MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado Ponente FOLIO 093-2024 Rad. 23 068 31 89 001 2024 00014 01 Montería, diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN Se decide la impugnación formulada por la accionada contra el fallo del veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ayapel – Córdoba, dentro del trámite de acción de tutela interpuesta por MARÍA ELVIRA ÁLVAREZ GARCÍA, representante legal de su hijo menor de edad J.P.H.A. contra NUEVA EPS.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda de tutela Solicita la accionante le sean tutelados los derechos fundamentales a la salud y seguridad social a favor de su menor hijo; para tal efecto, pide que se ordene a la accionada el suministro de los Rad. 23 068 31 89 001 2024 00014 01 Folio 093-2024 gastos de transporte intermunicipal, interurbano, hospedaje y alimentación para su hijo y un acompañante para asistir a citas médicas, terapias integrales y procedimientos médicos que sean ordenados por su médico tratante y autorizados fuera de su municipio de residencia. Así mismo, solicita que se ordene tratamiento integral para su hijo conforme la patología que padece.
Como sustento de lo anterior, manifiesta que su menor hijo se encuentra afiliado a Nueva EPS en el régimen subsidiado; fue diagnosticado con retraso mental moderado, deterioro del comportamiento de grado no especificado, y síndrome de malformaciones congénitas asociadas principalmente con estatura baja, razón por la cual le fueron ordenadas terapias integrales y citas médicas de control y seguimiento en las ciudades de Montería y Medellín. Refiere que, Nueva EPS suministra al menor J.P.H.A. y su acompañante el transporte intermunicipal, pero se niega a suministrar el transporte interurbano, alimentación y hospedaje afirmando que no cuentan con los recursos económicos para sufragar los gastos en los que incurre para asistir a los servicios médicos que le son autorizados fuera del municipio de residencia. 2.
Trámite y contestación a la demanda. 2.1. La parte accionada NUEVA EPS, a través de la doctora Emilis Paola Morales Angulo actuando como apoderada especial, Rad. 23 068 31 89 001 2024 00014 01 Folio 093-2024 allegó contestación, oponiéndose a las pretensiones invocadas, bajo el entendido que el suministro de transporte, alimentación y hospedaje no se encuentra en el plan obligatorio de los servicios médicos que dicha entidad presta, sumado a la falta de prueba de la que acredite que el paciente requiere de un tercero para su desplazamiento.
Adicionalmente, indicó que no es viable conceder el tratamiento integral, pues aducen que no se puede cubrir atención integral y suministros de tratamientos y medicamentos a futuro sin ser ordenados por el médico tratante o profesional adscrito a la red de servicios. Por último, solicita que de concederse lo anterior, se ordene a su favor el rembolso ante el Adres de aquellos gastos que superen el presupuesto asignado para la cobertura de este tipo de servicios.
III. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Promiscuo del Circuito de Ayapel, Córdoba, mediante providencia del veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), resolvió: “PRIMERO. CONCEDER el amparo tutelar de los Derechos Fundamentales a la salud y la seguridad social, incoado por MARÍA ELVIRA ÁLVAREZ GARCÍA identificada con cédula de ciudadanía No. 64.554.487 actuado como representante legal de JPHA identificado con tarjeta de identidad No. 1.066.521.504, por lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO. ORDENAR a NUEVA EPS representada legalmente por CLAUDIA ELENA MORELOS RUIZ, identificada con cédula de ciudadanía No Rad. 23 068 31 89 001 2024 00014 01 Folio 093-2024 52.264.361 o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas desde el momento en que le sea notificada la presente providencia, si aún no lo ha hecho, proceda sin dilación alguna autorizar y suministrar el transporte intermunicipal e interurbano, alimentación y hospedaje, este último cuando en razón del tratamiento deba estar más de un (1) día fuera del lugar en el que reside, para el menor J P H A y un (1) acompañante, teniendo en cuenta las patologías que padece y que originaron la presente tutela, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO. ORDENAR a NUEVA EPS representada legalmente por CLAUDIA ELENA MORELOS RUIZ o quien haga de sus veces, garantizar el tratamiento integral al menor J P H A de autorizar, practicar y entregar los medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, terapias y seguimientos, entre otros, que sean necesarios para el restablecimiento del derecho fundamental de la salud, en relación con la patología que padece y previa prescripción médica, garantizando el acceso efectivo y oportuno sin ningún tipo de dilaciones independientemente de que se encuentren o no autorizados en el PBS, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.
CUARTO. ADVERTIR que contra esta providencia procede impugnación, y si no fuere interpuesto, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. IV. LA IMPUGNACIÓN. La accionada Nueva EPS, impugnó la decisión proferida por el juez de primera instancia, pretendiendo la revocatoria de la orden de tratamiento integral, argumentando que, no es dable al fallador de tutela emitir órdenes para proteger derechos que no han sido amenazados o violados, es decir órdenes futuras que no tengan Rad. 23 068 31 89 001 2024 00014 01 Folio 093-2024 fundamento fáctico en una conducta positiva o negativa de la autoridad o de particulares.
Así mismo, solicita se faculte a dicha entidad para realizar el recobro ante el ADRES, frente aquellas atenciones que no encuentren incluidas en el PBS en cumplimiento del fallo de tutela. V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. El Tribunal es competente para decidir en segunda instancia el presente trámite de tutela, de conformidad al artículo 86 de la Constitución y los Decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021. 2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala dilucidar si es procedente conceder el tratamiento integral para el menor J.P.H.A. conforme las patologías que padece; y, por consiguiente, si debe revocarse o no la sentencia proferida por el a quo. 3. Solución al caso. 3.1 El juez de primera instancia, resolvió conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social a favor del menor J.P.H.A. y entre otras cosas, ordenó a Nueva EPS Rad. 23 068 31 89 001 2024 00014 01 Folio 093-2024 garantizar el tratamiento integral en relación con las patologías que padece y previa prescripción médica. 3.2 Debido a lo anterior, la EPS accionada impugnó el fallo argumentando que, no es dable al fallador de tutela emitir órdenes para proteger derechos que no han sido amenazados o violados, es decir, órdenes futuras que no tengan fundamento fáctico en una conducta positiva o negativa de la autoridad o de particulares. 3.3.
Ahora bien, se pasará a estudiar si en el caso bajo estudio se dan las condiciones para que al menor se le conceda tratamiento integral, con ocasión a las patologías que padece i) epilepsia, tipo no especificado, ii) retraso mental moderado: deterioro del comportamiento de grado no especificado, iii) síndrome de malformaciones congénitas asociadas principalmente con estatura baja, para lo cual resulta pertinente señalar que, la H. Corte Constitucional T 394/21, ha señalado: “27.
La jurisprudencia constitucional ha diferenciado el principio de integralidad del tratamiento integral. Respecto del primero, señaló que es un mandato que debe guiar las actuaciones de las entidades prestadores del servicio de salud. En cuanto al segundo, expuso que es una orden que puede proferir el juez de tutela. Su cumplimiento supone una atención “ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad del usuario”[142].
De manera que, en esos casos, la prestación del servicio de salud debe incluir todos los elementos que prescriba el médico tratante[143]. 28. Para ordenar el tratamiento integral, el juez de tutela debe verificar que: (i) la EPS fue negligente en el cumplimiento de sus deberes; (ii) existen prescripciones médicas que especifiquen tanto el diagnóstico del paciente, como los servicios o insumos que requiere; y, (iii) el demandante es sujeto de especial protección constitucional o está en condiciones extremadamente precarias de Rad. 23 068 31 89 001 2024 00014 01 Folio 093-2024 salud[144].
En estos casos, el tratamiento del paciente debe estar claro, en tanto que la autoridad judicial no puede pronunciarse respecto de asuntos futuros e inciertos ni presumir la mala fe de la EPS[145]” 3.4. En sentencia más reciente1, la Alta Corporación recordó los criterios que deben cumplirse para la concesión de este, así: “7.12.
Respecto del tratamiento integral solicitado por el demandante, siguiendo la misma metodología de la anterior pretensión, se encuentran cumplidos los tres presupuestos, que exige la jurisprudencia constitucional[72] para su concesión (ver cuadro)[73]. 1 T-268-23 M.P. Cristina Pardo Schlesinge CRITERIO CUMPLE OBSERVACIÓN a) Si la EPS fue negligente en el cumplimiento de sus deberes.
SI Se evidencia que el menor reside en la vereda Santa Rosa perteneciente al Municipio de Ayapel, y que los servicios médicos son prestados en la ciudad de Montería y Medellín, es decir fuera del lugar de residencia del menor; sin embargo la EPS accionada se niega a suministrar el transporte interurbano, alimentación y hospedaje para el menor y un acompañante; lo cual demuestra que la EPS obstaculiza el acceso a los servicios de salud, lo que constituye una transgresión al derecho fundamental a la salud del menor. b) Si existen prescripciones médicas que especifiquen tanto el diagnóstico del paciente, como los servicios o tecnologías en salud que requiere.
SI Obran en la historia clínica del paciente de manera clara. c) El demandante es un sujeto de especial protección constitucional o está en condiciones extremadamente precarias de salud. SI Se trata de un menor de edad, padece de discapacidad mental y se encuentra afiliado en el régimen subsidiado en salud. Rad. 23 068 31 89 001 2024 00014 01 Folio 093-2024 3.5.
Frente a lo anterior, esta Sala considera procedente confirmar la decisión del juez a quo, por cuanto el menor J.P.H.A. acreditó los presupuestos dados por la jurisprudencia para emitir la orden de tratamiento integral. 3.6. Por otra parte, tocante a la solicitud de recobro ante la ADRES, no se accederá a ello, pues, dicho recobro no lo puede ordenar el juez constitucional, sino que es una potestad o facultad que otorga la ley, en lo relativo a los casos, la forma, los términos y el procedimiento para ejercer la facultad de recobro o de repetición, por esta razón, el juez tutelar no debe dar órdenes y poner términos o condiciones en ese sentido. 3.7.
Así lo ha considerado la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-224 de 2020: “167. Así, bajo la reglamentación actual, cuando un juez de tutela encuentra, al analizar estos cuatro criterios, que una entidad del Sistema de Salud se ha abstenido de suministrar un servicio o tecnología en salud no financiada con cargo a la UPC que un usuario requiere con necesidad, debe ordenar a la entidad su provisión. Esta regla, en cualquier caso, no desconoce la diferencia que existe entre, de una parte, quien presta el servicio o tecnología y, en este sentido, garantiza su acceso; y, de otra parte, quien asume finalmente el costo de su financiación. La normativa legal y reglamentaria se encarga de materializar estas diferencias.
De acuerdo con los mecanismos de acceso resumidos arriba, en la actualidad, los servicios y tecnologías no incluidos en el PBS con cargo a la UPC se financian con recursos públicos, pero su fuente es otra. Hasta el 31 de diciembre de 2019, en el régimen contributivo su fuente es la ADRES y, en el subsidiado, las entidades territoriales.
Desde el 1 de enero Rad. 23 068 31 89 001 2024 00014 01 Folio 093-2024 de 2020, bajo el Plan Nacional de Desarrollo vigente, [340] en los dos casos los recursos provendrán de la ADRES. 168. Ahora, de ninguna manera, la fuente de financiación de los servicios o tecnologías puede convertirse en un obstáculo para que el usuario acceda a ellos.
Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente. Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.
Al advertir esta situación, la Sala no desconoce la importancia del criterio de sostenibilidad financiera en el Sistema de Salud. Para que este funcione en condiciones óptimas, es necesario que el Estado garantice un flujo adecuado, suficiente y oportuno de los recursos a las entidades a cargo de suministrar los servicios y tecnologías que los usuarios requieren.” Negritas de la Sala”.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Civil - Familia -Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de naturaleza, fecha y origen indicados en el pórtico de esta decisión.
SEGUNDO: Comuníquese a los interesados y al juzgado de primera instancia, en la forma establecida en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Rad. 23 068 31 89 001 2024 00014 01 Folio 093-2024 TERCERO: Remítase oportunamente, el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. (Artículo 31 - inciso 2° - Decreto 2591 de 1991).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado RAFAEL MORA ROJAS Magistrado