procedimiento de Fertilización In Vitro; y que proceda a actualizar y cumplir con las prestaciones no financiadas con cargo a la UPC, de tal manera que debe asumir el riesgo de mayores costos en razón a la precaria situación económica que presenta su núcleo familiar.
De la misma forma pide que se ordene a la ADRES que remita su concepto a Nueva EPS, respecto al cumplimiento de los criterios exigidos en la Ley 1953 de 2019 para el procedimiento de Fertilización In Vitro, para garantizar los derechos de la accionante. Por otra parte, solicita que se ordene a la ADRES que se pronuncie de fondo sobre la negligencia y retraso al garantizar y proteger el acceso a las tecnologías del servicio universal de Salud.
También pide que se ordene a Nueva EPS, que suministre todos los gastos que acarrea la movilización, alojamiento, hospedaje que se requieran para ella y su compañero permanente en el evento en que el procedimiento Fertilización In Vitro se realice en el centro de Fertilidad de la IPS Profamilia de la ciudad de Bogotá o en cualquier otra ciudad del país. Además, ruega que se le conceda tratamiento integral, consistente en suministrar, activar, autorizar y realizar todos los servicios de salud necesarios y urgentes que se requieran y que garanticen la realización del procedimiento Fertilización In Vitro, con las frecuencias de los ciclos que determine el diagnóstico del médico tratante.
Así también, depreca que se ordene a Nueva EPS que le preste los servicios médicos, que siga emitiendo incapacidades, órdenes prescripciones con el fin de seguir el tratamiento médico ordenado, a efectos de garantizar sus derechos si en alguna oportunidad decide cancelar o dejar de suministrarle los servicios asistenciales de terapia, medicamentos, procedimientos y demás tratamientos que conlleva la patología de infertilidad asociada con falta de ovulación y de origen tubárico.
Finalmente, pide que se vincule de oficio a la Superintendencia Nacional de Salud como autoridad jurisdiccional para que investigue las negligencias administrativas en las que están incurriendo Nueva EPS y la IPS Profamilia. Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes supuestos fácticos: Cuenta que nació el 11 de marzo de 1985 y que en la actualidad tiene 39 años de edad.
Que es Licenciada en Pedagogía Infantil y actualmente se desempeña como Secretaría de la Universidad de Cartagena con sede en Lorica. Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 3 Que desde hace 11 años convive en unión marital de hecho con Rodrigo José Torres Rangel, quien tiene la edad de 36 años, es ingeniero de sistemas y actualmente labora como docente adscrito a la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar.
Esboza que se encuentra afiliada al Régimen Contributivo de Salud de Nueva EPS. Que ella y su compañero llevan aproximadamente seis años intentando concebir; pero nunca ha quedado en estado de embarazo. Expone sus ingresos y los de su compañero, para que sean tenidos en cuenta para la protección de sus derechos. Ademas indica que la salud se le descuenta de su nómina.
Dice que desde el 20 de febrero hasta el 25 de mayo de 2023, con el deseo de obtener un embarazo, asistieron al centro médico privado IPS CERES, ubicado en la ciudad de Montería, donde recibieron una consulta y tratamientos, donde la diagnosticaron con factor femenino: baja reserva ovárica, por lo que el médico tratante le recomendó realizarse una Fertilización In Vitro.
Relata que el 8 de noviembre de 2023, se dirigió a la sede de Nueva EPS ubicada en Bogotá, donde fue remitida a la Clínica Profamilia, para iniciar el tratamiento de fertilidad, donde fue diagnosticada con Infertilidad Femenina de Origen Tubárico e Infertilidad femenina asociada con factores masculinos. Informa que como recomendaciones le fue prescrita Hormona Antimulleriana, Hormona Estimulante de Tiroides (TSH), Ultrasonografía Pélvica Ginecológica: Histerosonografia O Histerosalpingosonografia y un Espermograma a su compañero.
Expresa que el 15 de febrero del 2024, luego que se realizaron todos los exámenes, el médico tratante la diagnostica con Infertilidad Femenina Asociada con Falta de Ovulación, N971 Infertilidad Femenina de Origen Tubarico, N974 Infertilidad Femenina Asociada Con Factores Masculinos. Asegura que el médico tratante ordenó como recomendaciones y plan de tratamiento el de Fertilización In Vitro ICSI con óvulos donados y semen propio.
Que el 15 de febrero de 2024, mediante MIPRES se le genera la orden para la realización de la Fertilización In Vitro con óvulos donados y semen propio. Manifiesta que el 22 de febrero del 2024, en Nueva EPS se le indica que “No es posible generar la solicitud porque el servicio no está activo – 967005 967005 – FERTILIZACIÓN IN VITRO”.
Arguye que la actuación desplegada por parte de la Nueva EPS va en contravía de sus derechos fundamentales, siendo que únicamente cuenta con el procedimiento médico referido como la única alternativa para poder concebir. Refiere que las accionadas no están teniendo en cuenta que el procedimiento debe ser realizado lo más pronto posible, porque actualmente tiene 39 años de edad y con el pasar de los años es mayor el riesgo para estar en embarazo, que al igual su pareja tiene 36 años de edad y es quien a partir de la orden médica debe suministrar el semen.
Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 4 Señala que para ella no es posible concebir un embarazo de manera natural, porque no cuenta con los suficientes óvulos para que sean fecundados por el esperma de su pareja, quien también cuenta con bajo número de espermatozoides para realizar dicho proceso, por lo cual es de vital importancia la realización del procedimiento.
Esgrime que la Corte Constitucional en las sentencias T-528 de 2014, T-274 de 2014, SU 074 de 2020, y T- 144 de 2022, fijó las reglas para la procedencia y protección de los derechos fundamentales. Que la aplicación del segundo criterio fijado por la jurisprudencia constitucional podría resultar problemática respecto de los tratamientos de fertilidad.
Narra que su padecimiento está interfiriendo de forma negativa con aspectos relevantes de su vida y de su pareja, toda vez que la paternidad o maternidad hacen parte del proyecto como pareja, que la patología que padece fue reconocida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), como una enfermedad que genera falta de bienestar psicológico y social.
Aduce que la jurisprudencia constitucional ha indicado que los tratamientos de reproducción asistida deben ser garantizados no solo cuando se configuren las hipótesis reconocidas con anterioridad a la sentencia SU-074 de 2020, sino cuando se concluya que la imposibilidad de acceder al procedimiento resulta en una vulneración de derechos fundamentales relacionados con el alcance de los derechos sexuales y reproductivos, siempre y cuando se cumplan en su totalidad los requisitos desarrollados por la sentencia. Advierte que a ella y a su pareja les asiste el derecho a que Nueva EPS proceda con la autorización de la orden médica para la realización de la Fertilización In Vitro Con Óvulos Donados y Semen Propio, que la IPS Profamilia coloque a su disposición los servicios al acceso a la tecnología científica para superar la infertilidad y procrear hijos, que la ADRES proceda a establecer, asumir y autorizar el porcentaje que debe ser financiado con cargo a los recursos públicos los servicios médicos tendientes al procedimiento de Fertilización In Vitro.
Aduce que la Corte Constitucional en las sentencias precitadas estableció que el cumplimiento de los requisitos habilitaría la financiación de tratamientos de fertilidad de alta complejidad (fertilización in vitro) con cargo a los recursos públicos a favor de personas y parejas con infertilidad. Esboza que si bien es cierto que no es posible conceder la autorización solicitada debido a que dicha exclusión se ha justificado en razón a su alto costo; dicho procedimiento hace parte de la faceta prestacional y progresiva del derecho a la salud y de los derechos sexuales y reproductivos, y para ello, es necesario ceñirse a lo expuesto en las sentencias T-124 de 2019 y C-313 de 2014.
Informa que la recomendación del tratamiento por un médico de la EPS implica un reconocimiento de la necesidad médica de la intervención, que la EPS, al negar la prestación de este servicio, desatiende no solo la prescripción de su propio especialista, sino que desafía el principio de confianza legítima y la continuidad en la atención en salud.
Asegura que la imposibilidad económica de acceder a un tratamiento de fertilización in vitro debido a su exclusión del PBS, pone de presente la desigualdad en el acceso Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 5 a un derecho esencial y resalta una infracción directa a su dignidad humana y sus derechos fundamentales. Indica que la situación de ella y su compañero es un claro ejemplo de cómo las políticas de salud pública pueden generar desigualdades significativas cuando no se toman en cuenta las circunstancias individuales de las personas.
Refiere que el acceso a estos servicios médicos con cargo a los recursos públicos no constituye una regla general, sino un mecanismo de protección individual que se concede únicamente en aquellos casos en los que el paciente acredite el cumplimiento estricto de los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley 1953 de 2019 y demás reglamentaciones.
Relata que en la sentencia T-258 de 2014, se determinó que la ausencia de regulación por parte del Estado respecto de la atención de la infertilidad como problema de salud pública ha llevado a que las parejas deban asumir los altos costos que representan estos tratamientos. Indica que como resultado del análisis del cumplimiento de dichas circunstancias excepcionales, las personas que soliciten la autorización para acceder a tratamientos de fertilidad con cargo a los recursos públicos deberán realizar un aporte económico para contribuir a la financiación del procedimiento que requieren, sin embargo, tal como se ha argumentado, el juez puede inaplicar dichas disposiciones que se excluyen del PBS en razón al cumplimiento de las reglas fijadas por el análisis jurisprudencial que antecede.
Explica que las EPS pueden estar obligadas a inaplicar la normatividad que excluye un servicio o procedimiento médico, cuando su autorización de forma oportuna y eficiente sea necesaria para proteger los derechos fundamentales que pudiesen ser amenazados o vulnerados como consecuencia de la respectiva exclusión. Arguye que el caso específico requiere la intervención de esta unidad judicial para eliminar las barreras injustificadas que les impiden acceder a tratamientos de reproducción asistida, asegurando así el respeto y la protección integral de sus derechos. 2.
Trámite, contestación, sentencia y recurso. Tras haberse dispuesto la notificación a las partes accionadas por el juzgado de primera instancia, Nueva EPS, solicita que se declare improcedente la presente acción de tutela toda vez que no se ha demostrado vulneración por parte de esa empresa a los derechos fundamentales de la accionante.
Además pide que no se conceda la solicitud de transporte. Frente a la pretensión de autorización del servicio Fertilización In Vitro, indica que se encuentra en revisión del caso para determinar las presuntas demoras en el trámite de validación. Aclara que los documentos u órdenes de acuerdo con la pertinencia médica allegados al presente trámite, también se está revisando a fin de que cumplan las políticas para su procesamiento, que, en este sentido, una vez se emita el concepto lo remitirá al despacho por medio de respuesta complementaria junto con los Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 6 respectivos soportes, de ser el caso.
Que el servicio solicitado Fertilización In Vitro -, hace parte del listado de servicios y tecnologías excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, resultado del procedimiento técnico-científico, participativo de carácter público, colectivo y transparente de exclusiones según la Resolución 641 del 18 de abril de 2024, razón por la cual debe ser radicado y sometido al procedimiento establecido para su aprobación ante el aplicativo MIPRES.
Que Nueva EPS no es la entidad obligada a asumir dicha carga operativa, ya que es una obligación asignada a los médicos tratantes en precio. Que frente a la petición del transporte y viáticos, es necesario informar al Despacho que atendiendo a la condición de ser un servicio excluido del PBS, es obligatorio que el médico tratante proceda a ordenarlo a través de la plataforma MIPRES.
Que en este caso el servicio requerido no es prestado en el municipio de residencia del usuario el cual es Lorica y dicho municipio no se encuentra contemplado en los que reciben UPC diferencial y a los cuales la EPS si está en la obligación de costear el trasporte del paciente, según lo estipulado en la resolución 2364 de 2023. Que los viáticos para el usuario, no son considerados servicios de salud y por tanto no se predican a cargo de la EPS; hacen parte de servicios comprendidos dentro del marco de la asistencia social, que le corresponde en primer lugar a la Familia y en segundo lugar al Estado a través de los entes territoriales competentes (Departamentos y Municipios) atender.
Que Nueva EPS, no puede acceder a que se autorice transportes para un acompañante cuando no acredita los presupuestos que la Corte Constitucional estableció para su reconocimiento y los ha reiterado en su jurisprudencia. Que dentro del escrito y anexos de tutela no se encuentra demostrado siquiera sumariamente que la accionante deba asistir a las citas programadas en compañía de otra persona, así como tampoco que su núcleo familiar no se encuentre en condiciones para sufragar los gastos que están siendo solicitados.
Que los familiares deben ser solidariamente responsables por el cuidado del usuario, ya que Nueva EPS, no es la obligada a suministrar viáticos, pues no se encuentran estipulados en el PBS, los cuales pueden ser asumidos por los familiares que tienen a su cargo el cuidado del paciente. Que el contenido del PBS no se encuentra contemplado el suministro de transporte, circunstancia que permite concluir que este concepto no es de obligatorio reconocimiento por parte de las EPS.
Que la orden de brindar un tratamiento integral, futuro e incierto está limitado a la prestación de tecnologías en salud que ordene el médico tratante. Que debe llamarse la atención por la importancia que esto representa en la viabilidad de cualquier acción legal, y no es otra que dentro de los soportes presentados con el escrito de tutela no se observa prueba si quiera sumaria que respalde o permita evidenciar una acción u omisión alguna desplegada por Nueva EPS que vulnere o Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 7 amenace vulnerar los derechos fundamentales de quien actúa como parte accionante.
Finalmente, indica que se hace necesaria la intervención del Dr. Julio Alberto Rincón designado por la Supersalud en el cargo de interventor. 3. Contestación de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES- La apoderada de la entidad, solicita que se niegue el auxilio en lo que tiene que ver con su representada, pues de los hechos descritos y el material probatorio enviado con el traslado, resulta innegable que la entidad no ha desplegado ningún tipo de conducta que vulnere los derechos fundamentales de la actora.
Que el procedimiento de Fertilización In Vitro, se traduce en una prestación de servicios de salud, la cual se encuentra a cargo de Nueva EPS y no de la ADRES, ya que esta administradora no tiene dentro de sus funciones y competencias legales, la prestación de servicios de salud. Que es función de la EPS y no de la ADRES, la prestación de los servicios de salud.
Que la financiación del procedimiento de Fertilización In Vitro con la expedición de las Resoluciones 3512 de 2019, 205 y 206 de 2020, se convierte en una tecnología en salud financiada con Presupuesto Máximo, mediante la herramienta de MIPRES, con la excepción de los procedimientos señalados en la Resolución 244 de 2019 y las indicaciones en ésta señaladas.
Que la pareja de la tutelista se encuentra reportado en estado activo por parte del régimen de excepción del magisterio. Por lo anterior, conforme a lo establecido por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, no se aplica a los miembros del Magisterio. Que al pertenecer la pareja de la actora al Régimen de Excepción del magisterio, el Juez Constitucional en caso de acceder a las pretensiones, debe adecuar las instituciones a las cuales les pondría cargas con ocasión del amparo y en relación a la aplicación de la SU-074 de 2020, puesto que el estudio de la condición o capacidad económica, al ser un afiliado al régimen de excepción, ADRES no puede realizar dicho estudio por no ser la entidad encarga de los recursos del régimen del magisterio, por lo que le correspondería al respectivo Fondo del Régimen de Excepción realizar dicho estudio de capacidad económica.
Que ADRES no puede realizar ningún tipo de estudio de capacidad económica de una persona perteneciente al régimen de excepción. Que es necesaria la vinculación del Fondo De Prestación Sociales Del Magisterio, al ser la entidad encargada de la verificación de la capacidad económica del señor Rodrigo José Torres Rangel (de ser el caso), y cubrir la financiación de las atenciones en salud que éste requiera. 4.
Contestación de Profamilia. Señala que es una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) del régimen privado que pertenece a la red de atención de la EPS Nueva EPS a la cual se Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 8 encuentra afiliada la accionante y que conforme lo establece la norma, está llamada a prestar los servicios de salud a los afiliados que la EPS le remita, conforme las órdenes y/o autorizaciones que la misma expida.
Que Profamilia ha cumplido con la prestación de los servicios en salud especializada de ginecología y fertilidad, dentro del marco de su competencia, esto es, en las ocasiones en que la Nueva EPS así lo ha autorizado, garantizando las atenciones que los médicos tratantes han ordenado como tratamiento. Que frente a la autorización de los servicios, medicamentos y aditamentos que requiere y pretende la accionante a través de este trámite, es la Nueva EPS la responsable y competente para autorizarlos, de conformidad a lo establecido en los artículos 177 y 178 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, indica que no ha incurrido en vulneración de derecho fundamental alguno. 5. Contestación del Ministerio de Salud. La cartera ministerial solicitó que se le exonere de toda responsabilidad que se le pueda llegar a endilgar dentro de la presente acción de tutela, pero que en caso de que ésta prospere, se conmine a la EPS a la adecuada prestación del servicio de salud conforme a sus obligaciones, siempre y cuando no se trate de un servicio excluido expresamente por esta Cartera, ya que como se explicó todos los servicios y tecnologías autorizados en el país por la autoridad competente deben ser garantizados por la EPS independientemente de la fuente de financiación, sin embargo, en el evento en que el despacho decida afectar recursos del SGSSS, solicitamos se vincule a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES. 6.
Fallo de primera instancia. El A quo, el 30 de abril de 2024, accede al ruego tuitivo, con fundamento en lo consignado en la Sentencia SU-074/20. De igual modo, ordenó a Nueva EPS que remitiera el concepto médico favorable para la práctica del tratamiento de Fertilización In Vitro, (que también puede ser remitido por la accionante) a la ADRES, quien: (i) deberá verificar únicamente el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica de acuerdo con el criterio de gastos soportables;
(ii) deberá establecer el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos públicos; y (iii) remitirá su concepto a la EPS para que practique el procedimiento de Fertilización In Vitro. De la misma manera, le ordenó a Nueva EPS que a partir de la expedición del concepto favorable de la ADRES, inicie la ejecución del tratamiento correspondiente y necesario para el procedimiento de Fertilización In Vitro a través de los médicos de su red prestadora de servicios o mediante los convenios respectivos.
Amén, le ordenó a Nueva EPS que, en caso de que alguna consulta y/o procedimiento se requiera realizar por fuera de la ciudad de Montería, se le Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 9 reconozcan los gastos de transporte a la ciudad de destino, transporte interurbano, alimentación y alojamiento para ella y su pareja. 7.
Impugnación. ADRES, impugnó el fallo de primera instancia, solicitando que se declare la nulidad, porque el A quo no tuvo en cuenta la solicitud de vinculación del Fondo De Prestación Sociales del Magisterio, al encontrarse la pareja de la accionante vinculado a dicho régimen y, por tanto, la Administradora no tiene incidencia alguna con ello.
Que nos encontramos ante una vulneración al derecho al debido proceso y a la defensa de la acción constitucional por parte del juzgado, contemplado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, lo cual no garantizó a plenitud el ejercicio del derecho de defensa y contradicción que le compete a esta entidad. Que la orden emitida en el numeral segundo del fallo, no establece un término para ADRES, porque para emitir dicho concepto, se debe hacer el recaudo probatorio respectivo por parte de la accionante, por lo que, depende del término en que la tutelante remita éstos para iniciar su estudio de fondo, (el cual en todo caso no puede ser inferior a 1 mes) el cual resulta de imposible cumplimiento en el término impuesto por el fallador unipersonal.
Que toda la extensa exposición realizada por la Administradora en primera instancia no fue tenida en cuenta materialmente, o fue interpretada indebidamente. Que se deja expresa constancia de que todas las razones de hecho y de derecho expuestas en la contestación a la solicitud de informe hacen parte integral de la presente impugnación, por lo que deberán abordarse por quien conozca del presente recurso de alzada.
Finalmente, solicita que se proceda declarar nulidad del fallo de fecha 30 de abril de 2024, puesto que no fue tenida en cuenta la solicitud de la ADRES, de los documentos de la acción. En subsidio, solicitó se conceda la impugnación y se establezca un término para que ADRES emita el respectivo concepto, el cual no puede ser inferior a 1 mes. 8.
Réplica a la Impugnación. Encontrándose en trámite la impugnación, la accionante presentó réplica al escrito presentado por la ADRES, solicitando que no se declare la nulidad solicitada por la opugnante, además, pidió que se confirme lo resuelto por el A quo y se ordene a la ADRES, que establezca en un tiempo perentorio el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; que establezca el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos públicos; y que remita su concepto a la EPS para que practique el procedimiento de Fertilización in Vitro.
II. CONSIDERACIONES: Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 10 1. Competencia Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del fallo fustigado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021, entre tanto las reglas de reparto se atendieron y dado que esta Corporación es superior funcional del Juzgado de primer nivel. 2.
Problema Jurídico Previa verificación de la existencia de algún vicio que invalide lo actuado, la Sala determinará si ¿erró el A quo al ordenarle a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES-, que verificara el requisito de capacidad económica de la accionante y su pareja para el tratamiento de reproducción humana asistida de alta complejidad -Fertilización In Vitro- que requiere la inicialista para materializar sus derechos reproductivos y el anhelo de ser madre; sin tener en cuenta que el compañero permanente de la actora se encuentra afiliado al régimen de excepción del magisterio? Pues bien, sea lo primero señalar que la jurisprudencia constitucional, como es el caso del A-159 de 20181, señaló que en el proceso de la acción de tutela no existe una norma que consagre cuál es el régimen de nulidad que se le aplica, con ocasión de las actuaciones que desarrollan los jueces de instancia, sin embargo, dispone la jurisprudencia en cita que la Corte Constitucional ha decidido acoger –por vía analógica– las causales que se consagran en el sistema procesal general, que hoy en día se encuentran previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso.
Tal aplicación se deriva de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, según el cual: “Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto ( )”.
En concordancia con lo expresado, el artículo 133 del CGP, señala taxativamente cuales son las causales o motivos por los que el proceso puede ser declarado nulo en todo o en parte. En el evento que nos concierne, se observa que la recurrente advierte como causal de nulidad la consagrada en el artículo 133 inc. 2, es decir, “Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.” Sin embargo, considera este Tribunal que en este caso no debe prosperar la nulidad planteada, ya que el hecho de no haberse consignado en el fallo tutelar la solicitud de vinculación del FOMAG, no se puede calificar como irrazonable, dado que se aparta con contundencia del régimen de resolución de nulidades procesales acogidas por analogía para el proceso de tutela.
Además, tampoco observa la Sala otra causal de nulidad que vicie el trámite constitucional de la referencia. De otro lado, para resolver el cuestionamiento planteado en el libelo genitor, lo primero que ha de advertirse es que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de nuestra Carta Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, fue creada para proteger los derechos constitucionales 1 Corte Constitucional.
M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 11 fundamentales de las personas, cuando éstos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos.
En el sub lite, la promotora, ruega el amparo de sus privilegios esenciales a la Seguridad Social en salud, derechos sexuales y a la autonomía reproductiva, vida digna, igualdad, derecho a conformar una familia, aduciendo que Nueva EPS se negó a proporcionarle el tratamiento de Fertilización In Vitro ICSI con óvulos donados y semen propio, que le fue prescrito como única alternativa para manejar la patología de infertilidad que padece.
En razón a eso, aduce su falta de capacidad económica por lo que pide que ADRES valore la procedencia de la financiación parcial y excepcional de su tratamiento. El A quo concedió el auxilio, ordenando a Nueva EPS que remitiera el concepto médico favorable para la práctica del tratamiento de -Fertilización In Vitro- a la ADRES, y que la entidad administrativa verificara el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; estableciera el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos públicos; y remitirá su concepto a la EPS para que practique el procedimiento de Fertilización In Vitro.
En razón de lo anterior, la ADRES impugnó, objetando que se debe tener en cuenta los argumentos que esgrimió en la contestación, es decir, que no puede realizar el estudio de la condición o capacidad económica establecido en la sentencia SU-074 de 2020, porque la pareja de la actora pertenece al Régimen de Excepción del magisterio. De acuerdo con lo anterior, concluye la Sala que la impugnación radica únicamente respecto a la competencia de la ADRES para estudiar el requisito de capacidad económica de la pareja, estatuido en el articulo 4 de la Ley 1953 de 20192 y desarrollado jurisprudencialmente en la sentencia SU-074 de 2020, como reglas para el acceso a los tratamientos de fertilidad en circunstancias excepcionales.
Para resolver el problema jurídico planteado, ha de recordarse que en sentencia SU- 074 de 2020, se adoctrinó que los derechos reproductivos han sido reconocidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como derechos fundamentales que, además, son exigibles a través de la acción de tutela y su protección, respeto y garantía son un deber para el Estado.
Así, los derechos reproductivos reconocen y protegen dos aspectos fundamentales: (i) la autodeterminación reproductiva, que en parte depende de la información y educación que se haya recibido al respecto; y (ii) el acceso a servicios de salud reproductiva. De tal suerte que los derechos reproductivos reconocen el derecho a acceder a los medios para superar la infertilidad como una enfermedad y a las tecnologías científicas para procrear hijos dentro de las cuales se encuentra la fertilización in vitro.
En nuestro caso, se observa que el 15/02/2024, un especialista de la IPS Profamilia adscrito a Nueva EPS, diagnosticó a la tutelante con “Infertilidad femenina asociada 2 Por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva.
Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 12 con falta de ovulación”3 y como conducta se recomienda “Por lo tanto se considera que esta pareja como única alternativa de manejo de su infertilidad debe realizar una Fertilización In Vitro ICSI con óvulos donados y semen propio”. En virtud de lo anterior, se precisa que la máxima Corporación Constitucional antes de la expedición de la Ley 1953 de 2019, había acogido posturas jurisprudenciales diversas en relación con la garantía de tratamientos de reproducción asistida.
Sin embargo, mediante la ya mencionada sentencia SU-074 de 2020, la Honorable Corte Constitucional, sintetizó los requisitos para el acceso a los tratamientos de fertilidad en circunstancias excepcionales. Así: “…65. Con tal propósito, este Tribunal desarrolló jurisprudencialmente el alcance de las condiciones y requisitos a los que el legislador hizo referencia en el artículo 4 de la Ley 1953 de 2019, como criterios que debían ser tenidos en cuenta en la reglamentación de la política pública respectiva, de la siguiente forma: i) Edad: la persona o pareja infértil debe tener una edad que resulte viable para el tratamiento de fertilización in vitro. ii) Condición de salud de la pareja infértil: esta será objeto de análisis por parte de un médico especialista adscrito a la EPS del paciente, el cual deberá prescribir el tratamiento a través del aplicativo Mi Prescripción (MIPRES), luego de que se hayan agotado todos los procedimientos y alternativas disponibles para atender la infertilidad de la persona o pareja, y esta no haya accedido, anteriormente, a procedimientos médicos similares.
Asimismo, en caso de que el procedimiento sea ordenado por un médico no vinculado a la EPS en la cual se encuentre afiliada la paciente, es necesario que dicha entidad conozca su historia clínica, con el propósito de que tenga acceso a la opinión médica emitida por el médico anterior. iii) Número de ciclos que deba realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud: con sujeción al principio de sostenibilidad financiera del SGSSS y un término máximo de tres (3) intentos por persona o pareja, mediante la financiación parcial con cargo a los recursos públicos. iv) Capacidad económica de la pareja: esta debe carecer de los recursos necesarios para sufragar los costos derivados del tratamiento de fertilidad, lo cual debe haberle impedido acceder a este a través de cualquier otro sistema o plan de salud.
Sin embargo, la evaluación de dicho requisito debe ser más estricta cuando se trata de solicitantes que se encuentren en el régimen contributivo de salud. v) Frecuencia de los ciclos de fertilización: será determinada por el criterio del médico tratante. vi) Tipo de infertilidad: esta podrá ser primaria (persona o pareja infértil que no ha tenido hijos previamente o secundaria (persona o pareja infértil que ya haya tenido hijos).
La Corte estableció que el cumplimiento de estos requisitos habilitaría la financiación parcial de tratamientos de fertilidad de alta complejidad (fertilización in vitro) con cargo a los recursos públicos a favor de personas y parejas con infertilidad. 66. Además de los anteriormente expuestos, la Corte agregó un requisito indispensable como condición adicional.
Al respecto señaló que debía constatarse que la ausencia del procedimiento de fertilización in vitro vulnerara o pusiera en inminente riesgo los derechos fundamentales a la dignidad humana, los derechos reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar y a conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente, del derecho a la salud, entre otros.
De acuerdo con la Corte, este requisito debe ser demostrado de forma siquiera 3 Historia clínica de fecha 15/02/2024 páginas 33-34 archivo digital “002Tutela20240416.pdf” Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 13 sumaría a través de circunstancias objetivas, verificables y graves. -Se destaca- 67. En conclusión, atendiendo al desarrollo jurisprudencial de los derechos reproductivos y otras garantías, esta Corporación reconoció que los tratamientos de reproducción asistida deben ser garantizados no solo cuando se configuren las hipótesis reconocidas con anterioridad a la sentencia SU-074 de 2020, sino cuando se concluya que la imposibilidad de acceder al procedimiento resulta en una vulneración de derechos fundamentales relacionados con el alcance de los derechos sexuales y reproductivos, siempre y cuando se cumplan en su totalidad los requisitos desarrollados por esta sentencia con base en lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1953 de 2019 y cuando dicha afectación sea objetiva, grave y se encuentra efectivamente acreditada.
Como resultado del análisis del cumplimiento de dichas circunstancias excepcionales, las personas que soliciten la autorización para acceder a tratamientos de fertilidad con cargo a los recursos públicos deberán realizar un aporte económico para contribuir a la financiación del procedimiento que requieren.” Conforme a lo expuesto, atendiendo a las condiciones excepcionales en las cuales se puede acceder a procedimientos de Fertilización In Vitro con cargo a los recursos públicos, el Tribunal verificará si en el caso de la señora Claudia Karina Diaz Vargas se cumplen dichas condiciones, con fundamento en los requisitos previstos en el artículo 4 de la Ley 1953 de 2019, reconocidos y desarrollados por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 074 de 2020.
En lo que concierne a la edad de la accionante, se acredita que la señora Claudia Karina Diaz Vargas, tiene 39 años de edad. Sin embargo, se observa en la historia clínica del 15/02/2024 que el médico tratante señaló que “Tiene una probabilidad de embarazo del 50-70% por transferencia embrionaria”. En cuanto a la condición de salud de la inicialista, de lo consignado en la historia clínica se extrae que presenta infertilidad primaria de 6 años, se detecta obstrucción tubárica bilateral histerosalpingografia, baja reserva ovárica, niveles de hormona antimulleriana muy disminuidos.
De manera que, la actora conoce su imposibilidad de quedar embarazada de forma natural, por lo que el médico tratante le prescribió el tratamiento de Fertilización In Vitro y además se consignó en la historia clínica que “La paciente goza de buena salud para llevar a cabo este tratamiento y un futuro embarazo”. Por otra parte, el número de ciclos que debe realizarse y la frecuencia del tratamiento de fertilidad, también se consigna en la historia clínica ya citada que “Se solicita autorización de una Fertilización In Vitro con óvulos donados y semen propio para un ciclo de tratamiento”.
De manera que su médico tratante precisa sobre la viabilidad del tratamiento de Fertilización In Vitro. En cuanto a la vulneración o amenaza inminente de otros derechos fundamentales, para esta Corporación existe un desconocimiento de sus derechos, toda vez que la negativa de Nueva EPS4 de gestionar la solicitud del tratamiento de fertilización in vitro a la accionante, por no encontrarse “activo”, desconoce su diagnóstico de infertilidad y que ese tratamiento es la única alternativa para poder concebir; constituyéndose esta determinación en una barrera que merma sus garantías esenciales a la vida digna, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social y a los derechos sexuales y reproductivos, especialmente su autodeterminación reproductiva, la cual consiste en la facultad de las personas de decidir libremente 4 Según se observa en el memorando del 22 de febrero de 2024, visible a folio 29 del archivo digital “002Tutela20240416.pdf”.
Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 14 sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia, así como el acceso a los medios y a la información para hacerlo. Finalmente, ahondara la Sala en el requisito de “capacidad económica de la pareja”, el cual es el objeto de la presente impugnación, pues la ADRES, aduce no poder realizar dicha valoración atendiendo a que el compañero de la accionante, es decir, el señor Rodrigo José Torres Rangel, se encuentra activo en el régimen de excepción del magisterio, y que según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la ley ídem, no se aplica a los miembros del magisterio.
La sentencia SU-074 de 2020, señala que el requisito de la capacidad económica de la pareja consiste en que: “Las personas o parejas deben carecer de la capacidad económica suficiente para sufragar el costo del tratamiento fertilización in vitro requerido y que no puedan acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del peticionario en demostrar al Ministerio de Salud y Protección Social su condición económica y la imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado.
No obstante, la Sala advierte que la capacidad económica debe valorarse a partir del criterio de gastos soportables que ha sido desarrollado por esta Corporación, de conformidad con el cual no debe evaluarse la capacidad económica en abstracto sino en consideración de la situación concreta de la persona o pareja con infertilidad, en aplicación del principio de proporcionalidad.
En relación con este mandato, la Corte ha sostenido que el análisis de la capacidad económica no se agota en el recaudo de las pruebas respectivas, sino que requiere la valoración integral de tales medios de convicción, de modo que, “de comprobarse la existencia de recursos económicos, debe establecerse igualmente si los costos de la prestación de servicios médicos, constituyen gastos soportables.
Lo dicho se traduce en que, de asumirse el costo de los servicios médicos, no se afectan otros derechos y garantías constitucionales de forma desproporcionada”. De todos modos, la evaluación de la capacidad económica debe ser más estricta cuando se trata de solicitantes que se encuentran en el régimen contributivo.” Por otra parte, y en la misma sentencia se establece que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, es la entidad encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019, hasta tanto el Ministerio de Salud y Protección Social dicte la regulación ordenada en dicha normativa y defina la autoridad que debe evaluar que se acrediten tales condiciones.
De tal suerte que señala que el procedimiento para el acceso a tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad se compondrá de los siguientes pasos: (i) Se requiere contar con un concepto favorable de un médico especialista adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliada la paciente o de un grupo de especialistas cuando se trate de una orden dictada por un médico particular.
En este concepto se verificará el cumplimiento de los requisitos de edad, condiciones de salud de la pareja infértil, se establecerá el número de ciclos (máximo tres intentos) y su frecuencia. Además, se verificará que se trate de personas o parejas con infertilidad primaria, es decir, que no hayan tenido previamente hijos. (ii) Una vez se cuente con dicho concepto, corresponde al ADRES recibir la solicitud respectiva y verificar el cumplimiento de los requisitos de capacidad económica y la vulneración o afectación de los derechos fundamentales a la dignidad Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 15 humana, los derechos reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar y a conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente, del derecho a la salud.
(iii) Una vez se cuente con el segundo concepto, emitido por ADRES, se remitirá a la EPS respectiva para que se practique el procedimiento de fertilización in vitro a través de los médicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos. Entonces, en relación a la falta de capacidad económica de la accionante, se verifica que labora como secretaria de la Universidad de Cartagena en la sede ubicada en Lorica, devengando un salario de $1.374.537 con los descuentos de ley y que su compañero Rodrigo José Torres Rangel labora como docente adscrito a la Secretaria de Educacion de Bolívar, quien actualmente se encuentra en periodo de prueba devengando un salario de $3.310.007, sumado a eso la actora en el hecho número siete del libelo introductorio, relaciona sus egresos mensuales o gastos y los de su pareja, donde se evidencia que asumen gastos de alimentación, vivienda, transporte y créditos bancarios; argumentos que sustentan su imposibilidad económica para sufragar el tratamiento de fertilización. No obstante, a partir de lo expuesto en la sentencia SU- 074 de 2020, le corresponde al ADRES- verificar si la accionante cuenta con la capacidad económica para poder asumir los costos derivados del procedimiento de Fertilización In Vitro.
De todo lo expuesto, respecto al requisito de capacidad económica y al procedimiento para realizar la verificación de ésta, por parte de la ADRES, establecido en la sentencia SU-074 de 2020, no se extrae que la afiliación al régimen de excepción del cónyuge de la accionante, constituya una imposibilidad para que la autoridad administrativa realice la valoración de los requisitos para que Claudia Karina Diaz Vargas, acceda al tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad, pues en los casos estudiados por la H. Corte Constitucional en la sentencia de unificación pluricitada, se señala que la verificación que realiza la ADRES, busca garantizar que las personas y parejas que cumplan con la totalidad de requisitos establecidos, accedan a la financiación parcial y excepcional de los tratamientos de reproducción asistida, asegurándose que los beneficiarios de este tipo de procedimientos sean quienes cumplan con las condiciones señaladas.
Igualmente, no puede prosperar lo pedido por la ADRES, pues debe tenerse en cuenta que a quien se le diagnosticó “Infertilidad femenina asociada con falta de ovulación”, fue a la actora Claudia Karina Diaz Vargas y es precisamente a ella a quien se le ordenó el tratamiento de Fertilización In Vitro, como única alternativa para superar su infertilidad.
De esa manera, también debe recordarse que en esta acción constitucional, el señor Rodrigo José Torres Rangel, no actúa como tutelante y, tampoco se concedió el amparo constitucional en primer grado respecto a su patología. En tal discurrir, no puede la ADRES, considerar que la afiliación del compañero de la accionante a un régimen de excepción constituya una razón valida para abstenerse de realizar la valoración a los requisitos establecidos por la jurisprudencia y la ley e impedir que la promotora acceda a la financiación parcial y excepcional de los tratamientos de reproducción asistida, pues, se itera, que las facultadas asignadas por la Ley 1953 de 2019 y ampliadas en la jurisprudencia en cita -reiterada en Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 16 sentencia T-144 de 2022- le dan la potestad de verificar la capacidad económica de la “persona o las parejas” atendiendo requisitos de proporcionalidad y gastos soportables.
De manera que no hay lugar a acceder a lo planteado por la ADRES en cuanto pide la vinculación del FOMAG a esta acción constitucional, pues, se insiste, el proceso de verificación de los requisitos para acceder al tratamiento de fertilización le corresponde únicamente a esa autoridad administrativa quien luego de emitir dicho concepto deberá remitirlo a la EPS, reiterándose que el tratamiento médico se le ordenó a Claudia Karina Diaz Vargas, quien se encuentra afiliada al régimen contributivo de Nueva EPS.
Finalmente, observa esta Corporación que el A quo omitió señalar las condiciones de tiempo, en las que la ADRES, deberá verificar el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica. Por tanto, es necesario modificar el numeral segundo de la sentencia cuestionada, en el sentido de ordenar a la ADRES que una vez se cuente con el concepto médico favorable para la práctica del tratamiento de fertilización in vitro, en el término perentorio de un mes contado a partir del momento en que reciba el concepto médico (que puede ser remitido por la accionante o por la EPS), ADRES: (i) deberá verificar únicamente el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica de acuerdo con el criterio de gastos soportables;
(ii) deberá establecer el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos públicos; y (iii) remitirá su concepto a la EPS para que practique el procedimiento de fertilización in vitro. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO DE LA SENTENCIA emitida el 30 de abril de 2024, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería y, en su lugar, ORDENAR a NUEVA EPS que en el término perentorio de las cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia REMITA el concepto médico favorable para la práctica del tratamiento de FERTILIZACIÓN IN VITRO, (que también puede ser remitido por la accionante CLAUDIA KARINA DIAZ VARGAS) a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD- ADRES-, quien en el término perentorio de un mes (1) contado a partir del momento en que reciba el concepto médico (i) deberá verificar únicamente el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica de acuerdo con el criterio de gastos soportables;
(ii) deberá establecer el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos públicos; y (iii) remitirá su concepto a la NUEVA EPS para que practique el procedimiento de Fertilización In Vitro a la señora CLAUDIA KARINA DIAZ VARGAS.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia impugnada en todo lo demás, conforme se motivó ut supra. Rad. 2024 00092 01 FOLIO 223-24 Página | 17 TERCERO: Comuníquese, por el medio más expedito, esta sentencia a los interesados y al juzgado de primera instancia.
CUARTO: Remítanse oportunamente las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado RAFAEL MORA ROJAS Magistrado