RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Penal Sala Primera de Decisión Constitucional Montería-Córdoba REPÚBLICA DE COLOMBIA Magistrado Ponente: Dr. VÍCTOR RAMÓN DIZ CASTRO Aprobado Acta Número: 034. Radicado Número: 23 001 60 08835 2017 00198 02. Montería, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024).
OBJETO PARA DECIDIR Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Henry Antonio Vergara Ballesteros, en calidad de Represéntate de Víctimas, y, el Dr. Octavio Rafael Galván Usta, en calidad de Fiscal 36 Seccional de Tierralta, Córdoba, contra la providencia absolutoria del 23 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería, Córdoba, dentro de la causa seguida contra YAMIT ANTONIO PARDO ISAZA, por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO.
HECHOS Fueron expuestos en la sentencia de 1ra instancia1, así: “Los hechos por los cuales se investiga o se inició de esta investigación, tienen que ver con una denuncia que instaurara la señora YADIRA INES ISAZA CASTILLO madre de la menor víctima, hechos que ocurrieron el día 1 de julio del 2017 en el Centro Recreacional Palma Real ubicado a la entrada del municipio de Tierralta Córdoba, refirió la madre de la menor que ese día el primo de la menor víctima, de nombre YAMIT PARDO ISAZA llegó a su residencia y le dijo que dejara ir a su hija junto con sus primos hermanos, la niña se fue bajo el cuidado de su primo YAMIT, después como a las 12:20 horas regresó la niña a la casa, estando allá le comentó a su hermana Camila Andrea Genes Isaza lo 1 01PrimeraInstancia;
C02Conocimiento; 090SentenciaAbsolutoria23Ago2023. Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02. Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 2 que le había hecho el “Niño Pardo”, así se le apoda a YAMIT, manifestándole que le había metido el dedo en la cosita en repetidas ocasiones. Igualmente, la niña se lo comentó a su madre, refiriéndole que el “Niño Pardo” le había metido los dedos en la cosita, entre otras palabras en la vagina, igualmente la hermana también se lo comentó que esto lo había hecho en repetidas veces, encontrándose en la piscina en ese momento”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 03 de agosto de 2017, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Tierralta, Córdoba, se realizaron audiencias concentradas en contra del Sr. Yamit Antonio Pardo Isaza; se imputó el delito de Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado, el procesado no aceptó el cargo endilgado, y, se le impuso medida de aseguramiento en el Centro Carcelario Las Mercedes de la Ciudad de Montería. El 24 de octubre de 2017, se llevó a cabo audiencia de Acusación en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería, Córdoba.
La Fiscalía presentó formalmente su escrito de acusación por el delito de “Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado”2, asimismo, hizo su descubrimiento probatorio. Seguido a ello, el 11 de septiembre de 2018, se realizó audiencia preparatoria, la defensa descubrió sus E.M.P, E.F e I.L.O, y, las partes realizaron enunciaciones, estipulaciones y solicitudes probatorias.
La audiencia de juicio oral, se ejecutó en 06 sesiones, los días 15 de febrero, 26 de abril y 24 de octubre de 2019, 29 de noviembre de 2021, 16 de febrero y 21 de marzo de 2023. En mencionadas diligencias, la Fiscalía expuso su teoría del caso, se practicaron testimonios e interrogatorios y culminaron las partes desplegando sus alegatos de conclusión. El 11 de mayo de 2023, se emitió sentido del fallo, el cual fue de carácter absolutorio. 2 01PrimeraInstancia;
C02Conocimiento; 008ActaAudFormAcusRealizada24Oct2017. Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02. Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 3 El 23 de agosto de 2023, en audiencia de lectura de fallo, se dictó Sentencia de carácter absolutorio, por el delito de Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado.
La Fiscalía y el Representante de Víctimas presentaron alzada ante el superior. DECISIÓN RECURRIDA El Dr. Rafael Ricardo Zuluaga Ponce, en calidad de Juez Tercero Penal del Circuito de Montería, Córdoba, en Sentencia del 23 de agosto de 2023, absolvió al Sr. Yamit Antonio Pardo Isaza por el delito de Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado.
De la ratio decidendi se extrajo lo siguiente: Primero. “Con el testimonio del procesado se puede corroborar el dicho de los demás testigos, incluso el de la menor, en el sentido que fueron cuestión de segundos cuando está se resbala de las escaleras de la piscina y el aquí procesado PARDO ISAZA le mete la mano para agarrarla y evitar que caiga, siendo incluso infructuoso porque la menor cae al agua e incluso deben sacarla de la piscina para que pueda respirar bien, lo que fue corroborado con la persona que estaba en la piscina”.
Segundo. “De lo allegado al Estrado, pudo observarse que la Fiscalía debió traer otros medios de convicción que probaran su teoría, tanto así que entiende esta Judicatura que si el lugar de ocurrencia de los hechos era un lugar de recreacional público debía haber más personas que por lo menos dieran pie a lo que buscaba acreditar la Fiscalía, y no lo hizo, y por el contrario la Defensa con sus pruebas logró sembrar dudas suficientes en este Operador Judicial, lo que no logra derrumbar la presunción de inocencia del procesado”.
Tercero. “En gracias(Sic) discusión, la Defensa también plantea que existe algún grado de enemistad o de sin sabor entre la madre y el padre de la presunta víctima y el procesado, tanto así que este indica que el día anterior que estaban departiendo por su cumpleaños el notó que no estaban del todo cómodos, lo que aparentemente surge de una relación sentimental de la madre de la presunta Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02.
Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 4 víctima con otra persona en un momento que estaba separada de su esposo, y decimos aparentemente porque fue solo el dicho del procesado, no hubo otra forma de corroboración, pero ello logra sembrar las dudas suficientes para no hallarlo responsable penal de los hechos imputados y acusados”.
Cuarto. “Se debe tener presente que la carga probatoria recae en el Ente Acusador, pues le correspondía a la fiscalía probar su hipótesis que surgía no como probable, sino, con certeza absoluta, más allá de toda duda razonable, con tal entidad que derrumbara la presunción de inocencia del procesado, para declarar la responsabilidad penal del procesado, sin embargo, lo que se trajo al Estrado solo sembró dudas suficientes para que este operador judicial, tenga otros puntos de vista sobre los hechos, que no generan una certeza absoluta”.
Quinto. “(…) tenemos en cuanto a las lesiones de la menor que indicó el médico legista, que en un principio dijo que eran consistentes con lo mencionado por la menor, es decir, que le corrieron el vestido de baño y le introdujeron el dedo, pero también cuando se le pregunta si había otra forma, incluso menciona el hecho que con una bicicleta se pueden generar ese tipo de lesiones, es decir, que pudo haber sido cuando el señor PARDO ISAZA la intento sostener para que no cayera y tragara más agua en la piscina, generando así la duda real respecto del hecho que fuera solo con el dedo.
Ahora bien, la Fiscalía debió tener en cuenta el contexto de los hechos que eran objeto de investigación, y evaluar la posibilidad que otra persona haya alentado a los testigos a hacer un reporte no verídico de lo sucedido por el hecho de los desacuerdos con el procesado, por lo tanto, era importante que la Fiscalía tuviera en cuenta la relación existente entre las testigos y el acusado, así como el conflicto anterior que los padres tenían, para que tomaran las medidas necesarias a fin de que no se pusiera en entredicho lo relatado por la menor durante el proceso, esa duda razonable, en este caso debe beneficiar al procesado, en virtud del principio rector del indubio pro reo”.
Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02. Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 5 MOTIVOS DEL RECURSO El Dr. Henry Antonio Vergara Ballesteros, en calidad de Represéntate de Víctimas, presentó alzada contra la providencia absolutoria del 23 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería, Córdoba.
Manifestó lo siguiente: Primero. “Fue acreditado el relato de la menor A.G.I dentro de la sentencia; surge espontáneo, pues así lo indicó en más de tres oportunidades. primero ante su hermana, después ante su progenitora a quien no tenía por qué mentir, máxime que había guardado la verdad de lo que le había ocurrido; para expresarlo ante el médico legista JOSE ALBERTO PINTO MONTERO, demostrando lo ocurrido la menor en su relato con un lenguaje claro y fluido, como ocurrieron los hechos que afectaron la libertad o indemnidad sexual de la menor, de ella (A.G.I). y aún más cuando el médico legista JOSE ALBERTO PINTO MONTERO la valoró el mismo día de los hechos y dice que en la región inguinal si bien no hay lesiones, si presenta una laceración y eritema moderado en un área de 0.5 cm, localizado en el pliegue de implementación a nivel del meridiano de las cinco (5) y la mucosa del labio menor izquierdo.
Concluyendo efectivamente que presenta signos de trauma y manipulación a nivel genital parte izquierda”. Segundo. “Cave la inconformidad en cuanto a la dimensión del defecto factico: La negativa, se produce cuando el juez omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no decreta su práctica sin justificación alguna. (La Valoración del Médico legista JOSE ALBERTO PINTO MONTERO) Esta dimensión comprende las omisiones en la apreciación de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.
Con fundamento en lo esbozado anteriormente, podemos evidenciar que el a quo, claramente incurrió en el llamado defecto factico por la dimensión positiva, esto debido a que valoró de forma errónea el material probatorio allegado por el profesional de la medicina”. Tercero. “Para concluir, la Sala no puede hacer caso omiso frente a un aspecto que cobra especial relevancia en este caso, como son los relatos expresados por Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02.
Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 6 la menor A.G.I. Pero, además, quedó evidenciada una situación que debe resaltar la Sala y que tiene incidencia sobre la presunta violencia ejercida por el acusado; y es que, la menor en sus declaraciones manifestó sin equivoco la ocurrencia del hecho de acceso carnal abusivo.
Se puede deducir la intención de causar daño ya que el acusado reincidió por el mismo lugar (Partes Íntimas De La Menor) para brindar su posición de garante; habiendo distintas partes del cuerpo para socorrer a una persona y más si es una niña menor; Como es el cabello, el cuello y la cintura (partes del cuerpo)”. El Dr. Octavio Rafael Galván Usta, en calidad de Fiscal 36 Seccional de Tierralta, Córdoba, solicitó al ad quem revocar la decisión objeto de recurso, exhibiendo que: Primero. “Por cuanto como se probó igualmente en el Juicio Oral, la menor A.G.I, cuando contaba con solamente con 9 años de edad, el día 1° de Julio de 2017, en horas de la mañana, estando en las instalaciones de la piscina del Establecimiento de Razón Social de nombre “Palma Real” del Municipio de Tierralta, Córdoba, el primo de su madre de nombre YAMIT ANTONIO PARDO ISAZA, apodado “El Niño Pardo”, la accedió carnalmente, introduciéndole su dedo en repetidas ocasiones en su vagina, lo cual es manifestado concretamente por parte de la menor A.G.I, cuando al ser interrogada en el Juicio Oral, el día 24 de Octubre de 2019, más de dos años desde la ocurrencia de los hechos ( ).
Versión que es ratificada, en el Dictamen Médico Legal Sexológico practicado a la menor A.G.I, el día 1° de Julio de 2017, siendo las 18:39 horas, el mismo día de los hechos, por parte del Doctor JOSE ALBERTO PINTO MONTERO, adscrito a Medicina Legal de Montería, (…) reforzado en primera instancia, por las manifestaciones de su hermana, la menor C.A.G.I, (…) corroborado por las manifestaciones de su señora madre YADIRA INES ISAZA CASTILO”.
Segundo. “Atendiendo a lo ya anotado en líneas precedentes, tampoco compartimos las argumentaciones del Juez de Primera Instancia, cuando concluye: “en todas las entrevistas e información aportada por la menor, sus Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02. Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 7 contradicciones e incoherencias anotadas, priva a la declaración de la menor de la aptitud necesaria para generar certidumbre frente a lo narrado en juicio”.
Según plantea nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sentencia de Casación 18455 de 2005, es suficiente el testimonio de la víctima, para decretar Sentencia Condenatoria, más aún como en este caso, la menor ha sostenido a través de todos estos años, desde que tenía nueve años y hasta los once años que fue escuchada en Juicio Oral, haber sido accedida carnalmente por el acusado YAMIT ANTONIO PARDO ISAZA o “El Niño Pardo”, a pesar de la corta edad de la misma, ello a partir de una serie de requisitos que en verdad se presentan en este asunto, los cuales pasamos a indicar a continuación, así: a.- Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor – agredido que lleve a inferir la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último.
Es evidente que, en este asunto, no se probó que existiera problema antes de estos hechos entre la víctima, su familia y el victimario, del cual incluso la madre de la menor dijo este era su primo, persona a la que quería como un hermano, estando compartiendo con él la noche antes de los sucesos. b.- Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho.
Efectivamente tal requisito también se presenta en este caso, pues como se probó en el Juicio Oral, la menor presentaba lesiones a nivel de sus partes íntimas en forma reciente, que estuvo en piscina con el acusado y la hija de este, cuando se dieron los hechos. c.- La persistencia en la incriminación que debe ser sin ambigüedades y contradicciones.
La menor ha sostenido a través de todos estos años, desde que tenía nueve años hasta los once años que fue escuchada en Juicio Oral, haber sido víctima de acceso carnal por el acusado PARDO ISAZA, a pesar de la corta edad de la misma, cuando este le metió el dedo a nivel de sus partes íntimas, causándole lesiones en las mismas”. Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02.
Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 8 Tercero. “Consecuencialmente a lo antes anotado, debemos señalar, en cuanto al atestado del menor de edad víctima del delito sexual, la Corte Suprema de Justicia ha dicho reiteradamente que “de acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales, su dicho adquiere una especial confiabilidad (Sentencia de Casación 40876 de 2013.
Ponente H.M GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ). Con el mismo argumento la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que la condición de inmadurez psicológica de los niños, niñas y adolescentes no representa ninguna excusa para atacar la validez de su declaración e incluso la Corte Suprema de Justicia, estima que circunstancias como la retractación no es óbice para restarle credibilidad a lo manifestado por el infante.
Igualmente, un solo testigo presencial y directo es suficiente para condenar y así lo ha dejado sentado nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia Sala Penal en su Sentencia SP – 16841 – 14 (44602) de diciembre 10 de 2014, con Ponencia del Doctor FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, donde se señaló: “La regla de valoración del testimonio basada en el principio testis unus tetis nullus o “testigo único, testigo nulo” no es aplicable en el sistema de la libre apreciación de las pruebas.
Según la Corporación, aunque en el sistema probatorio tarifado se desechaba el poder persuasorio del declarante único, actualmente se tiene definido que la veracidad de una declaración no depende de la multiplicidad de testigos. En ese contexto, señaló que las condiciones personales, facultades de recordación, la evocación de la persona y la ausencia de un interés en el proceso permiten establecer la correspondencia del relato de un único testigo con la verdad de lo acontecido, en aras de arribar a la certeza (…).
Cuarto. “Tampoco compartimos las conclusiones a que llegó el Juez Tercero Penal del Circuito, cuando al finalizar su argumentación para absolver al señor YAMIT ANTONIO PARDO ISAZA dijo: Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02. Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 9 “Por eso cuando no se llega a esa certeza relativa de índole racional por la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito o sobre la responsabilidad del acusado, es posible acudir a la aplicación del principio de In Dubio Pro Reo, resolviendo la vacilación probatoria a favor del acusado, como acontece en este caso, por lo que hay lugar a la absolución del enjuiciado”.
Basándose en las pruebas traídas por la Defensa, entre ellas el testimonio del procesado, a las cuales les dio total credibilidad, pero que para la Fiscalía en momento alguno superan probatoriamente hablando las pruebas que trajo el ente instructor, donde se demuestra que el hecho ocurrió y que la responsabilidad penal del acusado se encuentra seriamente comprometida en este asunto, más allá de toda duda razonable”.
Quinto. “En cuanto al testimonio de la señora traída por la Defensa tenemos el testimonio de NORFA MENDOZA NIGRINIS, quien depuso al Estrado sobre la valoración psicológica del procesado, con la finalidad de determinar para la Defensa si este podría tener comportamientos de índole sexuales con menores de edad, vemos que dicha Perito se basa solo en lo manifestado por el acusado, en dicha valoración nunca dice haber averiguado así sea con los vecinos como era el comportamiento de PARDO ISAZA.
“(…) bueno dentro de lo manifestado con él por el usuario en la entrevista este manifestó en su entrevista que él no presentaba fantasías sexuales que sus relaciones sexuales eran normales y convencionales que no necesitaba de elementos externos como para poder satisfacerse sexualmente o llegar a un orgasmo no mencionó, no presentó o sea no en las preguntas que se le hacían, pues no se evidenció dentro de su testimonio que el usuario presentara algún tipo de parafilia ni tampoco se evidenciaba como una persona inestable sexualmente manifestó tener pocas compañeras sexuales y de manera permanente pues tenía 7 años de mantener una relación con su esposa eso fue lo que manifestó dentro de la entrevista”.
Concluyendo el Juez de primea instancia que: Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02. Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 10 “Con este testimonio, además de corroborar el dicho del procesado sobre los hechos, solo se muestra al Despacho que el señor PARDO ISAZA no tenía antecedentes de violencia bien sea de delitos sexuales o de otra índole, y que no existía una enemistad, pero si algún tipo de recelo entre la madre de la víctima y este antes de los hechos, por algunos episodios de aparente violencia domestica que no son índole de investigación del presente proceso”.
Lo anterior, sin ser las conclusiones de la psicóloga antes mencionada, producto de una indagación exhaustiva respecto de la personalidad del acusado, vuelvo y repito, solo con lo que le dijo el mismo, sin investigar, por lo menos en el entorno de dicho señor, a efectos de corroborar o desvirtuar la información que le daba el mismo”. Sexto. “También presentó la Defensa al Estrado el testimonio del señor JAIME PATERNINA ROSSO, quien según él para la fecha de los hechos estuvo laborando en el centro recreacional Palma Real, administrando el lugar y manejando el área de las piscinas, al cual le da toda la credibilidad necesaria el Juez de Primera Instancia, pero al que consideramos totalmente sospechoso, quien dijo conocer hacía mucho rato al señor PARDO ISAZA, que coincidencialmente recuerda el día 1° de Agosto de 2018 como la fecha en que ocurrieron los hechos, pero que no sabe por qué. Para culminar esgrimiendo el Juez de Instancia que: “…este testimonio aporta un poco de claridad al caso, porque era una persona que estaba en el lugar de los hechos, que si bien no pudo ver lo que ocurría al fondo de la piscina, si pudo establecer que el señor PARDO ISAZA tenía a una menor cargada cuando la otra resbala y él le metió la mano para agarrarla y que evitara caer, pero aun así cayó dentro del agua e incluso indica que pudo haber tragado algo de agua al momento de caer, lo que podría ser consistente con la lesión que presentó la menor…”.
Manifestaciones anteriores, que para la Fiscalía dejan mucho que desear y que nos indican que este señor no estuvo en el lugar de los hechos cuando estos se dieron, pues fácilmente se acuerda de la fecha cuando estos acontecimientos Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02. Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 11 tuvieron lugar, que el señor PARDO ISAZA estaba en el sitio ese día precisamente, que tenía a una niña en brazos y la otra se fue al fondo, a la cual sacó de allí teniendo a la otra en sus brazos, para luego asegurar no recordar si estaba con una, con dos o con tres niñas, pero si el evento cuando la niña estaba en el agua, pero de la que tampoco recordaba sus características, lo que para este Delegado del Fiscal es indicativo que dicho señor miente y lo hace efectivamente para favorecer al procesado, con tan mala fortuna que sus inconsistencias e incoherencias lo que hacen es perjudicarlo, puesto que es indudable sus dichos carecen del poder suasorio necesario para desvirtuar lo acreditado por la Fiscalía en el Juicio Oral”.
Séptimo. “De otra parte, tampoco compartimos las apreciaciones del Juez fallador de Primera Instancia, cuando asegura la existencia de enemistad entre los protagonistas de este caso, pues como se probó, así lo dijo la señora YADIRA ISAZA madre de la víctima y lo aseguró el procesado YAMIT ANTONIO, el día antes estaban compartiendo juntos, por ser primos, incluso con otras personas de su entorno, razón por la que no es de recibo para esta Fiscalía Delegada, se utilizara a la pequeña A.G.I de nueve años, como chivo expiatorio para denunciar a una persona si esta fuera inocente, exponiéndola impunemente ante el escarnio público que es un proceso penal, menor que lloró hasta la saciedad en el Juicio Oral, como se puede ver de los videos, donde estuvo presente este servidor, por ser el Juicio Oral presencial, lo que claramente nos indica, si las cosas no hubiesen ocurrido como la menor lo dijo, está claro no iban a exponerla de la forma en que se hizo”.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE DECISIÓN PENAL 1º. Competencia. Esta Sala es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los Jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito, conforme lo normado en el artículo 33 de la Ley 906 de 2004.
Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02. Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 12 2º. Problema Jurídico a Resolver. Varios son los problemas jurídicos que el apoderado de víctimas y el representante de Fiscalía plantea a la Sala para desvirtuar los supuestos que tuvo el Juez de primera instancia para absolver, así entonces, comenzaremos a resolver el presente caso bajo las siguientes consideraciones: Sea lo primero recordar los argumentos sobre los que se fundó la duda probatoria que condujo a la absolución: El Dr. Rafael Ricardo Zuluaga Ponce, en calidad de Juez Tercero Penal del Circuito de Montería, Córdoba, en Sentencia del 23 de agosto de 2023, absolvió al Sr. Yamit Antonio Pardo Isaza por el delito de Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado, en esa decisión argumento lo siguiente: Que con el testimonio del procesado se puede corroborar el dicho de los demás testigos, incluso el de la menor, en el sentido que fueron cuestión de segundos cuando está se resbala de las escaleras de la piscina y el aquí procesado PARDO ISAZA le mete la mano para agarrarla y evitar que caiga, siendo incluso infructuoso porque la menor cae al agua e incluso deben sacarla de la piscina para que pueda respirar bien, lo que fue corroborado con la persona que estaba en la piscina”.
Que de lo allegado al Estrado, pudo observarse que la Fiscalía debió traer otros medios de convicción que probaran su teoría, tanto así que entiende esta Judicatura que si el lugar de ocurrencia de los hechos era un lugar de recreacional público debía haber más personas que por lo menos dieran pie a lo que buscaba acreditar la Fiscalía, y no lo hizo, y por el contrario la Defensa con sus pruebas logró sembrar dudas suficientes en este Operador Judicial, lo que no logra derrumbar la presunción de inocencia del procesado.
Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02. Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 13 Igualmente, afirma que en gracia de discusión, la Defensa también plantea que existe algún grado de enemistad o de sin sabor entre la madre y el padre de la presunta víctima y el procesado, tanto así que este indica que el día anterior que estaban departiendo por su cumpleaños el notó que no estaban del todo cómodos, lo que aparentemente surge de una relación sentimental de la madre de la presunta víctima con otra persona en un momento que estaba separada de su esposo, y decimos aparentemente porque fue solo el dicho del procesado, no hubo otra forma de corroboración, pero ello logra sembrar las dudas suficientes para no hallarlo responsable penal de los hechos imputados y acusados.
Agrega además, que la carga probatoria recae en el Ente Acusador, pues le correspondía a la fiscalía probar su hipótesis que surgía no como probable, sino, con certeza absoluta, más allá de toda duda razonable, con tal entidad que derrumbara la presunción de inocencia del procesado, para declarar la responsabilidad penal del procesado, sin embargo, lo que se trajo al Estrado solo sembró dudas suficientes para que este operador judicial, tenga otros puntos de vista sobre los hechos, que no generan una certeza absoluta.
Así las cosas, frente a los fundamentos de la decisión de primera instancia, es evidente que tal como se concluirá en esta decisión, los recurrentes tienen razón cuando solicitan la revocatoria de la sentencia absolutoria, por lo siguiente: En primer lugar, tenemos que el Médico Legista Pinto Montero, fue claro en relatar lo que le contó la menor y la laceración que presentaba en su vulva, concretamente en el himen, en el meridiano de la cinco (5).
A través de este Médico, se introdujo el dictamen sexológico, en donde da cuenta de lo encontrado en los contornos del himen de la menor. En efecto, según el médico legista la menor presenta rastros de haber sido manipulada sexualmente, pero la defensa tratando de desviar la atención del fallador, interroga al medico legista acerca de si esas huellas pudieron ser ocasionadas por que ella montara en bicicleta, a lo que el medico le respondió que sí, pero olvida el defensor, que en primer lugar, nunca demostró un hecho Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02.
Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 14 tal, esto es, que la menor hubiese estando montando bicicleta los días previos a lo ocurridos en las piscina y en segundó lugar, olvida también, que la dicha laceración se descubre por el aviso que la menor hizo a sus familiares, sobre lo que la había hecho el procesado.
Frente a lo hasta aquí expuesto, es evidente cómo el informe que sirvió de base y la declaración del perito que lo introdujo en el juicio oral y en donde se puso de presente el descubrimiento de una equimosis genital interna, dígase en el himen, y de recienta data, la que habría podido ser provocada por un dedo, entre otros elementos contundentes, no le mereció importancia al juzgador, pues, se reitera, solamente apreció lo relativo al hallazgo de un himen íntegro y no elástico, para de allí deducir las consecuencias que condujeron al juicio absolutorio, pero además agregando algo que nos razonable, esto es, que entre la madre de la menor y el procesado habían problemas que los había hecho alejarse, eso carece de toda lógica, pues de lo dicho por la madre de la víctima, lo que surge es que había total armonía, lo que se demuestra con lo probado en la actuación, en cuanto a que tan buenas eran esas relaciones, que el procesado fue a buscar a la menor para llevársela con él a piscina y la mamá de la niña le ofreció una buena atención, a punto que cuando la regresó le ofrecieron hasta una comida y él invitó a la madre de la menor a tomar unos vinitos, pero ello no fue aceptado por ella, en razón a que presuntamente estaba con dolor de cabeza.
Otro punto relevante del reconocimiento sexológico que el fallador omitió, como consecuencia de realizar un análisis parcializado, fue la atestación del perito — puesta de presente por la fiscalía en la audiencia de sustentación de la apelación — sobre la localización de la lesión: esta no fue hallada en la vagina, ni en el introito o conducto vaginal, sino en el himen vaginal.
Así lo precisó el médico legista frente al contrainterrogatorio formulado por la defensa. La omisión probatoria es trascendente, pues el juicio de ausencia de responsabilidad lo fundó el Juez de primera instancia, en síntesis, en que el hecho no existió, esto es, porque le generó dudas lo afirmado por el procesado, Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02.
Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 15 en cuanto a una presunta enemistad familiar, lo que iteramos, nunca se probó con otro medió probatorio, teniendo en cuenta solo lo que dijo el acusado. El testimonio calificado del médico legista se insiste, era relevante frente a la decisión que debía tomar el señor Juez singular, pues de él se extraen elementos de juicio de orden científico que apuntan a que el hecho, cuya existencia negó el Juzgador de primera instancia, en verdad sí tuvo lugar.
De allí que arribar a la conclusión de la inexistencia del hecho, necesariamente habría debido tener en cuenta el testimonio antes mencionado, que se oponía a las conclusiones de la sentencia, si se unía al dicho de la menor quien, llorando en plena audiencia pública, manifestó en forma diáfana, como el procesado dentro de la piscina le introdujo el dedo en su vagina.
Claramente, explicó la forma en que le apartó el vestido de baño por lado de la pierna y la penetró con su dedo, dejándolo en su interior, por un intervalo de tiempo prolongado, lo que denota que la penetración no fue accidental como lo pretende hacer ver el Juzgador de primera instancia. Así las cosas, es preciso concluir, que la inexistencia del hecho ha debido examinarse más a fondo, y no omitir precisamente aquellas pruebas, o sus partes más importantes, que apuntaban en sentido contrario.
Ello, en el entendido que la conclusión del juzgador de primera instancia sobre inexistencia del hecho objeto de la acusación no es, por sí misma, legítima o ilegítima, en la medida en que como lo ha sostenido la jurisprudencia y la doctrina nacional, el juez goza de una relativa libertad a la hora de perfeccionar su convicción. No obstante, la convicción judicial será ilegítima y, por tanto, susceptible de ser corregida en sede de apelación o casación, si, como lo sostiene Jordi Ferrer Beltrán, en su obra la prueba sin convicción – pagina 30 y siguientes, el juez fallador acude a criterios subjetivos, olvidando que la providencia judicial no puede ser el fruto de la convicción intima del Juez fallador, sino producto del convencimiento a que lo lleven los hechos probados en el proceso.
Así pues, aquella conclusión que se deriva de las pruebas debe ser la única a tener en cuenta para el fallo judicial definitivo, desechando cualquier formulación Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02. Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 16 de estándar de prueba que remita a estados mentales o psicológicos del juzgador, que no cumplen los requisitos exigidos en nuestra legislación para erigir una sentencia absolutoria o condenatoria.
El autor citado es claro en reafirmar, que los criterios a tener en cuenta para absolver o condenar deben surgir, de cuanto el acervo probatorio apoya una u otra conclusión. Pues bien: el proceso enseña iteramos que, en verdad la ofendida manifestó al legista, durante el reconocimiento sexológico, que el procesado la penetró con su dedo y no de manera accidental, sino dolosa.
Así, bajo llanto lo reafirmó en su declaración rendida en juicio oral, en donde valientemente, relata como dentro de la piscina y no fuera de ella, el procesado la agredió sexualmente, penetrando su dedo en su vagina y desmintiéndolo en cuanto a que tuviese a su hija en brazos. Esta versión igualmente, contradice lo afirmado por quien vigilaba la piscina, pues, la menor es clara en afirmar que los hechos ocurrieron dentro de la piscina y no en el momento en que ella subía por las escaleras.
En conclusión para esta Sala es incuestionable, que el juez de Primera Instancia, al apreciar la descripción vertida por la menor que, para la fecha de los hechos contaba tan solo con nueve años de edad, de un acto constitutivo de agresión sexual, como el antes detallado, emplea unas obiter dicta y ratio deciden di cuestionables, pues no se puede afirmar sin prueba alguna que no es creíble la versión de la menor, pero igualmente, sin fundamento probatorio alguno si le cree al procesado, quien si tiene evidente interés en mentir, para escapar de su responsabilidad penal.
Ahora bien, ciertamente que a juicio se trajo la versión de una psicóloga por parte de la defensa, para que manifestara cuál era el perfil psicológico del procesado frente a comportamientos sexuales, pero es más cierto, que esa declarante no fue testigo presencial de los hechos. En estas condiciones, a lo que apunta el conjunto probatorio integrado por las pruebas indebidamente apreciadas por el Juez de primera instancia - testimonio de la menor -, que no entendemos porque ello se incurrió en ese tipo de Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02.
Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 17 valoraciones, y ahora si sin tener en cuenta los yerros que orientaron el juicio del Juez de primera instancia, y agregando lo afirmado por el médico legista, prueba de corroboración periférica y el dicho de la madre de la menor, prueba de referencia, todas ellas unidas aportan elementos de juicio relevante, para que la Sala sin perjuicio alguna, proceda a revocar la sentencia absolutoria y en su lugar emitir sentencia condenatoria en contra del procesado, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, conducta esta, por la cual fue acusado por el ente acusador, en consecuencia, ordenándose su captura una vez quede en firme esta decisión. Y Afirmamos que acceso Carnal, en la medida en que el artículo 212 del C. Penal, es claro en su contenido, en cuanto a que la penetración puede ser con cualquier objeto, por vía anal o vaginal.
Es evidente que, en este caso concreto, según el dicho de la menor el proceso introdujo, - verbo, que significa penetrar -, el dedo dentro de su cavidad vagina, lo que le causó una lesión en su himen. Es de advertir, que el delito base, esta consagrado en el artículo 208 del C. Penal, con una pena de doce (12) a veinte (20) años. Para finalizar, no está de más, traer a colocación lo que la H. Sala Penal de la Corte Suprema de justicia ha sostenido sobre el dicho de las menores víctimas de delitos sexuales: “La exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la sicología experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana crítica, en cuanto el juicio del funcionario debe mostrarse acorde con los postulados científicos.
Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales”. “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad (ibid., rad. 23706)”.
Por último, sobre la forma de consumar la penetración, La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación Nº 2.865 del 14 de octubre de 1994, dijo: Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02. Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 18 “Quizás, según algunos, el problema haya de ser relacionado con la determinación de cuando se produce realmente la consumación de la infracción. Existen ya resoluciones de esta Sala en el sentido de que la perfección y consumación del acto, al menos desde la perspectiva penal no requiere la coiunctio membrorum, o sea la conjunción carnal de los órganos genitales recíprocos, ni la total penetración del pene, tampoco la inmissio seminis (ver las Sentencias de 20 de abril de 1993, ya citada, y de 22 de septiembre de 1992).
Dentro de un contexto todavía en cierto modo discrepante se considera consumada la violación en los supuestos del denominado coito vestibular que afecta sólo a los órganos genitales externos, lo que quiere significar que cualquier penetración en el interior de la cavidad genital femenina constituye el delito que se examina, en tanto que los labios majus y minus forman en la vagina una unidad, de ahí que su contacto periférico, con penetración en el exterior vaginal, produzca los mismos efectos penales que la total introducción en la vagina propiamente dicha” (subraya la Corte).
Este criterio contenido en la jurisprudencia en cita, aunque un poco añeja, consulta el contenido del artículo 212 del C. Penal, sobre lo que debe entenderse por acceso carnal en la actualidad, en donde lo novedoso, es la penetración con cualquier otro objeto diferente al miembro viril y precisamente en este caso concreto ocurrió con el dedo.
DE LA TASACIÓN DE LA PENA PARA EL DELITO ESTUDIO En este caso concreto, se concluyó que el procesado es responsable de la autoría del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, definido en el Código Penal, Libro Segundo, Título IV, Capítulo Segundo, artículo 208 del C. Penal, pero la Sala no deducirá la circunstancia de agravación del numeral 5º del artículo 211 del mismo texto normativo, pues la Fiscalía nunca manifestó en forma clara a cuál de las circunstancias ahí enunciadas, se refería. Así entonces, tenemos que los extremos punitivos oscilas entre 144 y 240 meses de prisión. Los cuartos de movilidad están dados así: el mínimo entre 144 a 168 meses, los medios entre 168 y 216 meses, y el superior entre 216 y 240 meses.
Como no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, nos ubicamos en el cuarto inferior y al no existir circunstancias que incrementen la gravedad de la conducta, fijamos el extremo inferior de 152 meses, teniendo en cuanta la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, pues es evidente que el procesado se aprovechó del momento en que la menor se encontraba sola en la Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02.
Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 19 piscina, para proceder en la forma en que lo hizo y además porque según el dicho de la menor se demostró que le introdujo el dedo en dos oportunidades. Contra esta decisión, en razón a la emisión del Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018, 3º, numeral 7º ibidem, procede la impugnación especial ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Montería, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de naturaleza y origen conocidos, y en su lugar CONDENAR al acusado YAMIT ANTONIO PARDO ISAZA, de anotaciones civiles y personales conocidas en el proceso, a la pena principal de PRISIÓN de ciento cincuenta y dos (152) meses y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso, por hallarlo responsable de la autoría del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO en contra de la menor, de quien se omite su nombre por prohibición del C. de Infancia y Adolescencia, hechos cometidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar narrados en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: NEGAR los subrogados penales por los motivos indicados en la providencia.
TERCERO: Una vez Ejecutoriada esta sentencia, ordénese la captura del procesado y efectuada la misma, se pondrá a disposición de la autoridad que este conociendo de la actuación.
CUARTO: Para lo referente al incidente de reparación integral, se aplicará el contenido del artículo 102 de la ley 906 de 2004, modificado por el 86 de la Ley 1395 de 2010, y a lo reglado en canon 197 de la Ley 1098/06.
QUINTO: Contra la presente decisión procede el recurso de Casación ante la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, el cual Radicado: 23 001 60 08835 2017 00198 02. Procesado: Yamit Antonio Pardo Isaza Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menor De 14 Años Agravado. 20 deberá ser interpuesto y sustentado en audiencia, o por escrito dentro de los 5 días siguientes, conforme lo establecido en el artículo 183, de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase la carpeta al Centro de Servicios Judiciales para que la comuniquen a las autoridades que determinan los artículos 166 y 462 del Código de Procedimiento Penal. Fíjese fecha para la lectura del fallo del correspondiente. Las partes quedan notificadas en estrados. Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE VÍCTOR RAMÓN DIZ CASTRO Magistrado LIA CRISTINA OJEDA YEPES Magistrada MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrado José Leonardo Perdomo Rosso Secretario