República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109022202100105 01 Accionante: Williams Hernando Trujillo Moreno Accionado: Nueva EPS Derecho: Salud y otros Origen: Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá Decisión: Confirmar Aprobado: Acta número 072 Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) 1- ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por la NUEVA E.P.S., en contra del fallo de primera instancia proferido el 10 de mayo de 2021, por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá, por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales de WILLIAMS HERNANDO TRUJILLO MORENO. 2- HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1.
Según el escrito de tutela allegado, el accionante, quien se encuentra vinculado a la demandada en el Sistema de Seguridad Social en Salud, es un adulto de 55 años de edad, que ha sido diagnosticado con los siguientes padecimientos: insuficiencia renal terminal (requiere diálisis), hipertensión, diabetes mellitus tipo III insulinodependiente, displidemia, retinopatía diabética, hemorragia gastro intestinal, hipoacusia bilateral progresiva, parálisis de Bell, 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. infarto agudo al miocardio, resencia de angioplastia, injerto y prótesis cardiovasculares, delirio no especificado y artrosis lumbar inferior; por tales patologías, agrega, depende físicamente y económicamente de su hijo de manera permanente, comoquiera que por su condición presenta deficiencias visuales y auditivas.
Por lo anterior, en múltiples ocasiones William Romario Trujillo Barrios, hijo y agente oficios del actor, ha solicitado al medico internista y al nefrólogo, atención domiciliaria de enfermería para su padre, empero, los especialistas en salud se han negado a la petición argumentando la falta de necesidad del servicio. En este sentido, aduce el gestor, debido a que él proporciona el sustento para el núcleo familiar, debe trasladarse todos los días hasta su lugar de trabajo, por lo que, le es imposible atender los requerimientos permanentes de su progenitor.
Así las cosas, relata que, cuenta con el apoyo de una persona que se encarga de preparar los alimentos; sin embargo, no posee los recursos económicos para sufragarle un salario, además de que esta ultima no posee los conocimientos de enfermería requeridos para apoyar a su padre en la realización de diálisis o prestación de primeros auxilios.
Por lo expuesto, deprecó el amparo de los derechos fundamentales del agenciado y peticionó al juez constitucional, ordenar a la demandada asignar el servicio de enfermería domiciliaria. 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. 2.2.- El juez veintidós penal del circuito de Bogotá, el 27 de abril del presente año, avocó conocimiento del trámite constitucional, interpuesto en contra de la NUEVA E.P.S. y dispuso la vinculación del internista LUIS ALFONSO KERGUELEL, del nefrólogo NÉSTOR IVÁN RODRÍGUEZ CANTOR, la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, la I.P.S. CAFAM, el HOSPITAL SAN IGNACIO, SERVIOFTALMOS, CARDIO COLOMBIA S.A.S. y del MINISTERIO DE SALUD. 2.3.- En memorial de traslado, el CENTRO DE SERVICIOS MÉDICOS Y OFTALMOLÓGICOS S.A.S., manifestó que, de acuerdo con la verificación en el sistema de información, evidenció que el agenciado se encuentra afiliado en la categoría A del régimen contributivo, empero, no ha recibido atenciones recientes por parte de esta I.P.S., de modo que la última atención data del 9 de abril de 2019; así, adujo que desconoce las acciones administrativas que el usuario esté adelantando ante la E.P.S. a la que se encuentra vinculado.
Por otro lado, informó que el peticionario fue atendido en cita de valoración el 5 de octubre de 2018, siendo diagnosticado con hemorragia del vítreo, por lo que, aclaró, ha prestado las atenciones médicas requeridas. 2.4.- Por otro lado, la FUNDACIÓN CARDIOINFANTIL- INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA, informó que el ultimo registro de atención al paciente fue el día 20 de septiembre de 2019, de manera que desconoce el estado actual del interesado, sin dejar de lado que, le corresponde a NUEVA E.P.S., garantizar la efectiva prestación de los servicios médicos que necesite para salvaguardar su integridad física. 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. Agregó que, las I.P.S. tienen la competencia de prestar los servicios en nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios, de manera que, carecen de funciones respecto de las autorizaciones y financiación de las asistencias médicas requeridas por los usuarios. 2.5.- El MINISTERIO DE SALUD, realizó las siguientes precisiones: La forma de garantizar el acceso a los servicios de salud se concreta a través del mecanismo de protección colectiva, que cubre las prestaciones que hacen parte del plan de beneficios y están garantizadas por las E.P.S., y el mecanismo de protección individual, que comprende el conjunto de servicios que no se encuentran descritos en el módulo anterior.
De otro lado, el servicio de enfermería o atención domiciliaria (cuidador), entendida como alternativa a la atención hospitalaria institucional, se aplica en los casos que, de no prestarse la primera, la persona requeriría internación, de suerte que se encuentra financiada con recursos de la UPC cuando lo disponga el profesional tratante y que excluye otras formas de acompañamiento en el domicilio.
Por lo anterior, es necesario que en el presente asunto se aclare si lo peticionado es una atención domiciliaria o un acompañamiento como necesidad de carácter social, el cual corresponde netamente a la familia del paciente de acuerdo con el principio de solidaridad; de este modo, solicitó al juez constitucional verificar la concurrencia de alguna de estas hipótesis, comoquiera que, de tratarse del segundo evento, 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. ordenar que sean financiada con los recursos de Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectaría la capacidad del mismo para atender las necesidades de la población mas pobre.
De otro lado, señaló que, la herramienta tecnológica MIPRES, comprende una serie de ventajas, entre ellas, registrar y reportar de manera directa por los profesionales de la salud, las prescripciones de los servicios y tecnologías no cubiertas por el PBS, como consecuencia, esta implementación eliminó el trámite de autorización ante el Comité Técnico Científico, de suerte que desde 2019, toda orden de servicios financiados se debe realizar a través de este medio.
Por último, señaló que la pretensión en el asunto objeto del trámite constitucional es vaga y genérica, comoquiera que es necesario que el medico tratante precise cuáles son los procedimientos requeridos, a fin de que se decida si es procedente o no el cubrimiento de las asistencias médicas. 2.6.- En memorial de traslado, la NUEVA E.P.S. manifestó que, la entidad ha venido garantizando la prestación de todos los servicios médicos requeridos por el accionante, siempre que los mismos se encuentren dentro del margen prestacional delimitado en la normatividad establecida, aclarando que no presta sus servicios de manera directa, sino a través de las I.P.S. contratadas.
Respecto a los hechos objeto de la controversia, explicó que los procedimientos médicos y tratamientos requeridos por el accionante requieren de manera previa la valoración médica 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. por parte del galeno tratante, de modo que, sería inviable el reconocimiento de prestación de servicios médicos sin contar con la prescripción medica que determine la idoneidad de lo peticionado con criterios de necesidad, especialidad y responsabilidad, por lo que, el juez de tutela no se encuentra facultado para ordenar prestaciones sin que medie orden por parte de los galenos. Seguidamente, la demandada hizo una exposición normativa detallada acerca de la vigencia de las autorizaciones y modelo de atención de la E.P.S., para afirmar que, la prescripción médica atiende a criterios de oportunidad, seguridad y calidad.
De otro lado, la entidad promotora de salud, señaló que, ha concentrado a sus afiliados en las I.P.S. primarias, las cuales autónomamente disponen de su propio punto de autorización, evitando desplazamientos y facilitando el acceso a los servicios ofertados y, enfatizó, no puede pretenderse que una I.P.S. preste los servicios de salud, ya que este derecho se satisface con criterios científicos y de pertinencia. En relación con el servicio de enfermería, indicó que, es una actividad inherente a la prestación del servicio de salud, empero, aunque está incluido dentro del Plan de Beneficios en Salud (en adelante PBS), debe estar autorizada por el médico tratante.
Asimismo, aclaró, la figura del “cuidador” y “auxiliar de enfermería” difieren en su conceptualización, de tal forma que el primero, brinda cuidados de ayuda en las funciones propias de la vida diaria de la persona dependiente, mientras que el 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. segundo proporciona servicios propios de la salud; además el cuidador se encuentra excluido del PBS y para su prestación deberá mediar orden judicial que lo establezca, por lo que, solicitó al juez constitucional, que en caso de que ordene este servicio a favor del agenciado, previamente se valore al paciente con el fin de determinar la necesidad de la asistencia. Aunado a lo anterior, mencionó los requisitos establecidos en la Resolución 1885 de 2019, relativos a las prestaciones no cubiertas con la UPC, como el servicio de cuidador, para señalar que el agenciado no cumple con los mismos, comoquiera que no cuenta con orden expedida por el médico tratante.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que el interesado hace parte del régimen contributivo, aseveró que el núcleo familiar no demostró incapacidad alguna para costear el cuidado del paciente, dado que no basta la simple afirmación del accionante respecto de su imposibilidad de pago, de suerte que, de ordenar este servicio se incurrirá en una carga excesiva que desconoce el interés general del sistema. 2.7.- A su turno, el representante legal del HOSPITAL SAN IGNACIO, manifestó que, por tratarse de una institución prestadora de salud, no es competente para la autorización de servicios, suministro de medicamentos o insumos, ni para determinar la I.P.S. que atenderá al paciente, pues ello corresponde a las E.P.S. En ese sentido, con relación a las pretensiones de la solicitud de amparo, señaló no ser la entidad llamada a su satisfacción, pues el trámite del cuidado domiciliario del 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. paciente, debe ser autorizado por la aseguradora a la que se encuentra vinculado. 2.8.- De otro lado, la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM- I.P.S., aclaró que el proceso de enfermería domiciliaria es un servicio a cargo de la NUEVA E.P.S., pues su autorización en ningún momento le corresponde a la I.P.S., comoquiera que, se trata de una controversia que ha de dirimir la demandada y el accionante.
Finalmente, aclaró que, no es la prestadora del servicio de salud primaria del peticionario. 3- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 10 de mayo de 2021, la jueza de primera instancia profirió sentencia en la que amparó los derechos a la salud y vida digna de WILLIAMS HERNANDO TRUJILLO MORENO, pues encontró que, de conformidad con la historia clínica aportada, que da cuenta de los múltiples padecimientos de salud del agenciado y la situación social de su núcleo familiar, es imperioso que la NUEVA E.P.S., determine si este requiere el servicio de enfermería o cuidador.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, es el médico tratante a quien le corresponde determinar la necesidad del acompañamiento deprecado. Por lo expuesto, ordenó al Gerente Regional de Bogotá de la Nueva EPS, para que contando con la intervención del médico tratante y del equipo interdisciplinario, determine de manera argumentada si el titular de los derechos requiere o no 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. la atención de enfermería o cuidador, comoquiera que son los estos los competentes para emitir las ordenes de prestaciones médicas, y en caso positivo, proceda a autorizar el servicio, especificando el horario en que se debe cumplir. 4- DE LA IMPUGNACIÓN Notificada la accionada de la decisión, el 13 de mayo de 2021, presentó la impugnación y en la sustentación, en primer lugar, manifestó que el servicio de enfermera o cuidador no se encuentra regulado en el PBS, ni en la lista de procedimientos excluidos de financiación con los recursos del sistema de salud según los dispuesto en las Resoluciones 2481 de 2020, por lo que infiere la existencia de un vacío normativo que impide conocer los alcances de la figura.
En segundo lugar, citó la Resolución No. 1885 de 2018 y sentencia T-154 de 2014, para afirmar que, la figura del cuidador escapa de la orbita de la salud, teniendo en cuenta que, en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia, por lo que no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento del enfermo, por lo que, en principio no tendría que ser asumida por el sistema de salud.
De otro lado, teniendo en cuenta la respuesta del Ministerio de Salud a la Consulta 201911400873911 del 10 de julio de 2019, la accionada solicitó al juez constitucional valorar previamente al agenciado, para determinar la necesidad del servicio, toda vez que, este servicio es suministrado únicamente en atención a una orden judicial 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. previo cumplimiento de condiciones como la pertinencia del servicio y manifestación del médico tratante, de suerte que el criterio jurídico no puede reemplazar el médico.
Adicionalmente, peticionó tener en cuenta la capacidad económica del núcleo familiar, dado que la parte promotora hace parte del régimen contributivo y no comprobó no tener los medios para costear el acompañamiento. En igual sentido, agregó que el servicio de cuidador en primera instancia debe prestarse por parte de la familia, por lo que no se requiere que se realice por parte de un profesional, técnico o tecnólogo del área de salud.
De otra parte, en consideración a la emergencia sanitaria generada por el Covid-19, puso de presente que muchos servicios de salud de los ámbitos ambulatorios y hospitalarios se han visto afectados, de modo que, para proteger la salud de los afiliados, se deben hacer modificaciones acordes a los lineamientos impartidos por las autoridades competentes para enfrentar la pandemia; así, adujo, no puede darse cumplimiento inmediato a la orden impartida.
En virtud de lo expuesto, peticionó principalmente que se revoque el fallo recurrido, y subsidiariamente que se ordene a la ADRES reembolsar todos aquellos gastos en los que incurra la entidad en cumplimiento de lo ordenado, y sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de esos servicios. 5- CONSIDERACIONES 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice la NUEVA E.P.S. y/o las entidades vinculadas vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante. 6.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que WILLIAMS HERNANDO TRUJILLO MORENO, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, dado que acude a través agente oficioso, por lo que, es preciso rememorar la doctrina de la Corte Constitucional, en punto a esta figura; al respecto ha indicado: “La jurisprudencia de esta Corporación ha fundamentado la agencia oficiosa en tres principios constitucionales “(i) el principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales;
(ii) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, principio que se encuentra en estrecha relación con el anterior y está dirigido a evitar que por razones de formalidad procesal se impida la protección efectiva de los derechos sustanciales; y (iii) el principio de solidaridad, el cual impone a los miembros de la sociedad velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa”1.
Así mismo, ha delimitado los siguientes requisitos que deben cumplirse para que la agencia oficiosa sea procedente: 1 Corte Constitucional, sentencia T-406 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. “En numerosos pronunciamientos, esta Corporación ha establecido que son dos los requisitos para que una persona pueda constituirse como agente oficioso: “La presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso tiene lugar, en principio, cuando éste manifiesta actuar en tal sentido y cuando de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente.” 4.3.3.
En relación con el primer requisito, esto es, la manifestación expresa por parte del agente oficioso de actuar en tal calidad, se aprecia que su deferencia no se exige de forma estricta, comoquiera que se ha aceptado la legitimación del agente siempre que de los hechos y de las pretensiones se haga evidente que actúa como tal. Por consiguiente, en criterio de la Corte, (i) si existe manifestación expresa del agente o (ii) si de los hechos se hace evidente que actúa como tal, el juez deberá analizar el cumplimiento de la siguiente exigencia y determinar si, en el caso concreto, las circunstancias le impiden al titular de los derechos presuntamente vulnerados actuar por sí mismo.2 Descendiendo al caso bajo análisis, la Sala advierte que los presupuestos constitutivos de la agencia oficiosa se encuentran reunidos.
En efecto, William Romario Trujillo Barrios, indicó que actúa como agente oficioso de WILLIAMS HERNANDO TRUJILLO MORENO, que se encuentra en situación de discapacidad, comoquiera que padece insuficiencia visual y auditiva, de conformidad con los hechos narrados en la demanda, lo que permite colegir que se encuentra impedido para ejercer el mecanismo de amparo directamente.
Corolario de lo anterior, está acreditada la legitimación en la causa por activa en el caso bajo análisis. Legitimación en la causa por pasiva 2 Corte Constitucional. Sentencia T-072 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”3 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la NUEVA E.P.S., comoquiera que se trata de la aseguradora en salud a la que se encuentra afiliado el promotor y, por lo tanto, le corresponde garantizar los servicios que requiera en virtud de sus padecimientos.
Asimismo, la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, la I.P.S. CAFAM, el HOSPITAL SAN IGNACIO, SERVIOFTALMOS y CARDIO COLOMBIA S.A.S., han sido algunas de las I.P.S. que han atendido al peticionario, por lo que de su accionar se puede derivar la vulneración de las garantías superiores del actor. Finalmente, el MINISTERIO DE SALUD no tiene funciones relacionadas con la autorización y prestación de servicios de 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. salud, empero, su comparecencia se justifica en la vinculación que realizó la jueza de primera instancia. Inmediatez La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.4 Además, se ha establecido jurisprudencialmente que este requisito no es exigible de manera estricta “(i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”5 4 Ibídem. 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-161 de 2019. M.P. Christina Pardo Schlesinger 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. La Sala considera que la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, pues de los hechos narrados en el líbelo de la demanda, se advierte que la vulneración de las garantías fundamentales es permanente por cuanto, a la fecha, no se ha concedido en favor del titular el servicio de atención domiciliaria de enfermería. Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.6 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste 6 Corte Constitucional.
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.7 En el caso concreto, la parte accionante recurrió a la acción de tutela porque los galenos de NUEVA E.P.S. no han autorizado la prestación del servicio de enfermería o atención domiciliaria que requiere el agenciado, en salvaguarda de su integridad.
Sobre el particular, la Sala considera que WILLIAMS HERNANDO TRUJILLO MORENO, cuenta con un mecanismo para la protección de la prerrogativa invocada, por cuanto podría demandar a la aseguradora ante la Superintendencia Nacional de Salud, que en virtud de las facultades jurisdiccionales previstas en literal e, del numeral 3, del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, conoce de los conflictos entre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y los usuarios, por la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios.
No obstante, en vista de los múltiples padecimientos de salud del solicitante, considera esta Sala que el mecanismo mencionado no es idóneo para la protección de los derechos de la parte actora, por tal razón, en el caso concreto, se ha superado el análisis de procedencia de la acción de tutela, por ende, se determinará si las entidades demandadas han vulnerado los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana del promotor. 5.2 Sobre el suministro del servicio domiciliario de enfermería y sus diferencias con la figura del cuidador 7 Ibídem. 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. De acuerdo con la Resolución 5269 de 2017, la atención domiciliaria es una “modalidad de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”, asimismo, esta normativa establece que podrá ser financiada con recursos de la UPC, siempre que medie orden medica por parte del profesional de la salud tratante.
Al respecto, ha reconocido la Corte Constitucional: “la atención domiciliaria es un servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud, que debe ser asumido por las EPS siempre: (i) que medie el concepto técnico y especializado del médico tratante, el cual deberá obedecer a una atención relacionada con las patologías que padece el paciente; y (ii) que de la prestación del servicio no se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar, en concordancia con principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Por lo tanto, cuando se está en presencia de asuntos vinculados con el mero cuidado personal, la empresa promotora de salud en virtud de la jurisprudencia no tiene la obligación de asumir dichos gastos”8 Aunado a lo anterior, la jurisprudencia ha reconocido la diferencia entre dos conceptos en atención al deber constitucional de proteger la dignidad humana, a saber, los servicios de enfermería y los de cuidador, tratándose los primeros de atenciones necesarias y especializadas para un paciente y los segundos, de apoyo físico con el fin de que una persona realice actividades básicas requeridas en pro de una vida digna. 8 Corte Constitucional.
Sentencia T-423 de 2019. 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. Sobre el particular, ha enseñado el máximo Tribunal Constitucional: “Al respecto, la Sentencia T-154 de 2014 determinó que el servicio de cuidador: (i) es prestado generalmente por personas no profesionales en el área de la salud; (ii) a veces los cuidadores son familiares, amigos o sujetos cercanos;
(iii) es prestado de manera prioritaria, permanente y comprometida mediante el apoyo físico necesario para que la persona pueda realizar las actividades básicas y cotidianas, y aquellas que se deriven de la condición médica padecida que le permitan al afectado desenvolverse adecuadamente; y (iv) representa un apoyo emocional para quien lo recibe” “En efecto, en virtud del principio de solidaridad, este apoyo necesario puede ser brindado por familiares, personas cercanas o un cuidador no profesional de la salud.
La Corte ha señalado, de hecho, que el servicio de cuidador no es una prestación calificada cuya finalidad última sea el restablecimiento de la salud de las personas, aunque sí es un servicio necesario para asegurar la calidad de vida de ellas. En consecuencia, responde al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho e impone al poder público y a los particulares, determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos”: “En el caso de los familiares, la Corte ha destacado que se trata de un cuidado y función, que debe ser brindado en primer lugar por estos actores, salvo que estas cargas resulten desproporcionadas para la garantía del mínimo vital de los integrantes de la familia.
Es decir, el deber de cuidado a cargo de los familiares de quien padece graves afecciones de salud no puede atribuirse un alcance tal que obligue a sus integrantes a abstenerse de trabajar y desempeñar las actividades que generen los ingresos económicos para el auto sostenimiento del núcleo familiar, pues esto a su vez comprometería el cuidado básico que requiere el paciente”9.
Finalmente, respecto a estas dos modalidades de asistencia, ha aclarado la jurisprudencia: “ (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiere de una orden médica proferida por el profesional de la salud correspondiente, sin que el juez constitucional pueda arrogarse dicha función so pena de exceder su competencia y ámbito de experticia; y (ii) en lo relacionado con la atención de cuidador, esta Corte ha concluido que se trata de un servicio que, 9 Ibidem 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. en principio, debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este se encuentra materialmente imposibilitado para el efecto, se hace obligación del Estado entrar a suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado”10. 5.3.
Del caso concreto En el presente asunto, se tiene que el accionante ha sido diagnosticado con insuficiencia renal terminal, hipertensión, diabetes mellitus tipo III insulinodependiente, displidemia, retinopatía diabética, hemorragia gastro intestinal, hipoacusia bilateral progresiva, parálisis de Bell, infarto agudo al miocardio, resencia de angioplastia, ingerto y prótesis cardiovasculares, delirio no especificado y artrosis lumbar inferior, razón por la cual depende físicamente y económicamente de su hijo -agente oficioso- de manera permanente.
Asimismo, informó el promotor que, debe salir a laborar diariamente comoquiera que, es el responsable de la subsistencia del núcleo familiar, por lo que deja a su padre al cuidado de una señora a la que no le puede pagar un salario completo, y, quien no posee los conocimientos médicos para asistir el tratamiento de la diálisis requerido por el titular, por lo que se encarga únicamente de cocinar los alimentos.
De este modo, el agente oficioso ha solicitado a los profesionales de la salud responsables del tratamiento de su padre, reconocimiento del servicio domiciliario de enfermería por las razones aducidas, empero, los mismos han negado la petición sin aducir fundamento alguno. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-065 de 2018. 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. En este sentido, conviene precisar que el alto Tribunal Constitucional, se ha referido a los criterios que sustentan la necesidad de la orden médica para prescribir tratamientos.
Sobre el particular, ha manifestado: “De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, la reserva médica para prescribir tratamientos tiene sustento en: (i) un criterio de necesidad, según el cual, el único con los conocimientos científicos capacitado para establecer cuando un tratamiento es necesario, es el médico tratante, (ii) un criterio de responsabilidad respecto de los procedimientos, tratamientos, medicamentos o prestaciones que prescriben a sus pacientes, (iii) un criterio de especialidad que establece que el conocimiento médico-científico es el que debe primar y no puede ser sustituido por el criterio jurídico y (iv) un criterio de proporcionalidad que, sin perjuicio de los demás criterios, impone el deber al juez constitucional de proteger los derechos fundamentales de los pacientes.”.11 Ahora bien, conviene precisar, sobre el servicio de enfermería domiciliaria que constituye el objeto de la presente acción constitucional, es claro que se trata de una atención que requiere necesariamente de orden prescrita por el galeno tratante, con el fin de facilitar el cuidado y el apoyo de los distintos tratamientos ordenados, de tal forma que, dicho servicio al ser de naturaleza eminentemente médica, debe reconocerse por el profesional de la salud responsable del usuario, comoquiera que, el juez constitucional no cuenta con la experticia para ordenar estos procedimientos.
Así, ha reconocido la Corte Constitucional: “Ahora bien, en lo que respecta al servicio domiciliario de enfermería, esta Sala encuentra que, en lineamiento con lo dispuesto por la Resolución 5521 de 2013, constituye una modalidad de prestación de salud extrahospitalaria “que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o 11 Corte Constitucional.
Sentencia T-260 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia. Además de ello, también se evidencia que dicho servicio está incluido en la cobertura de beneficios del POS, y por tanto debe ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para tal fin, en todas las fases de la atención, para todas las patologías y condiciones clínicas del afiliado.
“En este orden de ideas, para que un afiliado pueda acceder al servicio de salud en comento, simplemente bastaría que la experticia y los conocimientos técnicos y científicos de un profesional de la salud que haya conocido y estudiado de primera mano las condiciones del usuario, determine con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología, la necesidad de la tecnología en salud pretendida, que buscaría asegurar un estado de salud aceptable a la persona, ya que sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso, pues el juez constitucional no puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial”12.
Así, atendiendo que se observa que el agenciado adolece de múltiples complicaciones en torno a su salud, encuentra esta Sala que, le asiste razón a la jueza de primer nivel, pues se hace imperioso contar con orden médica expedida por parte del médico tratante y el equipo interdisciplinario, en aras establecer médicamente la necesidad del servicio deprecado, evitando así la extralimitación de las funciones por parte del juez constitucional.
Lo anterior, en consonancia con lo peticionado en la impugnación, puesto la decisión recurrida en ningún momento pretendió usurpar el criterio experto, sino que precisamente, en aras de salvaguardar los derechos deprecados y el trámite previsto para la prescripción de la asistencia domiciliaria de enfermería, se dispuso que sean los 12 Corte Constitucional Sentencia T-154 de 2014. 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. profesionales de la salud mencionados, quienes determinen la procedencia de la asistencia solicitada.
De otra parte, en relación con el argumento de la alzada, referido a la presunta capacidad económica de la parte accionante por hacer parte del régimen contributivo, es preciso aclarar que al pertenecer el cotizante a la categoría A, significa que tiene ingresos no superiores a 1 s.m.l.m.v.; asimismo, la jurisprudencia ha radicado en cabeza de la E.P.S., la carga de acreditar la capacidad económica del afiliado: “Esta Corporación ha expuesto que una E.P.S. no puede negarse a autorizar la prestación de un servicio de salud porque no se encuentra dentro del P.O.S. o porque el usuario no ha demostrado con un amplio material probatorio que no puede asumir el costo del tratamiento, medicamento o procedimiento requerido.
Respecto al último aspecto, la Corte ha señalado que “las E.P.S. cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las E.P.S. consiste en valorar si, con la información disponible o con la que le solicite al interesado, éste carece de los medios para soportar la carga económica.
Esto, sin necesidad de que se acuda a la acción de tutela. Ahora bien, de presentarse una acción de tutela, la E.P.S. debe aportar la información al juez de tutela, para establecer la capacidad económica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el P.O.S. o de exoneración de cuotas moderadoras”13 Comoquiera que, en el caso bajo análisis, la accionada no allegó información de la que se pudiera evidenciar que el actor cuenta con recursos para sufragar el servicio peticionado, el reproche en contra de la decisión de primera instancia no está llamado a prosperar.
Además de lo anterior, ante el requerimiento de que se ordene a la ADRES, reembolsar todos aquellos gastos en los 13 Ibídem. 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. que incurra la entidad en cumplimiento de lo ordenado y sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de esos servicios, conviene señalar que la finalidad de la acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales, y por ello, las cargas administrativas deben ser asumidas por las entidades siguiendo los causes legales y reglamentarios, máxime cuando en virtud de las Resoluciones 205 y 206 del 17 de febrero de 2020, proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, se hizo el giro anticipado de los recursos bajo el presupuesto máximo establecido para cada E.P.S., así que para este momento no existe certeza acerca de si eventualmente se superará dicho presupuesto, en lo relacionado con la asistencia eventualmente requerida por el agenciado.
Siendo así, se confirmará el proveído de primer nivel en su integridad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución, RESUELVE 1° CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá, calendado el 10 de mayo de 2021, en el que amparó los derechos fundamentales de WILLIAMS HERNANDO TRUJILLO MORENO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 93.336.332, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 110013109022202100105 01 Williams Hernando Trujillo Moreno Nueva E.P.S. 2° INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 3° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EXA XIMENA ORTEGA HERNANDEZ Magistrada