RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Sala Penal -Segunda de Decisión REPÚBLICA DE COLOMBIA Montería, veintidós (22) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Doctora LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Aprobado Acta No. 013 del 22 de enero de 2024 Radicación Número: 23 466 60 01049 2019 00038 01 LO QUE SE DECIDE: Ha llegado a esta Colegiatura, el proceso seguido a los señores LUIS ALFONSO BRAVO CASTRO, OMAR ENRIQUE JARAMILLO, GERMY GALEANO LEÓN, CRISTIAN DAVID NAVARRO COLÓN, OMAR ANDRÉS ZAMBRANO CARRIAZO, EUNICE ESTHER ALQUERQUE SALGADO Y JUAN DAVID CORREA POSSO por los punibles de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES y FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS, en virtud de la apelación interpuesta por el representante de la Fiscalía, contra la decisión mediante la que el entonces Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Montería, denegó la solicitud de preclusión presentada en favor de los procesados en virtud de la causal 6 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 2 2 ANTECEDENTES: Según la información que se extrae de lo actuado, se tiene, que los hechos que dieron origen a esta causa fueron conocidos a través de una fuente no formal, el 31 de enero de 2019, quien indicó que en el sector de La Balastera ubicado en el barrio Mucha Jagua, al lado del río San Jorge del municipio de Montelíbano, estaban reunidas varias personas conocidas con los alias de Gorra Pancha, Flaco, Samir, Mona, El Gordo, El Palito y El Cofla, quienes coordinaban y ejecutaban los homicidios en ese municipio, información que fue corroborada por los agentes de la SIJIN-Montelibano que se desplazaron hacia ese lugar, percatándose de la presencia de siete (7) personas reunidas debajo de un árbol, los cuales al darse cuenta, intentaron huir; sin embargo, se logró interceptación y captura en flagrancia, ya que se halló en el lugar, un revolver marca Escorpión calibre 38, cañón corto, empuñaduras de madera, color café oscuro con seis cartuchos en su tambor, calibre 38, veinte (20) cartuchos calibre 38, una (1) pistola marca Glock ges.m.b.h. con número de serie ASZ049-NPSDF, con logotipos C.T.P.J CARABOBO, con un (1) proveedor y once (11) cartuchos calibre 9 milímetros para la misma; una (1) granada de fragmentación IM26, elementos que portaban y al ser interrogados manifestaron no tener permiso de autoridad competente para su tenencia. Los capturados, respondían a los nombres de LUIS ALFONSO BRAVO CASTRO, OMAR ENRIQUE JARAMILLO, GERMY GALEANO LEÓN, CRISTIAN DAVID NAVARRO COLÓN, OMAR ANDRÉS ZAMBRANO CARRIAZO, EUNICE ESTHER ALQUERQUE SALGADO Y JUAN DAVID CORREA POSSO.
Por tales hechos, el 01 de febrero de 2019 fueron realizadas ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montelíbano -Córdoba-, audiencias de legalización de captura y formulación de imputación en calidad de coautores por las conductas punibles de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES y FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 3 3 DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS, de conformidad con los artículo 365 y 366 del Código Penal, cargos que no aceptaron; y el día 04 de ese mismo mes y año, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ayapel - Córdoba-, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a los señores LUIS ALFONSO BRAVO CASTRO, OMAR ENRIQUE JARAMILLO, GERMY GALEANO LEÓN, OMAR ANDRÉS ZAMBRANO CARRIAZO Y JUAN DAVID CORREA POSSO, mientras que a los señores EUNICE ESTHER ALQUERQUE SALGADO y CRISTIAN DAVID NAVARRO COLÓN, se dispuso en su lugar de domicilio, decisión que fue revocada por el juez de segunda instancia, disponiéndose la detención intramuros para todos.
Posteriormente, la Fiscalía presentó escrito de acusación, por los delitos de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES AGRAVADO de acuerdo con el artículo 365 numeral 5 del Código Penal y FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS agravado, de conformidad con el artículo 366 ibídem, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería, el cual fijó fecha para llevar a cabo la correspondiente audiencia de formulación; sin embargo, ésta sólo pudo ser instalada el 31 de marzo de 2020, luego de múltiples intentos fallidos.
En esa ocasión, el representante de la Fiscalía manifestó su decisión de retirar el escrito de acusación y presentar solicitud de preclusión, procediendo a la suspensión de la diligencia y programar nueva fecha para la debida sustentación. El día 23 de julio de ese mismo año, fue iniciada la audiencia de preclusión, donde la Fiscalía sustentó su petición basada en la causal 6 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos: Luego de hacer un recuento de los hechos que fueron imputados, manifestó que pese a que no se avizoraba en el informe de policía que alguna de las Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 4 4 personas hubiese estado portando o lanzado alguno de los artefactos bélicos, el Fiscal de entonces, formuló imputación por los referidos delitos, pero que cuando él recibió las actuaciones, realizó nuevos actos de investigación, iniciando por procurar la declaración de los agentes de policía que participaron en las capturas, lo cual no fue posible a pesar de habérseles citado a través de la Oficina de Recursos Humanos de la Policía Nacional y en forma personal, ya que no comparecieron.
Ante esa situación, expuso, que recepcionó una serie de declaraciones a los imputados, entre otros, a LUIS ALFONSO BRAVO, quien había afirmado que su captura se realizó en su residencia, a donde llegaron miembros de la Policía Nacional preguntando por él y se lo llevaron, lo cual fue confirmado por la señores Emma Castro, Sara Quiñonez y Nicolás Colorado; por su parte la señora Adelaida Nieves, compañera permanente del señor OMAR CARRIAZO, también confirmó que su compañero fue capturado mientras iban los dos en su motocicleta, y fueron interceptados por policiales, los cuales lo trasladaron a la estación de Policía; los señores Oscar Pacheco Barraza y Adalberto Lobo Ramos, manifestaron que el señor JUAN DAVID CORREA, había sido capturado en un retén de la policía y que lo vieron cuando se lo levaban trasladado en una camioneta de la Policía, por no portar el documento de identidad.
En ese mismo sentido recuerda que la tesis defensiva en las audiencias preliminares había sido precisamente esta. Insiste en que además de esas declaraciones, observó que existen otras situaciones que no concuerdan con lo que presuntamente ocurrió en el operativo, aduciendo que, por ejemplo, en el informe de policía se anotó que la fuente formal hizo presencia en las instalaciones de esa institución a las 12:10 horas y la captura se produjo a las 12:20 horas, lo que arrojaba un espacio de 10 minutos en los que la persona expuso su relato, se armó un operativo para ir a capturar a siete (7) personas, se hizo el procedimiento, el registro, se ubicó a los artefactos encontrados.
En ese mismo orden señala que la fuente refirió unos alias que no corresponden a las personas capturadas; así mismo, que no se realizó la Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 5 5 fijación de los elementos de acuerdo con lo establecido en el protocolo, cuando lo primero que debieron hacer fue una fijación fotográfica del embalaje y todo lo que se refiere a la cadena de custodia, pero no lo hicieron y sólo aparecía una fotografía del supuesto lugar donde se dio la aprehensión, que si bien fue a orillas del río, lo lógico de cualquier persona incursa en actos delictivos o investigación penal al ver a los miembro de la policía era lanzar los objetos al agua y no donde supuestamente los dejaron.
Aunado a ello manifestó que, al consultar sus antecedentes penales, cinco (5) de ellos carecía siquiera de anotación, lo que, aunque no niegue su participación en un delito, podría ser un indicio de que no se encuentran incursos en grupos delincuenciales o actividades delictivas, y que, de los otros dos, uno tenía un requerimiento por una condena por el delito de Hurto y el otro uno de la justicia penal militar por haber desertado de las Fuerzas Militares.
Así mismo recordó que para el día siguiente a la captura, se preveía, como en efecto se dio, la visita del Ministro de defensa para un Consejo de Seguridad por el aumento de homicidios en ese municipio, por lo que las capturas pudieron haberse tratado de una actuación para mostrar resultados en la actividad policial. Así, considera que tras los actos de investigación que adelantó, persisten unas dudas que le han sido imposibles de despejar y que por ello tomó la decisión de retirar el escrito de acusación, ya que no tiene elementos con los cuales soportarlo; además, que la captura en flagrancia debía ser demostrada en el juicio, lo cual le sería imposible, ya que no existía un2 sólo testigo presencial directo que pudiera indicar que estas personas portaban o habían lanzado alguno de los artefactos hallados; que los únicos que podían haber aclarado la situación eran los agentes que participaron en el operativo, pero que a pesar de su diligencia no fue posible hacerlos comparecer para tomarle declaración. Los representantes de la defensa presentes coadyuvaron la solicitud preclusiva, esgrimida por el ente investigador, procediendo la señora juez a Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 6 6 suspender la diligencia y reprogramarla para escuchar la intervención del defensor que no asistió y proceder con la decisión. Estando pendiente la continuación de esa audiencia, asumió el conocimiento del proceso, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Montería, en atención a los dispuesto en los Acuerdos CSJ-COA2064 y PCSJA-20 11578 del 24 de junio de 2020, el cual llevó a cabo la misma el 14 de septiembre de esa anualidad, en la que resolvió denegar la pretensión del ente investigador, decisión contra la que interpuso recurso de apelación, en los términos que se relacionarán en el correspondiente acápite.
EL AUTO RECURRIDO: Resolvió el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Montería, negar la solicitud de preclusión elevada por el representante de la Fiscalía, tras considerar, que de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia -auto AEP00031201953131, M.P., doctor Ramiro Alonso Marín Vásquez-, que citó, en el presente caso no se cumple las condiciones para precluir la investigación, ya que, se requiere demostrar plenamente la causal invocada y aquí no se han agotado todas las hipótesis fácticas y jurídicas posibles.
Adujo que, le resultaba muy extraño que no se hubiese podido lograr la comparecencia de los agentes que realizaron las capturas, cuando uno de ellos de apellido Monsalve, que participa en otro proceso, se había hecho presente a una diligencia del mismo, y que en caso de considerar que estaba omitiendo sus funciones, la Fiscalía bien pudo requerirlos de manera urgente ante la oficina de recurso humanos en Bogotá y compulsarles copia ante la Procuraduría, pero no por su sola inasistencia solicitar la preclusión, teniendo en cuenta sólo las declaraciones que favorecen a los imputados.
Además, no se trataba de que la imposibilidad para la comparecencia obedeciera a que Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 7 7 no se pudieran ubicar por hallarse inactivos o fallecidos, por lo que itera, no se han agotado todas las posibilidades.
Finalmente señala que en efecto se presentan dudas, pero que, de persistir, estas deben ser llevadas al juicio y solicitar la absolución perentoria, ya que bien o mal, no podía desconocerse que una inferencia razonable había justificado en primera y segunda instancia la imposición de medida de aseguramiento de detención intramuros. LOS MOTIVOS DEL DISENSO: LA FISCALÍA: inicia su argumentación, señalando que no concibe la idea de que el Despacho a sabiendas de que existen dudas razonables, sugiera ir hasta una audiencia de juicio para solicitar una absolución perentoria, pues ello haría carecer de sentido la figura de la preclusión. Por otra parte señala que debiendo iniciar el análisis el señor Juez, de cara a los hechos jurídicamente relevantes, nada dijo al respecto, ya que existe una serie de dudas que dan al traste con lo que se relacionó en el informe de policía, siendo el primero, el hecho del tiempo que trascurrió entre la llegada del informante y el operativo realizado, es decir, 10 minutos en los que ocurrió todo y se dio la captura de siete personas; segundo, que las reglas de la experiencia indican que alguien que esté portando un artefacto ilegal en las circunstancias de este caso, no lo lanza en el suelo, sino al agua; tercero, que no se pudo establecer cuantos agentes participaron en el operativo, ya que en el informe sólo aparecen relacionados dos, cuando lo regular es que para la captura de ese número de personas se requiere una fuerza mayor; cuarto, no se hizo fijación fotográfica, y que sin pretender que se tuviera en cuenta un conocimiento privado, la única fotografía que aparecía, había sido tomada con posterioridad a los hechos, ya que la anterior Fiscal le comentó que tuvo que requerirlos para que le hicieran una fotografía del lugar de los hechos, preguntándose ¿si esa hipótesis fáctica en situación de flagrancia implica la Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 8 8 comisión de las referidas conductas, cuál es esa otra hipótesis para que la Fiscalía pueda recopilar esos elementos?.
Arguye, que olvidó el señor juez que en la carpeta aparece la entrevista de un miembro de policía judicial de apellido Sarmiento, quien señala que fueron al lugar de los hechos, que no se dieron cuenta quién había lanzado ningún objeto y que los elementos fueron hallados luego de que ellos hicieron un rastreo en la zona, por lo cual se pregunta ¿cómo se supo que esos elementos fueron los que ellos supuestamente lanzaron o tiraron?.
Igualmente arguye que nada dijo el señor juez sobre el hecho de que al día siguiente de las capturas se presentaría en ese municipio el señor Ministro de Defensa a un Consejo de Seguridad y que la experiencia indica que cuando este tipo de eventos sucede hay que mostrar un operativo de la policía que denote que se está ganado la lucha contra la delincuencia común. Señala que habló personalmente con el señor Monsalve, incluso en su oficina y prácticamente le rogó para que rindiera una declaración y se negó diciéndole que iba a ir al juicio, por lo que no podía hacer nada más si lo que notaba era que estaba evadiendo realizar dicha declaración. Hace énfasis en que, como titular de la investigación, al percatarse de todas esas situaciones que hacían inferir que tal vez lo hechos no habían ocurrido como se relataron, en un acto responsable inició labores investigativas en aras de aclarar las mismas.
Además, señala que si bien las declaraciones son de personas allegadas a los imputados, estas corroboran el dicho de aquellos y de lo que se pudo extraer que sólo uno fue capturado en el lugar de los hechos, porque trabaja en el lugar como arenero. Finalmente insiste en que luego del análisis de las labores investigativas realizadas, encontró que existían serias dudas imposibles de eliminar y que no hay forma razonable de allegar otros elementos materiales probatorios, ya que intuye que lo que dirá la policía en el juicio, es lo que está en el informe, Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 9 9 reiterando que se agotaron los medios razonables para esclarecer las dudas, máxime cuando lo que se pretende demostrar es la situación de flagrancia y sería aventurado afirmar que quienes fueron aprehendidos pueden responder como coautores cuando no se percibe acuerdo común o que hayan lanzado algún objeto porque los mismos policiales así lo señalaron, quienes según el informe, llegaron, vieron un grupo de personas que salió corriendo, los capturaron y que luego de ello, tras hacer un rastreo es que hallaron los elementos.
De acuerdo con lo anterior, solicita revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, decretar la preclusión deprecada en favor de los imputados. EL DEFENSOR DEL SEÑOR JUAN DAVID CORREA POSSO: Señala que coadyuva los argumentos esbozados por el recurrente, manifestando que el A-quo no realizó un análisis efectivo y se apartó de las reglas de la experiencia, la lógica, el sentido común y la sana critica, ya que no es común que personas que se dicen eran integrantes de bandas criminales, al observar la presencia de la policía, arrojen las armas a su lado, por el contrario, toma una de dos opciones, o enfrenta a la fuerza pública o desaparece el elemento delictivo, máxime que si se encontraba al lado el rio, lo lógico hubiese sido tirarlas al agua.
Por otra parte señala que los policiales manifestaron que habían hecho un barrido y en desarrollo de ello hallaron los artefactos; sin embargo omitieron el protocolo de cadena de custodia, iniciando allí una falencia, tratándose de un delito de mera conducta, ya que la única forma de establecer esa mera conducta o el nexo de causalidad es la cadena de custodia, razones por las que también considera que, la inferencia razonable para la imposición de medida de aseguramiento a la que se refiere el A-quo, tampoco existía. Insiste, en que como lo que se debe demostrar es la flagrancia en un delito de mera conducta, la declaración de los policiales resultarían inanes porque dicha flagrancia no existió, por lo que no existen más hipótesis delictivas por Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 10 10 establecer, máxime que lo que se tiene son unas armas y un dictamen de aptitud de las mismas, pero el nexo de causalidad quedó desdibujado.
EL DEFENSOR DE LOS SEÑORES EUNICE ESTHER ALQUERQUE SALGADO y CRISTIAN DAVID NAVARRO COLON: Considera que en este caso el señor Fiscal hizo un estudio juicioso del caso, realizó las investigaciones pertinentes a fin de establecer los hechos investigados, encontrando que no le era posible sostener una acusación, por lo que llevar este proceso al juicio sería un desgaste innecesario; así como establecer otras hipótesis, que por las características de este caso, serían débiles y tampoco alcanzarían a fundar una sentencia condenatoria que es lo que persigue la Fiscalía. Asegura que no se observa en el Fiscal que esté intentando simplemente deshacerse del proceso, sino que no existen fundamentos razonables para llegar a una etapa de juicio.
EL DEFENSOR DE LOS SEÑORES GERMY GALEANO LEON, LUIS ALFONSO BRAVO CASTRO, OMAR ANDRES CARRIAZO ZAMBRANO y OMAR ENRIQUE JARAMILLO: Indica que el informe de policía no es preciso y confrontados con otros elementos y circunstancias, difieren absolutamente. Señala que nada asegura que el agente Monsalve se presente al juicio oral, ya que ni siquiera compareció a rendir una simple declaración, porque sabe en realidad como ocurrieron los hechos, de lo cual se percató la Fiscalía y por ello compulsó copias en contra de todos los que participaron en el operativo.
Expone que una de las mayores dudas, es que a simple vista se ve una falencia en la captura en flagrancia, al no haberse realizado la cadena de custodia a los elementos incautados. Se pregunta, ¿por qué a sabiendas de que existen dudas razonables que deben resolverse a favor de los imputados, esperar a un juicio oral para solicitar una absolución perentoria, si se puede resolver por vía de preclusión Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 11 11 en aras de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal?, máxime porque al analizar bajo la sana critica el acervo probatorio, los declarantes estuvieron presentes en el momento en que sus familiares o allegados fueron capturados, tanto que es conocido que el señor BRAVO CASTRO fue condenado por un delito y estaba cumpliendo la pena en su domicilio y el señor OMAR JARAMILLO fue capturado en el supuesto lugar de los hechos porque trabajaba allí como arenero, pero no se le tomó foto con las armas y la granada.
Por las anteriores razones solicita revocar la decisión recurrida. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SALA DE DECISIÓN PENAL 1°. Competencia. Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieren los señores Jueces del Circuito y de las sentencias proferidas por los Municipales del mismo distrito, según lo establecido en el numeral 1º del Artículo 34 del Código de Procedimiento Penal Acusatorio. 2°.
Lo que se debate. De conformidad con lo que se extrae de lo actuado se tiene que el representante de la Fiscalía solicitó preclusión de la investigación en favor de los señores LUIS ALFONSO BRAVO CASTRO, OMAR ENRIQUE JARAMILLO, GERMY GALEANO LEÓN, CRISTIAN DAVID NAVARRO COLÓN, OMAR ANDRÉS ZAMBRANO CARRIAZO, EUNICE ESTHER ALQUERQUE SALGADO Y JUAN DAVID CORREA POSSO en virtud de la causal 6 contenida en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, solicitud que fue rechazada por el juez A-quo por considerar que la misma no había sido Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 12 12 suficientemente acreditada y que a su consideración, no se agotaron todas las hipótesis delictivas como lo dispone la jurisprudencia nacional, por lo que interpuso el recurso de apelación, tras insistir en que, de las actividades investigativas que realizó después de la formulación de la investigación, se percató de la existencia de dudas que le impedían sustentar un acusación, y que no existían hipótesis relevantes que se pudieran agotar, dado que lo que se debe demostrar es la flagrancia, que de acuerdo con el informe de policía que originó la investigación no estaba suficientemente clara.
Así las cosas, tiene la Sala que el problema jurídico a desarrollarse consiste en determinar si debe decretarse la preclusión de la actuación penal en favor de los señores LUIS ALFONSO BRAVO CASTRO, OMAR ENRIQUE JARAMILLO, GERMY GALEANO LEÓN, CRISTIAN DAVID NAVARRO COLÓN, OMAR ANDRÉS ZAMBRANO CARRIAZO, EUNICE ESTHER ALQUERQUE SALGADO Y JUAN DAVID CORREA POSSO, tal como lo solicitó el ente investigador, por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, o si por el contrario debe desestimarse la petición por tratarse de un debate propio del juicio oral y la sentencia?.
Pues bien, en punto a resolver el debate planteado resulta menester recordar que de conformidad con el artículo 250 de la Carta Política y 200 de la Ley 906 de 2004, es en cabeza de la Fiscalía General de la Nación que se encuentra el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que lleguen a su conocimiento y que estén caracterizados como conducta punible, siempre y cuando existan suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma.
Como dicho ente investigador ya no tiene funciones jurisdiccionales, el legislador facultó a la Fiscalía para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no hubiera mérito para acusar o continuar con el proceso. En el sistema penal acusatorio la definición del proceso está atribuida al juez mediante el control de la aplicación del principio de favorabilidad, la Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 13 13 declaratoria de preclusión o la sentencia, debiéndose señalar respecto de lo que aquí atañe, que comporta la terminación del mismo sin agotar las etapas que corresponderían en caso de existir mérito para formular cargos en contra del indiciado o imputado y una determinación de carácter definitivo a través de la cual el juez de conocimiento dispone cesar la persecución penal respecto de los hechos investigados.
Esta figura se encuentra regulada por los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004, permitiendo al Fiscal solicitar al Juez de Conocimiento tal decisión en cualquier etapa de la actuación, -indagación, investigación y juzgamiento- si no existe mérito para acusar y se comprueba la existencia de cualquiera de las causales consagradas en el artículo 332 ibídem, que en su tenor literal dispone: “Art. 332.- El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1.
Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7.
Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.” En ese orden, la cesación de la acción penal en razón de este instituto sólo puede ser declarada por el juez de conocimiento a petición de la fiscalía si acredita en debida forma alguna de las causales para el efecto previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004, o cualquiera de las que dan origen a la extinción de la acción penal previstas en el artículo 82 del Código Penal, tales como la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía, la prescripción, la oblación, el pago en los casos previstos en la ley, la indemnización integral en los casos previstos en la ley, la retractación en Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 14 14 los casos previstos en la ley, y las demás que consagre la ley.
Las causales contenidas en los numerales 1 y 3 de esa norma, de sobrevenir a la acusación, también pueden ser solicitadas por el Ministerio Público o por la defensa en la etapa de juzgamiento. Como viene dicho, en el presente caso la Fiscalía invocó la causal de preclusión número 6 del artículo 332, esto es, Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, la cual no se acogió, por considerar el A-quo que no estaba acreditada y que no se habían agotado todas las hipótesis delictivas posibles, de acuerdo con lo exigido por la jurisprudencia. Decisión con la que no estuvo de acuerdo y por ello interpuso el recurso de alzada.
Acerca de la causal 6 invocada, ha señalado la H. Corte, como lo hizo en el auto AP2607-2016, radicación n° 45638, del 27 de abril de 2016, con pornencia del H.M., doctor Luis Guillermo Salazar Otero, que: “Ahora bien, como quiera que la declaratoria de preclusión por parte de un Juez implica que se generen efectos de cosa juzgada, la Corte, en pretéritas ocasiones, ha insistido en que se requiere que la solicitud tenga una adecuada sustentación y argumentación que logre demostrar la estructuración de la causal alegada.
Es decir, no basta con que el interesado y habilitado para pedir la preclusión, según la etapa procesal en la que se encuentre el trámite, indique la causal en la cual basa su petición, sino que requiere demostrarla mediante elementos y argumentos que logren persuadir al juzgador de instancia. Sobre la necesidad de argumentar, sustentar y demostrar en debida forma la estructuración de la causal invocada, la Sala ha dicho: “Lo primero que cabe anotar es que al Fiscal no se le entrega plena disposición en lo que atiende a la decisión de terminar o no Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 15 15 prematuramente el proceso, en tanto, luego de verificar que, en efecto, se materializa la causal específica, ha de acudir ante el juez a demostrar su existencia, derivando en pretensión su convencimiento.
Entiende la Corte que en virtud de la particular tarea investigativa adelantada por la Fiscalía y conforme las vicisitudes propias de la misma, es al fiscal a quien le compete, con pleno conocimiento de causa, verificar el alcance de esos medios recogidos y, en lo que atiende a la causal sexta inserta en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, determinar si con ellos es o no posible desvirtuar la presunción de inocencia, a la luz de circunstancias no solo probatorias, sino materiales y logísticas.
Entonces, en principio, es el criterio del fiscal el que debe gobernar la decisión. Empero, como en el diseño procesal se exige directa y profunda intervención del juez y, además, por virtud de la naturaleza del mecanismo y su efecto sustancial de cosa juzgada, es necesario que se haya demostrado fehacientemente la causal invocada, del primero se demanda, para que su pretensión tenga buena fortuna, ofrecer elementos objetivos que permitan verificar cubiertos a satisfacción los requisitos que determinan la imposibilidad de continuar con el proceso.
(CSJ AP314- 2016) En otra oportunidad señaló: La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma exista conocimiento más allá de toda duda razonable.
(CSJ AP449-2016) Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 16 16 De modo que, ante la ausencia de una debida argumentación y, por ende, de una falta de demostración sobre la configuración de la causal alegada, la consecuencia lógica es la negación de la solicitud de preclusión por parte del juez de conocimiento.” Pues bien, como sustento de su solicitud, la fiscalía adujo el informe de investigador de campo FPJ13 del 31 de enero de 2019, suscrito por el investigador Eris Manuel Monsalve, Luis Eduardo Gutiérrez Pérez y Zaider Miguel Sarmiento Ospino, interrogatorio a los indiciados CRISTIAN DAVID NAVARRO, del 28 de octubre de 2019, GERMY GALEANO LEÓN del 16 de diciembre de 2019, JUAN DAVID CORREA POSSO del 16 de diciembre de 2019, OMAR ENRIQUE JARAMILLO, del 31 de enero de 2020, LUIS ALFONSO BRAVO CASTRO del 13 de febrero de 2020 y OMAR ANDRÉS CARRIAZO, así mismo, declaración juramentada ante notario de la señora Emma de Jesús Castro Padilla del 04 de febrero de 2019 y declaración jurada ante la Fiscalía, del 20 de febrero de 2020; declaración juramentada ante Notario del señor Adalberto Antonio Ramos el 27 de junio de 2019 y declaración jurada del mismo ante la Fiscalía el 30 de diciembre de 2019; declaración juramentada ante Notario de Oscar Enrique Pacheco Barraza del 26 de junio de 2019 y declaración jurada ante la Fiscalía del 30 de diciembre de 2019; así mismo, declaración jurada ante la Fiscalía de los señores Adelaida Isabel Mieles Hernández, Sara Marcela Quiñonez Parra, Nicolás Danilo Coronado Támara y Katia Usuga Castro, todas del 20 de febrero de 2020.
Así mismo hizo alusión a las solicitudes que le hizo a los agentes de policía que participaron en el operativo para que rindieran su declaración, de lo cual se encuentra en el expediente el oficio No. 20360-01-03-01-250 del 10 de octubre, reiterado el 22 de noviembre de 2025 dirigidos al Jefe de Talento Humano de la Policía DECOR. De acuerdo con tales elementos insistió el señor Fiscal en que se generaban dudas de que los hechos hubiesen ocurrido tal como se narró en el informe, Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 17 17 en el sentido de que por un lado, según las declaraciones e interrogatorios, las capturas no se dieron en el lugar que allí se indica sino en unos diferentes, excepto por el señor OMAR ENRIQUE JARAMILLO, quien trabajaba allí extrayendo arena del rio; que el tiempo entre el que la fuente no formal llega a proporcionar la información y que finalizó el operativo con las capturas no concuerda porque sólo trascurrieron 10 minutos, lo cual resulta poco creíble para todas las acciones desplegadas; que en el informe no se observa que alguno de los agentes de policía observara quien de los presentes lanzó los elementos; que por reglas de la experiencia, estando tan cerca al rio, lo lógico era que los artefactos fueran lanzados al agua; que no se realizó cadena de custodia ni se hizo fijación fotográfica de los elementos incautados en ese especifico lugar; que ninguno de los imputados responde a los alias que señaló el informante; que así las cosas, no es posible demostrar la flagrancia en la que se dice, fueron capturados máxime porque no pudo lograr que los referidos agentes rindieran declaración extrajuicio, pese a los múltiples intentos que realizó. Así mismo adujo en la apelación que si lo que se debe demostrar es la flagrancia y sobre ello existen tales dudas, no existen hipótesis delictivas relevantes que pueda verificar, porque aunque los agentes de policía fueran a declarar al juicio, dirían lo mismo que está relacionado en el informe y se estaría en la misma situación, por lo cual no cree lógico esperar a una audiencia de juicio para solicitar una sentencia absolutoria, menos cuando se encuentra establecido que las capturas se dieron en lugares diferentes, lo cual fue constatado por personas que presenciaron las mismas.
Pues bien, conforme a lo expuesto por el representante de la Fiscalía, debe señalar la Sala, que si bien es cierto que de los actos investigativos realizados con posterioridad a la formulación de la imputación surgieron dudas respecto del lugar de la captura, también lo es que quienes lo manifestaron fueron personas que tienen un interés directo en que se crea de esa manera, pues lo hicieron los mismos imputados, sus familiares y conocidos cercanos y por ende se debe ser muy cuidadoso en el análisis de tales declaraciones, Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 18 18 máxime cuando por otra parte existen unas actas de derecho del capturado donde de manera específica se dice que la captura fue en el Sector La Balastera en el barrio Mucha Jagua, que algunos de los imputados, como CRISTIAN DAVID NAVARRO COLÓN manifestó que fue duramente golpeado y maltratado por los agentes de policía que lo obligaron a firmar un documento en blanco, pero curiosamente nada de ello se dijo en el momento de la legalización de la captura.
Además, existen algunas incongruencias en las declaraciones vertidas, sobre las circunstancia de la captura, como por ejemplo, los familiares del señor Luis Alfonso Bravo Castro dicen que la captura fue al medio día, mientras que él mismo dice que fue alrededor de la 09:00 de la mañana; que éste dice que se encontraba “pagando pena” por un delito de Hurto en su lugar de domicilio, lo cual aunque se entendiera que se trataba de detención preventiva -porque al observar la verificación de antecedentes, para ese momento no existía sentencia-, curiosamente no fue mencionado por ninguno de sus familiares y pudo haberse alegado una situación tan evidente, en la audiencia de legalización de captura para demostrar su ilegalidad; además unos dicen que lo sacaron de la habitación donde estaba y otros, que él mismo salió. Para la Sala resulta inverosímil, la declaración de LUIS ALFONSO BRAVO CASTRO, cuando dice que luego de que JUAN DAVID CORREA POSSO le llevó “el paquete”, al poco tiempo llegó la policía y éste venía con ellos y que probablemente fue porque le preguntaron que si quien era él y por eso lo capturaron, ya que también la regla de la experiencia y la lógica indican que personas con la relación que al parecer tenían, ya fuera de amistad o de miembros de una organización, no se delatan entre sí y mucho menos a sabiendas de que le había dejado a guardar un artefacto ilícito, a menos de que con ello fuera a obtener una ventaja, que hasta este momento no se avizora y más aún cuando este último dice no conocerlo, lo cual no es cierto, según el dicho de la misma madre, hermanas y cuñado de aquél, quienes lo relacionan como alguien allegado a su casa, que si bien podría resultar poco relevante para lo que aquí se pretende demostrar, no pueden ser echados de Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 19 19 menos estas inconsistencias en personas que no tengan interés en ocultar su relación. El señor CRISTIAN DAVID NAVARRO COLÓN, asegura que fue capturado el 30 de enero de 2019 cuando hacía una carrera a OMAR ANDRES CARRIAZO a quien conocía como SAMIR, de lo cual se extraen varias situaciones, primero, que nada se dijo ni sobre el lugar, ni la fecha de la captura en la audiencia de legalización de captura y menos del presunto maltrato y constreñimiento del que fue víctima por parte de sus captores.
En segundo lugar, no existe evidencia en el expediente de por qué el señor Fiscal llega a la conclusión de que los imputados no responden a ninguno de los alias relatados por la fuente, cuando el mismo declarante está diciendo que a éste último lo conoce como SAMIR, que fue uno de los alias informados. En la declaración del señor Adalberto Antonio Ramos ante Notario, del 27 de junio de 2019, hace ver que no conocía al señor JUAN DAVID CORREA POSSO, quien dijo que había sido capturado mientras iba de parrillero en una mototaxi y posteriormente en la declaración jurada rendida el 30 de diciembre de ese mismo año, dice que son vecinos: además, dice que fue quien le avisó al padre de éste que lo habían capturado cuando el señor Oscar Enrique Pacheco Barraza en ambas declaraciones dice que fue la misma policía, quien lo detuvo en la mitad de la calle por donde transitaba y le dijo que llevaban a su hijo capturado, pero que no se preocupara.
Por su parte GERMY GALEANO LEÓN, quien dice que lo capturaron en “la casa donde se estaba quedando”, que OMAR CARRIAZO lo llamó y cuando él llegó lo estaba esperando la policía, lo cual no resulta muy claro, teniendo en cuenta que éste último dijo que lo habían capturado mientras transitaba con su compañera sentimental, esto es, fuera de su domicilio; además primero hace referencia a los señores JUAN DAVID CORREA, OMAR ENRIQUE JARAMILLO y a LUIS ALFONSO BRAVO CASTRO, pero posteriormente dice que sólo conocía al primero y a su compañera.
Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 20 20 Todos refieren haber firmado un documento en blanco que finalmente correspondía al acta de incautación, incluso algunos dicen que les dijeron que era sólo de los celulares y otros, que fueron amenazados con que serían golpeados si no lo hacían, sin embargo, pese a que ello era trascendental en la audiencia de legalización de captura, nada se dijo al respecto.
Ahora bien, en lo que respecta al punto en el que la Fiscalía ha recalcado que le imposibilitó aclarar los hechos y por lo tanto subsistió la duda, esto es, que no pudo lograr la comparecencia de los policiales que participaron en el operativo, observa la Sala, al margen de las llamadas y conversaciones que de manera personal dijo haber sostenido con ellos, de lo cual no existe demostración -por lo menos de las llamadas-, que no se evidencian mayores esfuerzos por lograr dicha comparecencia, lo cual no se trataba de cualquier persona del común, sino de servidores a los que, el incumplimiento de sus deberes, les acarrea consecuencias, sin embargo, se limitó el señor Fiscal a enviar dos oficios, uno reiterativo del otro, al área de recursos Humanos de la Policía -DECOR-, y nada más, lo cual, tal como lo consideró el A-quo, no resulta suficiente para deprecar una preclusión. En ese mismo orden debe señalara la Sala, que no puede asumir el señor Fiscal, que los agentes no acudirán al juicio o que haciéndolo no dirán nada diferente a lo consignado en el informe, pues sobre lo primero, en el peor de los casos, que se muestren renuentes, se puede solicitar su conducción y, en el segundo, no debe perderse de vista que los agentes son testigo directos, que la prueba no la constituye el informe sino su testimonio en el juicio donde podrá exponer las circunstancias en que se llevó a cabo el operativo y si algo no concuerda con dicho informe, este podrá ser usado para impugnar su credibilidad, pero no puede desecharse desde ya su declaración, tomando como verdad irrefutable lo dicho por los declarantes, cuando aún hay oportunidad de aclarar los hechos y que ellos expliquen los pormenores y circunstancias en que se dieron las capturas y se incautaron los elementos.
Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 21 21 Ahora, si bien es cierto existe un defecto en el procedimiento que realizaron los policiales, en cuanto a la cadena de custodia, ello per sé no conduce a una preclusión, pues en todo caso, será un aspecto que deberá valorar el juez en la sentencia, sea para favorecer los intereses del Estado o los de los imputados.
Tampoco acoge la Sala lo manifestado por el señor Fiscal, en cuanto a que ninguno de los imputados tenía antecedentes, anotaciones o requerimientos penales, excepto dos de ellos, pues ni la ausencia de ello es indicativo de que no puedan estar incursos en la conducta que se les endilga, ni su existencia indicio de que sí. De acuerdo con lo anterior, para la Sala, igual que lo fue para el A-quo, con los argumentos y elementos expuestos por la Fiscalía, no se logra demostrar de manera cierta, fehaciente y más allá de toda duda razonable la causal invocada.
Así entonces, por no configurarse la causal 6 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 alegada por el representante de la Fiscalía en favor de los señores de los señores LUIS ALFONSO BRAVO CASTRO, OMAR ENRIQUE JARAMILLO, GERMY GALEANO LEÓN, CRISTIAN DAVID NAVARRO COLÓN, OMAR ANDRÉS ZAMBRANO CARRIAZO, EUNICE ESTHER ALQUERQUE SALGADO Y JUAN DAVID CORREA POSSO, la Sala confirmará íntegramente la decisión recurrida, a través de la cual el entonces Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Montería resolvió negar la preclusión de la acción penal, por los presuntos delitos de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES y FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS, en consecuencia se deberá continuar con el trámite del proceso.
OTRA DECISIÓN Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 22 22 Por último, en atención a la implementación de las tecnologías de la información y comunicación en las actuaciones judiciales, en especial, las contenidas en la Ley 2213 de 2022, directrices que han ofrecido óptimos resultados en la prestación de los distintos servicios de la Rama Judicial a nivel nacional, la Sala considera que las partes e intervinientes en este caso pueden ser notificadas del contenido de esta providencia sin necesidad de realizar la audiencia de lectura de fallo, teniendo en cuenta que contra esta decisión no procede ningún recurso, por ello lo que importa es que puedan conocerla oportunamente.
A los sujetos procesales se les hará saber que contra esta decisión no procede ningún recurso. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERIA, EN SALA PENAL DE DECISIÓN, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR INTEGRAMENTE el auto de naturaleza, fecha y origen anotados, a través del cual el entonces Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Montería resolvió negar la preclusión de la acción penal, deprecada por el representante de la Fiscalía en favor de los señores LUIS ALFONSO BRAVO CASTRO, OMAR ENRIQUE JARAMILLO, GERMY GALEANO LEÓN, CRISTIAN DAVID NAVARRO COLÓN, OMAR ANDRÉS ZAMBRANO CARRIAZO, EUNICE ESTHER ALQUERQUE SALGADO Y JUAN DAVID CORREA POSSO por los presuntos delitos de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES y FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS, en consecuencia, se deberá continuar con el trámite del proceso., de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Radicación: 23 466 60 01049 2019 00038 01 Causa contra: Eunice Esther Alquerque y Otros y Otros Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Otro 23 23 SEGUNDO: A las partes e intervinientes, por medio de la secretaría de la Sala, se les notificará esta decisión, conforme a lo señalado en el acápite de OTRA DECISIÓN, por las razones expuestas en el mismo.
TERCERO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.
CUARTO: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor en el sistema Siglo XXI web, aplicativo TYBA y repositorio One Drive.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LIA CRISTINA OJEDA YEPES Magistrada Ponente MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrado VICTOR RAMON DIZ CASTRO Magistrado José Leonardo Perdomo Rosso Secretario