República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109012202100071 01 Accionante: Norberto Arturo Ramírez Ramírez Accionado: Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá -DIAN Derecho: Debido proceso y otros Origen: Juzgado Doce Penal del Circuito de Bogotá Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 060 Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021) 1- ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por NORBERTO ARTURO RAMÍREZ RAMÍREZ, en su condición de representante legal suplente de COMERCIALIZADORA NAR LOS TRES ÉXITOS LTDA. contra del fallo de primera instancia del 26 de marzo de 2021, proferido por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Bogotá, por medio del cual se declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y petición. 2- HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1.
Según el escrito de tutela, la empresa representada por el actor importó un contenedor embarcado en China en el puerto de Ningbo, el 18 de septiembre de 2020, el cual arribó al puerto de Buenaventura el 13 de octubre siguiente, con una carga de 950 cartones de velcro y fue presentado ante la autoridad aduanera 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian para su nacionalización, bajo la subpartida arancelaria No. 5806100000 con un valor de $16.083.000 por concepto de impuesto, el cual generó el número de levante 032020000059095 del 3 de diciembre de 2020, con el cual la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – (en adelante DIAN), realizó el acta de inspección No. 032020000059098 del 1 del mismo mes y año, en la que consignó que procede el levante.
Asimismo, ingresó otra carga, correspondiente a 110 rollos de material reflectivo de diferentes medidas, que generó un impuesto de $5.137.000, levante número 032020001155973 del 03 de diciembre de 2020 y acta de inspección No. 032020000059125 del 01 de ese mes y año, en la que se visualiza que procede el levante. En este sentido, informó que, a pesar de haber cumplido con los requisitos legales y tributarios pertinentes, la entidad accionada únicamente permitió el retiro de la segunda de las cargas mencionadas, dejando la primera bajo control aduanero, sin que en los documentos pertinentes indique cuál fue la motivación de tal decisión, pues sólo se establece que se debe al “perfil de la mercancía”.
Por lo anterior, aclaró, conforme al artículo 576 Decreto 1165 de 2019, el control de aduanero comprende una serie de medidas destinadas a verificar el cumplimiento de la normativa aplicable, y en el momento de control simultáneo o en proceso de nacionalización -artículo 578 numeral 2 ut supra-, la autoridad aduanera procedió a autorizar el levante el 3 de diciembre de 2020, por lo que seguía el retiro de la mercancía, pero ello no sucedió, por el contrario, en respuesta otorgada por la agencia de aduanas, el 15 diciembre de esa anualidad, se informó que los 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian bienes seguían siendo objeto de control y se remitirían a la División de Fiscalización, al que arribaron el 9 de diciembre de 2020.
De igual manera, indicó el actor, en misiva del 11 de ese mes y año, la representante legal de la sociedad, solicitó la entrega de las mercancías invocando la violación del derecho al debido proceso, obteniendo respuesta el 23 de febrero de 2021, por parte de la Jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, en la que manifestó que la carga se encuentra incursa en causal de aprehensión, como consta en acta de hechos número 517 del 5 de febrero del corriente, argumentando que no se ubica la empresa en la información suministrada en el Rut y la Cámara de Comercio, además de que no desarrolla su objeto social, ni ejerce actividad comercial y no se puede establecer en dónde la ejerce, sin que ello se ajuste a la realidad, ni mucho menos a lo evidenciado ante la funcionaria.
De conformidad con lo expuesto, señala el actor, se ha generado un daño inminente e irreparable al tener que pagar bodegaje de la mercancía durante tiempo superior a cuatro meses, en vista de que recibió correo electrónico el 10 de marzo de 2021, en el que se le hizo cobro prejurídico de $47.000.000; además, agrega, la empresa ha perdido credibilidad por no cumplir con entregas pactadas, está pagando intereses generados por el dinero que utilizó para la importación, ha tenido que despedir algunos empleados y en el evento en que la mercancía sea incautada, se producirá la pérdida total.
Agrega que, la autoridad aduanera, no aplicó las normas relacionadas con el trámite aduanero, tampoco tuvo en cuenta los elementos aportados que comprueban la capacidad financiera y 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian existencia de la compañía, ni se pronunció respecto de las múltiples solicitudes que le fueron incoadas, vulnerando así, las garantías fundamentales de petición y debido proceso administrativo. 2.2.
La jueza doce penal del circuito de Bogotá, el 17 de marzo del presente año, avocó conocimiento del trámite constitucional, y ordenó correr traslado de la demanda a la accionada. 2.3. En memorial allegado por la DIAN, hizo referencia, en primer lugar, a la improcedencia del trámite constitucional, comoquiera que lo actuado se ajusta al proceso de decomiso, previsto en el Decreto 1165 de 2019.
En ese sentido, con relación al requisito de subsidiariedad del mecanismo de amparo, resaltó que sus actuaciones se concretan en actos administrativos, por lo que, el control de legalidad debe ejercerse en la jurisdicción contencioso administrativa. De otra parte, en cuanto a los hechos narrados en la demanda, confirmó que, respecto de las dos cargas señaladas por el actor, luego de practicadas las respectivas inspecciones físicas, se otorgaron los levantes correspondientes.
De igual manera, informó que, de conformidad con solicitud elevada por la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena el 27 de agosto de 2020, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, llevó a cabo diligencia de verificación del importador, la cual fue informada a la División de Gestión de Operación Aduanera de la misma Seccional, la que, 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian mediante oficio No. 1-03-201-238-1595 de septiembre 8 de 2020, indicó que “si bien la sociedad se encontró ubicada en la dirección inscrita en el RUT, no fue posible establecer a través de los documentos aportados, su capacidad económica actual, ni tampoco el desarrollo de su objeto social y comercial; no ha renovado la Autorización de Numeración de Facturación ni tampoco ha presentado renta año 2019, ni declaraciones de IVA y Retefuente año 2019 y parte del 2020; de lo cual el Representante Legal manifestó que “las ha presentado en ceros, ya que desde el año 2019 realizo (sic) cese de actividades”.
Ante eso se le pregunto (sic) si había dado aviso a la DIAN y a la Cámara de Comercio del cese de sus actividades, a lo que manifiesta que “no lo hizo”, por lo cual al no dar aviso, se encuentra omiso en la presentación de sus obligaciones formales y sustanciales de acuerdo con sus responsabilidades, calidades y atributos (…)” De la misma forma, aclaró, no se efectuó medida cautelar de verificación de consignatario, destinatario y/o importador, como refiere el promotor, sino que se trata de una medida de seguimiento, la cual no impide el normal desarrollo del proceso de nacionalización, por lo que no se incumplió el término previsto en el numeral 9 del artículo 597 del Decreto 1165 de 2019, además de que esta es uno de los mecanismos que no tiene un plazo determinado para ejercer el ejercicio del derecho de contradicción. Asimismo, indicó que, efectivamente, la División de Gestión de Operación Aduanera mediante oficio virtual No. 1.03.245.452.- 382 del 14 de diciembre de 2020, remitió los antecedentes de la actuación a la División de Gestión de Fiscalización, con el fin de que se determine la procedencia de la imposición de la medida cautelar de aprehensión, con lo que se da inicio al procedimiento de definición de situación jurídica de mercancías, con términos 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian para el ejercicio del ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Adicionalmente, manifestó que, dio respuesta al interesado, en la que informó las razones por las cuales la mercancía objeto de controversia se encontraba incursa en causal de aprehensión y, aclaró, respecto de la misma, se libró Acta de Aprehensión No. 623 del 11 de marzo de 2021, la que se encuentra en proceso de notificación. De otra parte, en cuanto a la diligencia de inspección que se realizó el 2 de septiembre de 2020, resaltó, en aquella oportunidad se requirió al representante legal, la entrega de la siguiente documentación: i. Contrato de arrendamiento o certificado de tradición y libertad, ii.
Pago de servicios públicos, iii. Autorización de numeración de facturación, iv. Copia de las últimas cuatro facturas de venta expedidas, v. Últimos estados financieros, vi. Balance de prueba con corte al día de la diligencia, vii. Extractos bancarios, vii. Últimos giros al exterior por concepto de importaciones, viii. Listado de los clientes más representativos y proveedores, ix.
Contratos con proveedores en el exterior, x. Juego de inventarios -Kardex, xi. Declaración de renta, IVA y Retefuente, xii. Pago de planilla PILA y listado de nómina, mandato aduanero, xiii. Certificado de existencia y representación legal, entre otros. De la anterior documentación, únicamente entregó certificado de existencia y representación legal, por lo que, se le otorgó el plazo de un día, para allegar vía correo electrónico todo lo demás, empero, entregó únicamente: i. Autorización de numeración de facturación No. 18762008428230, que se encuentra vencida desde el 28 de mayo de 2020, ii.
Recibo del servicio público de acueducto, iii. Acta de declaración extra 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian proceso No.5575, iv. Declaración de renta del año 2018, v. Recibo público del servicio de energía, vi. Estado de situación financiera del 2018, vii. RUT actualizado y viii. Listado de clientes y proveedores.
Por lo expuesto, no fue posible establecer la capacidad económica actual, ni el desarrollo del objeto social y comercial, enfatizando que, a la fecha, los documentos solicitados siguen sin ser remitidos. Finalmente, solicitó se rechace la acción constitucional, o en su defecto se deniegue, comoquiera que la entidad no vulneró las garantías fundamentales del peticionario. 3- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 26 de marzo de 2021, la jueza de primera instancia, profirió sentencia en la cual, luego de referirse a lo expuesto por las partes y al régimen normativo que regula el procedimiento de control aduanero y legalización de mercancías que ingresan al país desde el exterior, evidenció que se prevén oportunidades para presentar pruebas y ejercer recursos, en momentos específicos previstos para tal fin.
En este sentido, señaló, el gestor no acreditó haber acudido a los mecanismos idóneos que tiene a su alcance, máxime cuando el trámite aduanero inició formalmente al 11 de marzo de 2021, siendo la diligencia de aprehensión, el primer momento para que el actor registre las objeciones que tenga y aporte los documentos y demás elementos de conocimiento con los que cuente. 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian De otra parte, resaltó, además del trámite ordinario ante la autoridad demandada, el accionante puede acudir también ante la jurisdicción contencioso administrativa, en caso de que alguno de los actos administrativos se expida sin observancia de las normas que deben acatar.
De otro lado, con relación a la configuración de un perjuicio irremediable, indicó que el peticionario adujo que se le ha generado un daño inminente e irremediable, derivado del cobro de bodegaje de la mercancía por más de cuatro meses, además de que la empresa ha perdido credibilidad por no cumplir la entrega y ha tenido que despedir algunos empleados, empero, consideró el despacho a quo, no se acreditó suficientemente la necesidad de la intervención del juez constitucional, pues el único elemento aportado fue una carta de reporte a centrales de riesgo y aviso de cobro jurídico por diversas facturas, sobre las cuales no existe claridad si se generaron con anterioridad a la aprehensión de la carga.
Con base en lo expuesto, se declaró improcedente el amparo deprecado. 4- DE LA IMPUGNACIÓN Notificado el demandante de la decisión el 7 de abril de 2021, presentó la impugnación el 12 siguiente. En la sustentación reiteró lo argumentado en la demanda de tutela, sobre el incumplimiento del término previsto de 5 días para la verificación de consignatario o importador.
En ese sentido, resaltó que, la retención de la mercancía se fundamenta en la inspección realizada en tiempo de pandemia, el 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian 2 de septiembre de 2020, y para la entrega de la documentación requerida, la autoridad aduanera otorgó plazo hasta el 3 de septiembre -aunque el actor en el escrito manifestó diciembre- del mismo año, sin tener en cuenta que todas las entidades se encontraban cerradas; sin embargo, señaló, remitió la información solicitada en el última fecha indicada, al correo djimenezm@dian.gov.co y el 5 de noviembre de ese año, envío los documentos faltantes a los correos joviedo@dian.gov.co, mmartinezg@dian.gov.co y wpinedar@dian.gov.co.
Lo anterior, significa que la entidad demandada tiene en su poder los elementos requeridos, por lo que la suposición de que la empresa no tiene capacidad económica, ni resolución de facturación o declaraciones de impuestos, genera un defecto sustantivo, que hace procedente el análisis constitucional. Por último, indicó que, a pesar de haber allegado pruebas contundentes de cara a la acreditación de la configuración del perjuicio irremediable y de la violación del derecho de petición, a las mismas no se les otorgó el valor probatorio suficiente.
De otra parte, en memorial que allegó en la misma oportunidad, dando alcance a la impugnación, refirió adicionalmente, en cuanto a la ausencia de demostración del perjuicio irremediable, indicó que la prueba de la capacidad económica para el periodo en el que se realizó la operación de importación, no consiste únicamente en las facturas, sino que le corresponde a la autoridad aduanera ordenar una inspección contable, sin que la inobservancia de los requisitos de facturación y declaración de renta, sean causales para inmovilizar la mercancía. 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian En esta línea, el juez de tutela debió solicitar a la DIAN, que aporte los medios probatorios mediante los cuales justifica la retención de la carga.
Asimismo, señaló, el Concepto No. 25956 del 14 de septiembre de 2018, precisa el trámite que debe surtirse para acreditar la inexistencia del importador, cuando se alega la causal contemplada en el numeral 8 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, para justificar la aprehensión de la carga, teniendo en cuenta que la entidad aduanera no tiene la competencia de declarar la existencia o no de personas jurídicas, sino que se deben seguir las previsiones de las normas en materia comercial pertinentes.
En este sentido, señaló que, ante la inobservancia de la normativa aplicable, se ha trasgredido el derecho fundamental al debido proceso, pues los funcionarios de aduana determinaron la cesación de actividades de la compañía sin que medie pronunciamiento del juez competente. Por lo expuesto, solicitó el amparo de las garantías superiores al debido proceso y defensa, y, en consecuencia, se revoque la decisión impugnada. 5- CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo al artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe en primer lugar determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice la DIAN, vulneró los derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo y defensa del accionante. 5.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que NORBERTO ARTURO RAMÍREZ RAMÍREZ, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, dado que actúa como representante legal suplente de la sociedad COMERCIALIZADORA NAR LOS TRES ÉXITOS LTDA., en procura de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, petición y defensa de la compañía, que se han visto presuntamente vulnerados, por la actuación aduanera en cuyo trámite se retuvo una de las cargas importadas por el gestor.
Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la DIAN, al ser la entidad responsable de la adopción de medidas cautelares en desarrollo del control aduanero que ejerce. Inmediatez Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”2 La Sala considera que la citada exigencia se cumple en el caso bajo análisis, pues el accionante interpuso la solicitud de amparo el 17 de marzo de 2021, es decir, un poco más de tres meses después de que se retuviera una de las cargas importadas por el actor.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de 2 Ibídem. 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4 En el caso concreto, la parte accionante deprecó el amparo de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo y defensa, comoquiera que en virtud de las medidas cautelares que se han ejercido en medio de un procedimiento aduanero, le ha sido aprehendida una de las cargas que importó desde China, la cual arribó el 13 de octubre de 2020, empero, no le han permitido retirarla, lo que le está ocasionando graves perjuicios económicos por los gastos de bodegaje, pago de intereses del dinero que utilizó para la importación, el incumplimiento de obligaciones con sus clientes y la necesidad de recortar su planta de personal. 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Ibídem. 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian De esta manera, acude el actor al mecanismo de amparo, con el fin de que se ordene a la DIAN la entrega inmediata de la mercancía, sin que haya lugar al pago del bodegaje de las mismas y que se abstenga de practicar medida cautelar de aprehensión. En este sentido, observa la Sala, la demanda de tutela se dirige a que se dejen sin efecto los actos administrativos que han impedido el retiro de una de las cargas que importó. Por lo anterior, conviene precisar, la jurisprudencia se ha referido a la naturaleza jurídica del acta de aprehensión y demás actos proferidos antes del acto definitivo de comiso, señalando que por ser de trámite, no están sujetos a controversia a través de los medios de control de la jurisdicción contenciosa.
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha manifestado: “Esta Corporación se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica del acta de aprehensión y la imposibilidad de que sea objeto de control judicial en forma autónoma e independiente del acto de decomiso, en los siguientes términos: “[…] Bajo este entendido y al examinar la naturaleza jurídica del Acta de Aprehensión, considera la Sala que se está en presencia de un acto administrativo de trámite, lo que lleva a enfocar el estudio del caso en la violación o no al debido proceso por parte de la DIAN al omitir la oportunidad de controvertir dicho acto por parte del actor.
Al respecto la Sala es categórica en dar un criterio negativo a tal aseveración, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 50 del C.C.A., sólo pueden impugnarse los actos administrativos definitivos, esto es, los que ponen fin a una actuación administrativa y no respecto de los actos de trámite o preparatorios. […] Así, las pretensiones de nulidad frente a las Resoluciones 311 de 27 de agosto de 1998 y 028 de 16 de diciembre de 1998 no prosperan por no existir Acta de Aprehensión, toda vez que dicho acto no es enjuiciable ante esta jurisdicción dado su carácter de preparatorio, en razón de que con el mismo solo se da inicio a la actuación administrativa, lo que impide catalogarlo como definitivo, condición esta última necesaria para ser pasible del control que en la demanda se pretende. […]”.
(Destacado de la Sala) 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian En vista de que el Acta de Aprehensión no es un acto administrativo definitivo sino de trámite, como lo advirtió el a quo, no es posible censurar el enjuiciamiento por violación al debido proceso y al derecho de defensa: salvo que su estudio se haga, en el marco de una demanda contra el acto administrativo definitivo de decomiso, para efectos de determinar, por un lado, si se desconoció o no el derecho fundamental al debido proceso durante el trámite que dio lugar a la expedición del acto de decomiso o, por el otro, si existieron graves irregularidades en los actos de aprehensión, que no se corrigieron conforme a derecho y en la respectiva oportunidad legal, que incidan sobre la legalidad del acto de decomiso.
(…) Es decir, que los actos de aprehensión y demás actos de trámite, que se expiden con ocasión del procedimiento aduanero, pueden ser examinados por el juez no para declarar su nulidad como tal, pero si para efectuar su análisis integral, siempre y cuando el control judicial recaiga sobre el acto definitivo de decomiso, en la medida que este último podría verse afectado gravemente en su trámite y, por ende, implique una vulneración del derecho al debido proceso.”5 Particularmente, sobre la procedencia del amparo constitucional, en contra de ese tipo de pronunciamientos de la administración, la jurisprudencia ha señalado: “En cuanto a los actos administrativos de trámite o preparatorios, que como su nombre lo indica –y en contraposición a los actos definitivos– son aquellos en los que no hay una expresión concreta de voluntad de la administración, sino únicamente actuaciones que preceden a la formación de una decisión, esta Corporación ha determinado que, en la medida que no son susceptibles, por regla general, de recursos en la vía gubernativa ni de acciones judiciales autónomas, cabe, por excepción, el ejercicio de la acción de tutela, siempre que se acrediten los siguientes requisitos: -En primer lugar, el acto de trámite debe ser producto de una actuación arbitraria o desproporcionada que transgrede o amenaza los derechos fundamentales de una persona.
En este sentido, se ha explicado que la finalidad de la acción de tutela en estos casos es impedir que la administración concluya una actuación con desconocimiento de las garantías mínimas constitucionales de una persona, de forma tal que el amparo se convierte en “una medida preventiva encaminada a que la autoridad encauce su actuación conforme a los preceptos constitucionales que amparan los derechos fundamentales, y a que el desarrollo de su actividad sea regular desde el punto de vista constitucional (…)”. 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 22 de febrero de 2018. Radicado 66001-23-31-000-2010-00364-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian - En segundo lugar, se requiere que el acto de trámite resuelva algún asunto que se proyecte en la decisión principal.
En efecto, aunque los actos prepara-torios no envuelven decisiones definitivas, si se ha advertido que dicha actuación debe tener incidencia en la construcción de la decisión final, pues de lo contrario se trataría de una simple deficiencia, que no tendría la capacidad de afectar el trámite seguido, al carecer de un efecto sustancial. - En tercer lugar, además de los anteriores requisitos, también es necesario que la acción de tutela se presente antes de proferirse el acto definitivo, por cuanto si ya existe una decisión de tal naturaleza, la actuación ya habrá concluido y lo que existirá es el deber de activar los medios de defensa judicial ante el juez contencioso.
En este punto, cabe insistir que, como se expuso ut supra, la finalidad del amparo contra un acto de trámite es impedir que se culmine una actuación administrativa, en desconocimiento del orden constitucional.”6 De esta manera, es necesario, en primer lugar, analizar si se la actuación desplegada por la autoridad aduanera es arbitraria o desproporcionada.
En este sentido, conviene precisar que, el trámite se originó por la solicitud de realización de verificación de existencia que elevó la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, la cual mediante auto comisorio No. 008290 del 1 de septiembre de 2020, ordenó la inspección administrativa, verificación de existencia y cruce documental a la sociedad COMERCIALIZADORA NAR LOS TRES ÉXITOS LTDA., en la ciudad de Bogotá. Así, la diligencia comisionada se realizó el 2 de ese mes y año, empero, aunque la empresa fue ubicada en la dirección reportada en el RUT, no fue posible verificar la información necesaria, puesto que, la persona que atendió la inspección, no contaba con la mayoría de la documentación, siendo que solo aportó el certificado de existencia y representación legal de la sociedad. 6 Corte Constitucional.
Sentencia T-405 de 2018. 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian Por lo anterior, como se evidencia en el acta de hechos No. 4406 del 2 de septiembre de 2020, que fue aportada por la entidad accionada, se otorgó plazo de un día, para reunir los documentos faltantes, esto es i. Contrato de arrendamiento o certificado de tradición y libertad, ii.
Pago de servicios públicos, iii. Autorización de numeración de facturación, iv. Copia de las últimas cuatro facturas de venta expedidas, v. Últimos estados financieros, vi. Balance de prueba con corte al día de la diligencia, vii. Extractos bancarios, vii. Últimos giros al exterior por concepto de importaciones, viii. Listado de los clientes más representativos y proveedores, ix. contratos con proveedores en el exterior, x. Juego de inventarios -Kardex, xi.
Declaración de renta, IVA y Retefuente, xii. Pago de planilla PILA, listado de nómina mandato aduanero. Sin embargo, la compañía entregó únicamente: i. Autorización de numeración de facturación No. 18762008428230 que se encuentra vencida desde el 28 de mayo de 2020, ii. Recibo del servicio público de acueducto, iii. Acta de declaración extra proceso No.5575, iv.
Declaración de renta del año 2018, v. recibo público del servicio de energía, vi. Estado de situación financiera del 2018, vii. RUT actualizado y viii. Listado de clientes y proveedores. De conformidad con lo expuesto, no fue posible establecer la capacidad económica actual de la sociedad, ni tampoco el desarrollo de su objeto social y comercial.
Por lo anterior, la mercancía retenida, contaba con alerta desde su arribo al territorio nacional, por lo que, se practicó inicialmente, medida cautelar de seguimiento y posterior aprehensión, comoquiera que, de conformidad con lo dispuesto en 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian el numeral 8 del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019, esta procede “[c]uando se hubieren introducido al territorio aduanero nacional mercancías respecto de las cuales se determine la ocurrencia de alguna de las circunstancias consagradas en el numeral 9 del artículo 597 de este decreto”, el cual en el numeral 9.2. prevé: “A pesar de existir la dirección registrada, se determina que en dicho lugar la persona no desarrolla su objeto social, ni ejerce la actividad comercial o empresarial o no se pueda establecer dónde la ejerce”.
Con base en la regulación mencionada, la mercancía amparada bajo el documento de transporte No. SWOSZX20071808 del 18 de julio de 2020, tiene acta de aprehensión No. 623 del 11 de marzo de 2021. En este sentido, como lo señaló el a quo, conviene precisar que, el artículo 656 ut supra prevé las oportunidades para solicitar pruebas, en los siguientes términos: “Artículo 656.
Oportunidad para solicitar las pruebas. Al interesado, o al tercero vinculado a la actuación, le incumbe probar los supuestos de hecho de las normas jurídicas cuya aplicación pretende. Según el caso, las pruebas deberán solicitarse únicamente en los siguientes momentos procesales: en el de la aprehensión; o con el documento de objeción a la aprehensión; o con la respuesta al requerimiento especial; o con el recurso de reconsideración; o en las oportunidades procesales expresamente previstas por este Decreto.
También podrán decretarse de oficio por la autoridad aduanera. Las pruebas deberán ser pertinentes, necesarias y conducentes para la verificación de los hechos objeto de la actuación administrativa. Se rechazarán las que notoriamente no lo sean, exponiendo, en este último caso, las razones en que se fundamenta el rechazo. La conducencia se refiere a la idoneidad del medio probatorio para demostrar el hecho que se pretende probar; y la pertinencia consiste en estar relacionado el medio probatorio con el hecho por demostrar.” De cara a lo expuesto, observa este juez colegiado, la actuación de la DIAN, se ha ejecutado en desarrollo de su 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian competencia fiscalizadora, con apego a las normas establecidas para tal fin, sin que se haya acreditado que la misma ha sido arbitraria o desproporcionada, teniendo en cuenta que se ha seguido el trámite de control aduanero pertinente.
Lo anterior, a pesar de las manifestaciones del actor, en cuanto a la renuencia de la entidad accionada de valorar el material probatorio que ha entregado y la vulneración derivada de que la inspección del 2 de septiembre de 2020, se realizó en medio de la pandemia, sin tener en consideración que las entidades no se encontraban prestando servicio, lo que impidió la consecución oportuna de la documentación solicitada, toda vez que, buena parte de los documentos que se requirieron en la inspección, evidencia el giro ordinario de la actividad comercial desarrollada por una sociedad, sin que para su consecución se tenga que acudir a instituciones diferentes, pues se solicitó información consolidada y correspondiente a los años 2018 y 2019, por lo que no se entiende cuál fue la dificultad derivada de las medidas de aislamiento en virtud de la emergencia sanitaria, teniendo en cuenta que, es deber de los comerciantes mantener la documentación actualizada y disponible sobre la actividad que ejercen.
Al respecto, refirió con acierto la autoridad demandada, los artículos 48 a 67 del Código de Comercio, establecen las obligaciones de llevar contabilidad, registrar las operaciones mercantiles en los libros, conservar los soportes, entre otras, así como que en caso de requerirse la exhibición, la misma se llevará a cabo en las oficinas o establecimientos comerciales del comerciante, aunado a que el artículo 10 del anexo técnico 6 del Decreto 2270 de 2019, prevé que “[l]os libros deben exhibirse en el en el domicilio principal del ente económico”. 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian Así mismo, como ya se indicó, las oportunidades probatorias en el trámite aduanero están señaladas expresamente, por lo que, atendiendo que el acta de aprehensión No. 623 del 11 de marzo de 2021, apenas está en trámite de notificación, podrá aportar y solicitar los elementos pertinentes y conducentes que le permitan controvertir el fundamento de la medida cautelar.
Finalmente, con relación al Concepto No. 25956 del 14 de septiembre de 2018 de la DIAN, conviene mencionar, el mismo, se refiere a las competencias para la declaratoria de la existencia de una persona jurídica y el procedimiento aplicable en caso de que la misma no pueda ser comprobada por la autoridad aduanera, lo cual no tiene relación con el caso bajo análisis, porque, de conformidad con lo evidenciado en el presente trámite, la causal de la aprehensión de la carga importada por el actor, no obedece a que se ponga en duda la existencia de la sociedad que representa, sino a la imposibilidad de establecer la capacidad económica y el lugar en el que la compañía ejerce el objeto social y la actividad comercial.
De esta manera, siendo que no se supera el primero de los requisitos de procedencia de la tutela en contra de actos administrativos de trámite o preparatorios, se hace innecesario continuar con el estudio de los otros dos aspectos previstos jurisprudencialmente. Sin embargo, teniendo en cuenta que uno de los motivos de reproche, consistió en que no se valoró adecuadamente la acreditación de la afectación que padece el actor, derivada del costo del bodegaje de la mercancía aprehendida y la situación económica que atraviesa la compañía, es necesario hacer 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian referencia a los elementos que se han establecido jurisprudencialmente para determinar el carácter irremediable del perjuicio, que habilite la intervención del juez de tutela.
Sobre el particular, ha precisado la Corte Constitucional: “En primer lugar, estableció que el daño debe ser inminente, es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo. Este presupuesto exige la acreditación probatoria de la ocurrencia de la lesión en un corto plazo que justifique la intervención del juez constitucional.
Es importante resaltar que la inminencia no implica necesariamente que el detrimento en los derechos este consumado. Asimismo, indicó que las medidas que se debían tomar para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes y precisas ante la posibilidad de un daño grave evaluado por la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona.
En esa oportunidad, la Corte señaló que la gravedad del daño depende de la importancia que el orden jurídico le concede a determinados bienes bajo su protección. Finalmente estableció que la acción de tutela debe ser impostergable para que la actuación de las autoridades y de los particulares sea eficaz y pueda asegurar la debida protección de los derechos comprometidos.
Es importante resaltar que si bien una de las características de la acción de tutela es su carácter informal, esta Corporación ha hecho especial énfasis en la necesidad de que los jueces de tutela corroboren los hechos que dan cuenta de la vulneración del derecho fundamental. En este sentido, la sentencia T-702 de 2000 determinó que los jueces no pueden conceder una tutela si no existe prueba de la transgresión o amenaza del derecho fundamental que requiera el amparo constitucional en un proceso preferente y sumario.
En la sentencia T-131 de 2007, la Corte estableció que en sede de tutela el accionante tiene la carga de probar las vulneraciones invocadas. Quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe acreditar probatoriamente los hechos que fundamentan sus pretensiones con la finalidad de que el juez adopte una decisión con plena certeza y convicción de la amenaza o vulneración del derecho invocado.
No obstante, también reconoció que existen situaciones en las que la carga de la prueba se debe invertir por las condiciones de indefensión en las que se encuentra el peticionario.”7. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-471 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian En este sentido, encuentra esta Sala, le asiste razón al despacho de primera instancia, pues si bien el gestor insistió en la difícil situación económica que ha generado la aprehensión de la mercancía que importó, el único elemento de prueba que aportó para sustentar lo dicho fue un memorial de aviso de reporte a centrales de riesgo y cobro jurídico del 9 de marzo de 2021, por el incumplimiento de obligaciones, sobre las cuales no es posible establecer su origen, ni la relación que tienen con la operación de importación que es objeto de control aduanero.
Lo anterior, comoquiera que el máximo Tribunal Constitucional, ha establecido que, por regla general, corresponde al accionante acreditar los hechos en que funda su pretensión. Al respecto, ha señalado: “En igual sentido, ha manifestado que: “un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario.” Así las cosas, los hechos afirmados por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional.
Por otra parte, la Corte en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho.”8 De esta manera, ciertamente le corresponde a la parte actora, no sólo invocar la configuración del perjuicio irremediable, sino acreditar la gravedad de la misma, de modo 8 Corte Constitucional.
Sentencia T-571 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian que se haga evidente la necesidad de la intervención urgente del juez constitucional, sin que sea de recibo el argumento de la impugnación, acerca de que se ordene a la DIAN, aportar los medios probatorios mediante los cuales justifica la retención de la carga, pues quien tiene los medios para de demostrar que la situación económica, derivada de la aprehensión de las mercancías, le ocasiona un daño iusfundamental inminente es el peticionario.
Por lo anterior, no se supera en el sub judice, el análisis de los requisitos de procedibilidad y, en consecuencia, se confirmará la decisión de primer nivel. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución, RESUELVE 1° CONFIRMAR la sentencia del 26 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Bogotá, y en ese sentido, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de los derechos deprecado por NORBERTO ARTURO RAMÍREZ RAMÍREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.344.707, en su condición de representante legal suplente de COMERCIALIZADORA NAR LOS TRES ÉXITOS LTDA, por las razones expuestas en la motivación de esta decisión. 2º INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 110013109012202100071 01 Norberto Arturo Ramírez Ramírez Dian 3° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA HERNÁNDEZ ORTEGA Magistrada