RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Sala Penal -Segunda de Decisión REPÚBLICA DE COLOMBIA Montería, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Doctora LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Aprobado Acta No: 064 del 15 de febrero de 2024 Radicación Número: 23 182 60 01012 2014 00257 01 VISTOS: Ha llegado a esta Colegiatura, el proceso seguido al señor LUIS GABRIEL FLÓREZ SARMIENTO por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, en virtud de la apelación interpuesta por el representante de la Defensa, contra el auto mediante el cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, negó la solicitud de nulidad deprecada por éste en la audiencia preparatoria.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos que originaron la presente investigación, vienen expuestos por la Fiscalía en el escrito de acusación, así: “El denunciante JOSÉ MIGUEL MORENO PEÑA, formuló denuncia penal contra LUIS GABRIEL FLOREZ SARMIENTO O LUIS BANDA GUERRA, por haber abusado sexualmente de su hija ARLETH MORENO ORTIZ, cuando celebrara una fiesta su hermana YERLIS MORENO ORTIZ, ésta 2 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años la solicito que le pidió el favor que le ayudará a repartir una comida, como a las nueve de la noche se fue para su casa porque su hijo ELMER ANTONIO le aviso que ARLETH estaba en el hospital se San Andrés de Sotavento porque se había privado, al parecer ésta se encontraba debajo de un palo de mango donde su hermana, ahí llego LUIS BANDA, y le dio la razón que le había mandado LUIS en el sentido que quería hablar con ella, se encontraron en la cita, la agarró, la tiró al suelo y abusó de ella, y ésta víctima lo confirma en su entrevista en ese sentido, pues a pesar de haberse opuesto perdió la fuerza y el mantuvo la relación sexual sin su consentimiento.”1 Por los anteriores hechos, el día 01 de agosto de 2014, ante el Juez Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de San Andrés de Sotavento-Córdoba, se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de la imputación al señor LUIS GABRIEL FLOREZ SARMIENTO por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS según n el artículo 208 del Código Penal, cargo que no aceptó, siendo cobijado con medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria.
Luego de ello, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del referenciado, correspondiéndole en reparto al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba, el cual mediante auto adiado 13 de octubre de 2015 se declaró impedido para conocer del asunto, ordenando su remisión al Juzgado Penal del Circuito de Sahagún-Córdoba, el cual fijó como fecha para la correspondiente audiencia el 28 de enero de 2016, no obstante, luego de distintos aplazamientos por parte de los sujetos procesales, la misma tuvo lugar el 06 de febrero de 2019.
Estando pendiente por celebrar audiencia preparatoria, el representante de 1 De Conformidad con la sentencia SP997-2017, radicado 47377 del 01 de febrero de 2017, las citas o referencias apropiadas para la debida fundamentación de la decisión no desconoce el contenido del artículo 163 del C.P.P. 3 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años la defensa, solicitó al Juzgado de conocimiento, declarar la falta de competencia y remitir el proceso a la Jurisdicción Especial Indígena tras afirmar que los supuestos hechos ocurrieron en la vereda Bellavista perteneciente al resguardo de San Andrés de Sotavento, del cual hace parte su prohijado y la presunta víctima.
En virtud de lo anterior, el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún-Córdoba, ordenó la remisión del proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a fin de que dirimiera el conflicto de jurisdicciones. Esa Corporación, mediante proveído adiado 08 de mayo de 2019, resolvió abstenerse de resolver el aparente conflicto entre la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria Penal, ordenando la devolución del proceso al juzgado de origen, sin embargo, éste se declaró impedido para seguir conociendo del asunto, y remitió al Juzgado Penal del Circuito de Cereté -Córdoba-, el cual, a su vez, también manifestó su impedimento y ordenó su remisión al Centro de Servicios de los Juzgados Penales de Montería, correspondiéndole en reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, el cual fijó como fecha para la audiencia preparatoria del juicio el día 12 de febrero de 2020, empero la misma sólo tuvo lugar el 24 de marzo de 2023, donde el representante de la Defensa solicita la nulidad de lo actuado, tras considerar que el proceso se debe llevar a cabo dentro de la jurisdicción especial indígena, aduciendo en tal sentido, que: “En aras de garantizar el debido proceso del acusado, el señor Luis Flores Sarmiento, quiero solicitarles despacho, habida cuenta de que ya en ocasiones anteriores, se llegó al despacho un escrito de fecha del 5 de abril de 2019 donde se le pedía a la señora Fiscal Karen Ordosgoitia, fiscal número 22 seccional de Chinú y al señor Juez Penal del circuito de Sahagún quien tenía en ese entonces conocimiento del proceso, que el proceso, por el fuero constitucional de los intervinientes, de los sujetos procesales, en este caso la menor de edad que ya hoy es mayor edad y el señor Luis Flores Sarmiento, como son miembros de la comunidad indígena de resguardo zenú de San Andrés de Sotavento, se le pidió de 4 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años que se le pasara el proceso a la jurisdicción especial indígena por el fuero constitucional y de ese escrito no se ha resuelto, el juzgado no se pronunció, ninguno de los juzgados, porque aquí está, allegado con el material probatorio, con las certificaciones del cabildo donde pertenecen los sujetos procesales, que hace parte del cabildo y pertenecen al resguardo de San Andrés de Sotavento, por lo tanto, en este proceso, en esta investigación, la Fiscalía tiene conocimiento de que se trata del fuero constitucional y por lo tanto le corresponde a la jurisdicción especial indígena por competencia y por jurisdicción la investigación de sus hechos relevantes.
Se allegó a la fiscalía también un desistimiento del señor José Miguel Moreno Peña donde radicó en la Fiscalía, que él desistía de la investigación penal, que por lo tanto, esa investigación debía pasar a la jurisdicción especial indígena, como este, como capitán del Cabildo de las casitas la Argentina, debía pasar a la jurisdicción especial indígena, por eso yo no quiero hacer descubrimiento probatorio, por cuanto no le asiste competencia a este despacho, al despacho de la juez María Luz Toledo para llevar la acusación, y por lo tanto se pide la nulidad de la actuación adelantada por los demás despachos judiciales, por cuanto se da cumplimiento al artículo 456 del estatuto penal de que se debe ser la jurisdicción especial indígena la que conozca de los hechos aquí investigados y que sean ellos los que resuelvan, como lo dice su justicia propia, adelantar la investigación y por lo tanto yo pido la nulidad de la actuación procesal y así lo ha dejado saber la Corte Suprema de Justicia a través de esta sentencia del magistrado ponente Eugenio Fernández Carlier, magistrado ponente radicado 48049 del 13 de mayo de 2020, donde aquí se cumplen los elementos, los elementos personal, geográfico, orgánico e institucional, por parte del resguardo de San Andrés de Sotavento, que hace parte de la Comunidad Córdoba Sucre, por lo tanto la jurisdicción especial indígena es la llamada adelantar la investigación por cuanto se encuentra dentro de la jurisdicción especial indígena, artículo 246 de la Constitución Política y por ello debe ser la 5 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años justicia especial indígena la que adelante esta investigación además cuando hay un desistimiento de la persona que presento la querella ante la fiscalía 22 seccional de Chinú y quisiera también decirle Su Señoría que en el dictamen médico legal se observa de que no hay ningún tipo de lesiones que se pueda evidenciar de que el señor Luis Flores, el autor o partícipe de la conducta de acceso carnal con persona, de acto sexual abusivo con persona menor de 14 años, así, su Señoría yo quisiera dejar en aquí para que se decrete la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción y competencia”2 A su turno, el representante de la Fiscalía, arguyó que no era dable acceder a la solicitud de nulidad, toda vez que para poder trasladar una investigación a la jurisdicción indígena se requiere que ésta otorgue su consentimiento o autorización y que tenga conocimiento de los hechos que dieron origen a la investigación, lo cual no ha ocurrido.
Así mismo, indicó que los desistimientos no tienen cabida cuando el asunto versa sobre delitos sexuales y que éstos conforme a lo establecido por la Honorable Corte Suprema de Justicia, no pueden ser adelantados por esa jurisdicción. Esta audiencia fue suspendida y reanudada el 26 de mayo de 2023, cuando se pronunció el representante del Ministerio Público señalando en primer lugar que, el desistimiento no es procedente en los casos de conductas investigables de oficio, y en segundo, que no hay lugar a la declaratoria de nulidad porque no se encuentran configurados ninguno de los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Penal, resaltando que no ha existido violación al Debido Proceso ni al derecho de Defensa y mucho menos al principio de competencia y jurisdicción porque si bien es cierto, la Jurisdicción Especial Indígena es un derecho fundamental que resalta la autonomía de las comunidades indígenas, no es menos que, para su ejercicio deben atenderse los criterios que delimitan las competencias de las 2 De Conformidad con la sentencia SP997-2017, radicado 47377 del 01 de febrero de 2017, las citas o referencias apropiadas para la debida fundamentación de la decisión no desconoce el contenido del artículo 163 del C.P.P. 6 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años autoridades tradicionales de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, por lo que no es una autonomía absoluta.
En tal sentido expuso que, conforme a lo esbozado por la Honorable Corte Suprema de Justicia, es forzoso examinar si se acreditan los elementos estructurales del fuero indígena, personal, territorial o geográfico y seguidamente analizar los factores institucionales y objetivos, indicando que frente a este asunto el Defensor argumentó la pertenencia del procesado y de la presunta víctima a la Etnia Indígena Zenú, Cabildo de San Andrés de Sotavento, sin embargo, no fue demostrado pues no allegó la certificación expedida por el Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas.
En segundo lugar, indicó que, se requiere que exista una autoridad de las comunidades indígenas con los procedimientos y con las normas adecuadas para el juzgamiento de la conducta punible, la cual reclame ante la autoridad jurisdiccional la competencia para el conocimiento de una determinada conducta punible, lo cual afirmó no ha ocurrido, toda vez que no obra solicitud alguna por parte de las autoridades indígenas encargadas del juzgamiento y sanción. Aunado a ello, resaltó que las Altas Cortes han reiterado la especial protección que se requiere en los casos que versan sobre víctimas que ostentan especial protección constitucional, en el sentido de que no debe tenerse en el fuero indígena a pesar de estar demostrado el factor personal y el factor territorial, máxime cuando se trata de un delito de naturaleza sexual, por lo que coligió que no era posible acceder a la solicitud deprecada por la Defensa.
A su turno, la representante de víctima manifestó que no presentaría argumento alguno. Acto seguido la judicatura despachó la solicitud de nulidad en forma desfavorable, decisión contra la cual el representante de la Defensa presentó recurso de apelación en los términos que se relacionarán en el correspondiente acápite. 7 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años AUTO RECURRIDO Resolvió el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, rechazar la solicitud de nulidad deprecada por el representante de la Defensa, tras considerar en primer lugar que, no se hizo referencia a los principios que rigen las nulidades como tampoco demostró la trascendencia o lo irreparable del daño que procesalmente se haya podido causar en el asunto; así mismo, que no remitió los elementos materiales probatorios para su estudio.
Arguye que, la Corte Constitucional en distintas providencias ha reiterado los elementos o requisitos para la configuración del fuero indígena, esto es, el factor subjetivo y el factor territorial, indicando que la activación de las jurisdicciones especiales indígenas exige que se acrediten además del factor institucional u orgánico, el factor objetivo, sin embargo advierte que ninguno de ellos fue acreditado por el ente defensor pues se limitó a indicar que con base a la jurisprudencia éstos se encontraban cumplidos, empero no presentó sustentación alguna respecto al cumplimiento de cada uno de ellos, de forma que pudiera concluir que la competencia radicaría en la jurisdicción indígena y no en la ordinaria, así mismo señala que, si bien cuando solicitó al Juzgado de Sahagún allegó certificados expedidos por un capitán menor, no aportó dentro de la reglamentación legal la inscripción del Cabildo como tampoco la pertenencia de los sujetos procesales certificada por parte del Ministerio del Interior.
Aduce que, tampoco fue acreditada la calidad que tiene la persona que funge como capitán menor o el cargo que representa dentro del cabildo para emitir ese tipo de certificaciones. Manifiesta que, de los hechos descritos en el escrito de acusación, podía concluir que ocurrieron en el municipio de San Andrés de Sotavento, pero no existe elemento material probatorio que permita deducir que fue dentro de la jurisdicción de un cabildo indígena o de un territorio indígena, ya que 8 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años si bien hacen parte los grupos cabildos en ese municipio, se debe acreditar el factor territorial en relación con los hechos.
En lo que concierne al factor objetivo, indicó que va dirigido a la naturaleza del bien jurídico tutelado, en este caso la integridad de la menor, por lo tanto, conforme a la línea jurisprudencial son muchas las cuestiones por verificar para que el proceso esté en cabeza de la jurisdicción indígena, entre ellas, de dónde recae la competencia para conocer de este tipo de procesos, cómo está organizada o si cuenta con un sistema de orientación según sus usos y costumbres, asegurando que nada de ello ha sido argüido por la Defensa pues sólo se invocó una falta de competencia, aclarando que tampoco se reúnen los requisitos para decir que existe un conflicto de jurisdicción, ya que para esto se requiere que las autoridades indígenas soliciten el conocimiento, lo cual no ha sucedido.
En ese orden indicó que, teniendo en cuenta las competencias residuales establecidas en el artículo 36 de la Ley 906 de 2004, es el competente para seguir conociendo del asunto por la naturaleza del mismo; así como por el factor territorial, en virtud de los impedimentos manifestados por los distintos juzgados que conocieron con anterioridad, reiterando que no se acreditó ni hay elementos de juicio para determinar que no tienen la competencia en razón de fuero constitucional de los procesados pues no fue demostrado.
MOTIVOS DE CENSURA DEFENSOR: Solicita revocar la decisión de primera instancia, arguyendo que se está en presencia de un proceso que tiene involucrados elementos de fuero indígena, resaltando que sí se encuentra cumplido el factor geográfico, pues los hechos se dieron en la “casita” jurisdicción del municipio de San Andrés de Sotavento, que hace parte del Resguardo Zenú. Indica que, aportó el certificado de que su prohijado y la presunta víctima hacen parte de la comunidad indígena siendo expedidos por el capitán 9 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años menor del Cabildo Indígena de ese municipio, resaltando que, conforme a la Ley 89 de 1890 no tiene que ser el ministro del interior de justicia el que certifique su pertenencia a esa comunidad en virtud de la autonomía que les otorga el artículo 246 de la Constitución Política, por lo tanto, afirma que se encuentran configurados los elementos estructurales de la Jurisdicción Especial Indígena, aclarando que no se aportó la solicitud por parte de la autoridad por cuanto en el Cabildo no hay Cacique Mayor pero si hay elemento institucional, al punto que existe la cárcel Pincho Roy ubicada en Tuchin-Córdoba.
LOS NO RECURRENTES REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA: Solicita se confirme la decisión adoptada por la señora juez, manifestando que la Jurisdicción Indígena no le ha solicitado la competencia del asunto, como tampoco se encuentra demostrado que se esté adelantando otro juzgamiento dentro de esa jurisdicción. REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS: Manifiesta que, la decisión proferida por el A quo se ajustó a derecho y que efectivamente, no se demostraron los presupuestos subjetivos, personales y territoriales para reclamar la competencia, por lo que solicita se confirme lo resuelto.
MINISTERIO PÚBLICO: Indica que, la Corte Constitucional en la sentencia T 866 de 2013, señaló que la autonomía de las comunidades indígenas para resolver sus conflictos no es absoluta, por lo tanto exige unos requisitos como la existencia de autoridades propias, la facultad de éstos para establecer normas y procedimientos propios para regular este tipo de comportamientos que pretenden judicializar y que pretenden sancionar, los cuales deben estar demostrados, al igual que la pertenencia de las personas que se pretenden juzgar dentro de las comunidades indígenas.
Así mismo, arguye que se requiere que sea la misma autoridad indígena quien requiera 10 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años a la jurisdicción ordinaria cuando ya ésta ha iniciado la actuación penal, por lo que solicita sea confirmada la decisión. Advierte que, en los casos donde el recurrente simplemente se limita a volver a presentar los mismos argumentos que fueron objeto de la decisión que se debate, no está debidamente sustentado el recurso, toda vez que deben ser argumentos que refuten aquellos que tuvo en cuenta el operador judicial al momento de resolver la solicitud, empero señala que, por razones de garantías procesales, es viable conceder el recurso.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SALA PENAL DE DECISIÓN 1°. Competencia. Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieren los señores Jueces del Circuito y de las sentencias proferidas por los Municipales del mismo distrito, según lo establecido en el numeral 1º del Artículo 34 del Código de Procedimiento Penal Acusatorio. 2°.
Lo que se debate. De acuerdo con lo que se extrae de los argumentos expuestos por el recurrente, considera que se debe decretar la nulidad en este caso, por cuanto se ha desarrollado bajo el trámite ordinario, cuando es de competencia de la jurisdicción indígena, por lo que, el problema jurídico a desarrollarse consiste en determinar si se configura una nulidad por falta de competencia, de tal manera que se deba ordenar la anulación de lo actuado en este proceso. 11 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Pues bien, en punto a resolver el anterior planteamiento, se hace necesario realizar algunas precisiones sobre la figura de la nulidad en el proceso penal, debiéndose señalar que, como institución de ineficacia de los actos procesales, establecen los artículos 455 al 457 del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 que se configuran como causales para decretarlas i) la prueba ilícita ii) la falta de competencia del funcionario judicial, y iii) la violación a garantías fundamentales; debiéndose decretar en cualquier estado del proceso de manera oficiosa o a petición de parte, con la carga para el sujeto procesal que la alegue de determinar la causal que invoca y las razones en que se funda, atendiendo claro está a una serie de principios que han de orientar su declaratoria o su convalidación, los cuales, si bien no existe norma expresa en la Ley 906 de 2004 que los describa, como sí ocurre en la Ley 600 de 2000, no han perdido vigencia y son de inexcusable observancia en el sistema acusatorio, conforme ha sido reiterado por nuestra jurisprudencia nacional.
Sobre tales principios señaló la H. Corte Suprema de Justicia dentro del radicado CSJ SP 39257 del 16 de octubre de 2013 con ponencia del H.M. doctor Eugenio Fernández Carlier, que: “Tales reglas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio 12 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).” Así, de acuerdo con la égida del esquema de la Ley 906 de 2004, y atendiendo el principio de trascendencia, sólo es dable declarar la nulidad de la actuación cuando quien la solicita demuestra no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino la afectación real y cierta de las garantías de los sujetos procesales o la lesión insubsanable de las bases fundamentales del proceso que no es susceptible de enmendar por ningún otro remedio procesal, es decir, que no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al recurrente precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y de trascendencia frente a los intereses del proceso penal y de los sujetos procesales.
Al respecto señaló la H. Corte en esa misma decisión, que: “Y si bien es cierto de tiempo atrás la Sala adoptó como criterio que para la proposición y sustentación de nulidades no se exigen fórmulas sacramentales, igualmente es verdad que ello no implica que la correspondiente pretensión pueda estar contenida en un escrito de libre factura, pues no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, sino aquella de naturaleza esencial, es decir, que socave de manera efectiva e irreparable la dinámica procesal o un derecho fundamental de la parte (o interviniente) que la alega, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial propuesto y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan garantías por virtud del mismo.” 13 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Asimismo, como complemento de lo antes dicho, las nulidades no son simples remedios, aplicados fatalmente contra cualquier vicio que se presenta en la actuación. Ella persigue corregir las anomalías que, aparte de perturbar grandemente el proceso, no puedan ser enmendadas por otro medio menos nocivo, lo que le da el carácter de un remedio de aplicación excepcional.
Las anteriores precisiones se han hecho, primero, para determinar el ineludible deber argumentativo que tiene el sujeto procesal que pretenda invocar una nulidad, el cual no deviene del capricho del juez o las demás partes e intervinientes, sino porque así lo imponen los principios de acreditación y trascendencia cuando señalan, en su orden, que quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, y que “quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales”.
En ese orden, encuentra la Sala que quien defiende los intereses del señor Luis Gabriel Flórez Sarmiento, alega que se ha configurado una nulidad por falta de competencia, porque el presente caso debe ser tramitado por la jurisdicción indígena. Por su parte el señor Juez, negó la solicitud, tras considerar que el defensor sólo se había limitado a alegar una falta de competencia y a sostener que los requisitos que configuran el fuero indígena se encontraban acreditados, pero que en manera alguna se refirió a los principios que rigen las nulidades, ni acreditó tales elementos; así como tampoco la calidad de quien aparecía firmando una certificación como Capitán menor.
De igual manera expuso que tampoco se reunían los requisitos para un conflicto de jurisdicciones, ya que para ello era necesario que otra jurisdicción reclamara la competencia, lo cual no había ocurrido en este caso. 14 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años En este punto, conviene citar lo reiterado por la H. Corte Constitucional, en el auto 302 del 08 de marzo de 2023, M.P. doctor Antonio José Lizarazo Ocampo, en el sentido de que: “9.
Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditan cuatro factores3. Estos son los factores: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional4. Factores de la Jurisdicción Especial Indígena Personal Hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.
Territorial Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del “ámbito” territorial de la comunidad. Objetivo Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. Concretamente, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Institucion al Se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. ” La anterior cita, resulta pertinente porque si lo que se alega es la nulidad generada por una falta de competencia, lo primero que debe acreditar quien la reclama es esto último, es decir, por qué quien tramita el proceso no es el competente para ello, qué autoridad sí lo es y por qué y, especialmente en estos casos, los factores que activan esa competencia, de conformidad como ha sido establecido por la constitución, la ley y la jurisprudencia. En este sentido debe resaltarse, que no se 3 Sentencias C-139 de 1996, T-617 de 2010, C-463 de 2014, entre otras. 4 La Corte reitera las subreglas jurisprudenciales previstas en la sentencia T-617 de 2010, reiteradas en la Sentencia C-463 de 2014, para definir la competencia de la jurisdicción especial indígena. 15 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años trata simplemente de hacer mención nominal de tales factores o requisitos, sino de demostrar efectivamente que los mismos están presentes en el caso concreto.
Tal demostración no es deber del juez, es decir, no es éste el que debe buscar los elementos necesarios para verificar la competencia alegada por una parte o interviniente, sino que es carga procesal de quien presenta el debate. Al juez sólo le atañe constatar, de los elementos que le son allegados y la argumentación del caso, sí en efecto existe una irregularidad en la facultad de conocer de determinado proceso.
Pues bien, revisado el registro contentivo de la diligencia en la que se realizó y argumentó la solicitud de nulidad, se percata la Sala -y por ello citó textualmente ese aparte-, que en efecto, tal como lo indicó el señor Juez, el abogado defensor, en manera alguna acreditó siquiera, los elementos que configuran el fuero indígena, lo cual era indispensable a efectos de verificar si ello en verdad se constituía en el presente caso y en esa medida, si se había generado una nulidad por falta de competencia; así como tampoco argumentó sobre los principios que rigen las nulidades.
Por el contrario, sólo se contrajo a reiterar que había falta de competencia y que debía remitirse el proceso a la jurisdicción indígena, sin ocuparse en acreditar la causal que invocó, ni de qué manera se afectan las garantías procesales a su prohijado. Al punto, obsérvese que el defensor, sólo se limitó a manifestar que el 05 de abril de 2019 había presentado solicitud ante la Fiscalía y el Juzgado que para entonces tenía el proceso, que remitiera el mismo a la jurisdicción indígena, porque contaba con certificación que tanto el procesado, como la presunta víctima, pertenecían al resguardo indígena de San Andrés de Sotavento; que el denunciante había presentado desistimiento del proceso; que en el dictamen médico no existían lesiones que acreditaran que su prohijado hubiera incurrido en la conducta que se le endilgaba; que los elementos establecidos en la jurisprudencia se encontraban acreditados, señalando expresamente al respecto, que “donde aquí se cumplen los elementos personal, geográfico, orgánico e 16 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años institucional por parte del resguardo de San Andrés de Sotavento, por lo tanto, la Jurisdicción Especial Indígena, es la llamada a adelantar la investigación”.
Como puede verse, sólo éstas y sin dar ninguna explicación de fondo, fueron las escasas razones que expuso el defensor para argüir que el proceso debía enviarse a la jurisdicción indígena, por lo cual, se itera, no tenía la judicatura ningún elemento, aun cuando fuera sólo de tipo argumentativo, para hacer el análisis de la competencia en este caso y poder así determinar si existía alguna irregularidad invalidante de lo actuado.
De ese modo, no se cumple con la carga que le corresponde a quien pretende la nulidad de lo actuado, esto es, demostrar la existencia de la causal y la forma en que ello afecta las garantías fundamentales que alega, ni se observa en el desarrollo del proceso, que ello haya ocurrido, se itera, por que no existe evidencia que lo permita constatar, más, cuando contrario a lo que arguye el defensor, la petición de envío del expediente a la Jurisdicción Especial Indígena, elevada mediante memorial del 05 de abril de 2019, sí fue tramitada, al punto que obra en el expediente, oficio No. 235 del 11 de abril de 2019, mediante el que el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún -Córdoba-, remitió el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que resolviera sobre el asunto, así como la correspondiente decisión proferida por ésta última el 08 de mayo de esa misma anualidad, con ponencia de la H. Magistrada Magda Victoria Acosta Walteros, en la que la Sala se abstuvo de resolver de fondo, en razón a que precisamente no se reunían los requisitos para que existiera un conflicto de jurisdicciones.
Por las anteriores razones, se itera, por no haberse demostrado la causal de nulidad alegada, ni la forma en que la presunta irregularidad afectó el debido proceso y defensa del procesado, además de que no se avizora en lo actuado en el proceso, irregularidad alguna que quebrante las garantías fundamentales de éste, la Sala Confirmará la decisión recurrida, mediante la cual el Juzgado Primero 17 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Penal del Circuito de Montería, resolvió negar la solicitud de nulidad deprecada por el defensor del procesado, de conformidad con lo expuesto en precedencia. OTRA DECISIÓN Teniendo en cuenta la implementación del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la modalidad de trabajo de la rama judicial, y su finalidad, considera esta Corporación que la publicidad de estas decisiones, es decir, su notificación como acto relevante a efectos de que sean conocidas en forma oportuna y contra ellas –si es del caso- se puedan interponer los correspondientes recursos, puede hacerse a las partes e intervinientes, sin necesidad de convocarlos a una audiencia de lectura, acudiendo a los demás medios legalmente establecidos para ello, especialmente conforme a lo dispuesto la Ley 2213 de 2022, tal como se dispondrá en la parte resolutiva.
A los sujetos procesales se les hace saber que contra esta decisión no procede ningún recurso. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, EN SALA PENAL DE DECISIÓN, RESUELVE:
PRIMERO: - CONFIRMAR, la decisión recurrida de naturaleza, fecha y origen anotados, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este pronunciamiento.
SEGUNDO: - Contra la presente decisión no procede ningún recurso. 18 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años TERCERO:- A las partes e intervinientes, por medio de la secretaría de la Sala, se les notificará esta decisión, conforme a lo señalado en el acápite de OTRA DECISIÓN, por las razones expuestas en el mismo.
CUARTO. - Devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor en el sistema Siglo XXI web, aplicativo TYBA y repositorio One Drive.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Magistrada Ponente MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrado VÍCTOR RAMON DIZ CASTRO Magistrado José Leonardo Perdomo Rosso 19 Radicado: 23 182 60 01012 2014 00257 01 Causa Contra: Luis Gabriel Flórez Sarmiento Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Secretario