REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 110013109018202000193 01 Procedencia Juzgado 18 Penal del Circuito Accionante Carmen Elena Marichal Pérez Accionado NUEVA EPS Decisión Confirma Aprobado Acta Nº 13 Fecha 22 de febrero de 2021 Se resuelve la impugnación promovida en contra del fallo proferido el 10 de diciembre de 2020 por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esta capital.
ANTECEDENTES CARMEN ELENA MARICHAL PÉREZ instauró acción de tutela para que se le protejan los derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social, igualdad y dignidad humana. Hechos.- La demandante informó que tiene 53 años de edad y presenta «tumor maligno de la piel de otras partes y de las no especificadas de la cara, carcinoma basocelular nodular trabecular», por lo que, precisa un «protector solar Umbrella 100 max» y «transporte especializado no medicalizado de la ciudad de RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 2 Yopal a la ciudad de Bogotá y viceversa, con un acompañante para poder asistir a citas de control» en el Instituto Nacional de Cancerología, pues allí se encuentran los especialistas que «tienen pleno conocimiento del tratamiento y de [su] estado de salud»; prestaciones que no han sido formuladas por su médico y autorizadas por la NUEVA EPS, aludiendo que no se encuentran incluidas dentro del plan de beneficios de salud.
Con dicha omisión, dice, se vulneran sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana, habida consideración que dichos insumos y asistencias médicas son de «vital importancia» para el tratamiento de la enfermedad que la aqueja. Por ello, como efectivo restablecimiento demandó se obligue a la NUEVA EPS a suministrar los servicios en cuestión, brindar un tratamiento integral que incluya «exámenes de diagnóstico y especializados, consultas médicas general y especializadas, medicamentos POS y NO POS y hospitalización cuando se requiera» y se ordene al Ministerio de la Protección Social y al Ministerio de Hacienda que «faciliten [a dicha entidad] la cancelación de todos los gastos que incurra [sic] en el cumplimiento de esta tutela, a través del ADRES».
Respuesta a la demanda.- Notificada la tutela, NUEVA EPS aseveró que la reclamante «no cuenta con ordenamiento médico que defina la necesidad de los servicios que hoy pretende mediante la acción de tutela». Recalcó que, en todo caso, no le corresponde suministrarlos, toda vez que, el transporte no se encuentra incluido «en los Servicios Y Tecnologías De Salud RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 3 Financiados Con Recursos De La Unidad De Pago Por Capitación (UPC)», y el protector solar no es un «suministro médico», a lo que sumó que, la interesada no demostró imposibilidad económica para cubrirlos, por consiguiente, pidió declarar improcedente el amparo, dada la inexistencia de orden médica que acredite la necesidad científica de los servicios pretendidos.
Subsidiariamente, solicitó ordenar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES- que «pague el 100% del costo de los servicios que estén fuera [de los] Servicios Y Tecnologías De Salud Financiados con Recursos de la UPC y le sean suministrados al usuario», así como «reembol[se] todos aquellos gastos en que incurra [ ] en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios»; y, «se indique concretamente el servicio no PBS que deberá́ ser autorizado y cubierto por la entidad».
Vinculado el Instituto Nacional de Cancerología adujo que el 2 de octubre de 2020 atendió por primera vez a la reclamante por servicio de dermatología, donde establecieron «lesión en el ala nasal izquierda de 1 año de evolución, con reporte de biopsia extrainstitucional», consecuencia de lo cual, ordenaron «revisión de placas» y «valoración por Cirugía Plástica», y emitieron orden médica «para el procedimiento de Resección mediante cirugía de Mohs».
Aunó que la última atención la brindaron el 20 de noviembre, por el servicio de Cirugía Plástica; informando el especialista que la paciente se encuentra en «tratamiento oncológico con tumor maligno de la piel» y «fue llevada a procedimiento de colgajo nasogeniano en isla izquierda, con RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 4 adecuada evolución», por lo que solicitó «valoración por Medicina Interna y control de seguimiento en 1 semana», según órdenes médicas entregadas a la señora MARICHAL PÉREZ.
Puntualizó, finalmente, que corresponde a la NUEVA EPS garantizar los procedimientos y servicios que requiere; por ende, solicitó ser desvinculado del trámite. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- y el Ministerio de Hacienda, por su parte, hicieron referencia a aspectos normativos relativos a sus competencias, subrayando que carecen de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la prestación de los servicios de salud corresponde exclusivamente a la EPS a la que se encuentra afiliada la accionante.
En consecuencia, solicitaron ser desvinculados del diligenciamiento. La Unidad de Diagnóstico S.A.S., la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social guardaron silencio tras la convocatoria oficiosa que realizó el Despacho. Sentencia de primera instancia.- Recopilado el acervo probatorio pertinente, el a-quo resolvió conceder parcialmente la tutela.
Precisó que como lo adveró la entidad accionada, no reposa orden médica que haga referencia a los servicios cuyo reconocimiento pretende la ciudadana MARICHAL PÉREZ, mismos que, por regla general, se encuentran excluidos del Plan de Beneficios de Salud -ahora Servicios y Tecnologías de Salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)- según la Resolución 3512 de 2019, Ministerio de Salud y Protección Social.
Siendo el RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 5 profesional de la medicina la única persona competente para verificar la necesidad o no de los elementos, procedimientos o medicamentos. No obstante, señaló, la Corte Constitucional de forma excepcional ha permitido el suministro de elementos o medicamentos cuando no existe orden de un médico tratante, para proteger la dignidad intrínseca de la persona, siempre y cuando se pueda inferir de algún documento aportado al proceso –bien sea la historia clínica o algún concepto médico– la plena necesidad de suministrar lo requerido por el accionante.
En lo que hace al protector solar, mencionó, aunque no se percibe en los extractos de la historia clínica allegados al trámite constitucional, que los profesionales de la medicina que vienen tratando a la demandante hayan mencionado tal insumo, menos aún, de la marca «Umbrella 100 max»; lo cierto es que, independientemente del nombre comercial, es de común uso en el manejo de la patología cancerosa que ella padece.
En cuanto a la capacidad económica de la señora MARICHAL PÉREZ para cubrir el costo, aunque no brindó mayores detalles en lo atinente a dicho aspecto, son dos las razones que llevan a concluir que carece de los medios para proveerse por sí misma dicha asistencia, de un lado, que su afiliación en el régimen contributivo es como beneficiaria y, de otro, que las afirmaciones en ese sentido efectuadas no fueron desvirtuadas por la demandada.
Situación que le permitió al a-quo concluir que se RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 6 patentizan los requisitos fijados por la jurisprudencia para el suministro de dicho insumo. Sin embargo, para no invadir las competencias propias de los profesionales de la salud al ordenar la entrega de los servicios y tecnologías complementarias en cuantías específicas, serán ellos quienes determinen la cantidad de los referidos elementos, preceptuó. En cuanto al servicio de transporte, aunque el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional han considerado que en determinadas ocasiones dicha prestación guarda una estrecha relación con las garantías propias del derecho fundamental a la salud, razón por la cual surge la necesidad de disponer su prestación; en el caso examinado no se acreditó su urgencia o que los familiares no puedan en virtud del principio de solidaridad, contribuir en ese aspecto con miras a lograr el restablecimiento de la salud de quien requiere el amparo constitucional.
Tampoco que la solicitante requiera apoyo permanente de otra persona para movilizarse. De conformidad con tales argumentos, ordenó al Director de la NUEVA EPS que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, practique una valoración médica a CARMEN ELENA MARICHAL PÉREZ para determinar en qué cantidad, calidad y periodicidad se requiere el protector solar.
Una vez establecido ello, en el mismo lapso, autorizar y suministrar el insumo ordenado por el profesional de la salud, a través de la IPS RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 7 que elija de su listado de prestadores de servicios de salud, para el cumplimiento de la orden. En lo relativo a la facultad de recobro reiteró que no proviene del juez de tutela o de la jurisprudencia, pues su reconocimiento está dado por la ley; de manera que la EPS deberá realizar los trámites administrativos correspondientes.
Impugnación.- Notificado el fallo, la demandante lo recurrió en lo que le fue desfavorable. Ratificó la necesidad de que la NUEVA EPS le preste “TRANSPORTES ESPECIALIZADOS NO MEDICALIZADOS PARA ASISTIR A CITAS DE CONTROL, PROCEDIMIENTOS, Y DEMAS QUE SEAN REQUERIDOS ASI COMO TAMBIEN LOS VIATICOS Y ESTADIA” para poder mejorar su estado de salud y tener excelente tratamiento de manera oportuna.
Especificó que, en la historia clínica, el médico tratante debido a la complejidad del diagnóstico determinó la necesidad de TRASPORTE, VIATICOS Y ESTADIA; pero la EPS no lo autoriza porque no está incluido en el plan de beneficios de salud. Esto ha ocasionado que falte a las citas de control por carecer de los recursos económicos para sufragar el traslado ya que sus ingresos alcanzan únicamente para suplir las necesidades básicas del hogar.
RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 8 Por lo expuesto, persiste en la vulneración de su derecho y, por ende, la necesidad de que se ordene la autorización y el suministro de TRASPORTE, VIATICOS Y ESTADIA. CONSIDERACIONES De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de la entidad demandada.
Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso CARMEN ELENA MARICHAL PÉREZ. Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.
En este caso, la demanda se ha dirigido contra las entidades involucradas en la prestación del servicio de salud a la demandante. La legislación sobre seguridad social en nuestro país prevé que toda persona debe estar inscrita al servicio asistencial y tiene RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 9 derecho a que el ente escogido le garantice la prestación de los servicios de salud que requiere y aquellos que requiere con necesidad, incluso si no se encuentran en el plan obligatorio de salud.
Igualmente, que dicha prestación se efectúe por intermedio de la institución prestadora de servicios con la cual se hubiese suscrito contrato con tal fin. Comoquiera que precisamente se invoca el cumplimiento de esas obligaciones legales y contractuales, están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).
Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa o, “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” La Corte Constitucional ha precisado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos, por lo cual no hacerlo conduce a que se presente un déficit de protección constitucionalmente inadmisible.
Y como se compromete la vida en condiciones dignas e incluso en el concepto máximo de la propia existencia, no opera mecanismo alterno de la misma eficacia que la acción constitucional, para su restablecimiento o protección. De allí que resulte pertinente el estudio de la demanda que se promueve con tal propósito. RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 10 Protección constitucional del derecho a la salud.- Desde la óptica del derecho internacional, según el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de la O.N.U., la salud “es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos” y, en consecuencia, todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.
Son numerosos los instrumentos de derecho internacional que reconocen el derecho del ser humano a la salud. En el párrafo 1º del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a toda su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.
Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, en su artículo 12 reconoce “el derecho de toda persona al más alto nivel posible de salud física y mental”, atribuyendo a los Estados la obligación de adoptar medidas encaminadas a asegurar la plena efectividad de ese derecho, pero no concebido como la simple ausencia de afecciones o enfermedades o la conservación simple de las funciones corporales que le permitan a la persona mantenerse con vida, cualquiera sea la situación en que se encuentre, sino que implica, además, que el titular alcance un estado lo más lejano posible al sufrimiento para que pueda desempeñarse en sociedad como un individuo normal con una óptima calidad de vida.
RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 11 En nuestro ordenamiento jurídico, desarrollando los preceptos normativos, la Corte Constitucional ha sostenido que el de la salud es un derecho fundamental autónomo así sea catalogado por la doctrina como un derecho social, sin que ello resulte contrario al reconocimiento de una importante dimensión prestacional.
En una de sus providencias encuentra artificioso que se deba recurrir a la estrategia del factor conexidad para proteger este derecho.1 En ese orden de ideas, es obligación del Estado procurar que todos y cada uno de los colombianos se encuentre adscrito a una entidad prestadora de salud, de su libre escogencia, y, que se le presten los servicios que requiera, aun cuando no estén contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, en cuyo caso se ha admitido la inaplicación de la normatividad restrictiva.
Siendo aún más protectora en el caso de enfermedades catastróficas, de alto riego y progresivas, en cuyos eventos es inadmisible la demora o negativa en el suministro, resultando procedente la intervención del juez de tutela. Por esta razón, tal como lo decidió el a-quo, es válido el amparo deprecado en favor de la señora CARMEN MARICHAL y acertada la orden impartida para la determinación de la calidad y cantidad del insumo: protector solar para el manejo de su condición de salud.
Protección que, adicionalmente, no fue rebatida por la entidad obligada, que guardó silencio y no la impugnó. 1 Sentencia T-760 de 31 de julio de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 12 No obstante, como la inconformidad de la recurrente se circunscribe a la necesidad de que se adicione para la garantía del trasporte, estadía y viáticos, se analizará lo pertinente.
Para hacer efectiva la prestación del servicio público de salud, el Sistema General de Seguridad Social2 dispuso la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud bajo las regulaciones y vigilancia del Estado. Así, con base en esta normatividad se le reconoce al usuario el derecho a la libertad de escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS- cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios.
Ese condicionamiento, de acuerdo con postulados de la Corte Constitucional, impone a las entidades promotoras de salud garantizar la continuidad en el tratamiento o procedimiento médico que se esté realizando a los usuarios; más aún cuando se trata de pacientes que requieren el servicio permanente y sucesivo, como sería el caso de quienes sufren enfermedades catastróficas o de alto costo3.
En estos eventos, la actuación de la EPS debe ser más prudente y considerada por la necesidad de un tratamiento continuo, dado el alto impacto e implicaciones en el estado de salud de tales enfermos. 2 Ley 100 de 1993 artículo 153, numeral 4°. 3 Según el artículo 16 de la Resolución 5261 de 1991, son enfermedades ruinosas o catastróficas, “aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y baja efectividad en su tratamiento.” RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 13 Ha establecido la jurisprudencia, incluso, que en esos casos las órdenes del médico tratante (diagnóstico, tratamientos y exámenes), adquieren un carácter fundamental respecto del enfermo.
Así lo recalcó la sentencia C-463 de 2008: “Por tanto, una vez que el médico tratante ha determinado qué necesita un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud. Los servicios de salud de cualquier tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, son todas aquellas prestaciones en salud que el médico tratante, con un criterio científico objetivo ha determinado que necesita el paciente para recuperar su salud.
Estas órdenes médicas se encuentran plenamente justificadas con base en criterios científicos, razón por la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el médico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razón de la finalidad última de proteger el derecho fundamental a su salud”.
De esta manera, todo paciente tiene derecho a que se le preste la atención del servicio a la salud, debiéndose garantizar de manera permanente, sin interrupciones y sin que haya lugar que no se continúen con las indicaciones del médico tratante, esto, en aplicación de los principios de integralidad, continuidad y confianza legítima4.” De otra parte, la Sentencia C-313 de 2014 al estudiar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 precisó que: “ya no habrá Plan Único de Beneficios o Plan Obligatorio de Salud, sino que todos los bienes y servicios de salud que requiera el individuo deberán ser cubiertos, a menos que se encuentren dentro de la lista expresa de exclusiones (límite al derecho fundamental de la salud) establecida en el artículo 10 de la ponencia”.
(Subraya ajena al texto) 4 Sentencias T-880 de 2009, T-402 de 2009, C-463 de 2008 y T-101 de 2006. RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 14 Por ende, el uso de los términos alusivos al Plan Obligatorio de Salud, como servicios o insumos POS o NO POS, resulta contradictorio con los objetivos del Legislador y anacrónico, en la medida en que aquel perdió vigencia desde el momento de la promulgación de la ley; afirmó el máximo Tribunal en la Sentencia SU-124 de 20185 El artículo 6º de la mencionada Ley Estatutaria 1751 de 2015 regula los elementos asociados al derecho a la salud, esenciales a él y que se interrelacionan entre sí, de modo que configuran su núcleo, por lo que la afectación a cualquiera de ellos deriva en el compromiso de la garantía constitucional.
Tales elementos son cuatro: la disponibilidad6, la aceptabilidad7, la calidad e idoneidad profesional8 y la accesibilidad. Para efecto del análisis del recurso propuesto por la actora, la Sala se concentrará en el último. La accesibilidad alude a que los servicios y tecnologías para lograr el mayor nivel de salud posible sean accesibles a todas las 5 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 La disponibilidad se refiere a la existencia de suficientes servicios, tecnologías e instituciones para asegurar prestaciones en salud en condiciones sanitarias adecuadas, así como de programas de salud, medicamentos, personal médico y profesional competente 7 La aceptabilidad implica que todos los agentes del sistema deben respetar la ética médica, la diversidad de género y las diferencias culturales y etarias entre las personas.
Para asegurarlo, debe permitirse la participación de los usuarios en las decisiones que les afecten y garantizar la confidencialidad de su información. 8 La calidad e idoneidad profesional atañe a la necesidad de que el servicio responda a conceptos médicos y técnicos, como a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas, lo que conduce a la necesidad de que se preste con “personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas” (Ley 1751 de 2015.
Artículo 4). RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 15 personas, sin discriminación y con observancia de las diferencias culturales, etarias y de género que existan entre ellas. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de conformidad con el numeral 2° del artículo 2° y del artículo 3°, proscribe cualquier tipo de discriminación para recibir bienes, servicios y atenciones en salud.
En relación con la accesibilidad, el mandato es el acceso en condiciones de igualdad a los servicios médicos, de modo que comprende (i) la no discriminación, (ii) la accesibilidad física, (iii) el acceso a la información y (iv) la accesibilidad económica. Según la exigencia de accesibilidad física los servicios de salud deben estar al “alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial [de] los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA”9.
Según este mandato, se espera que los servicios se encuentren ofertados a una “distancia geográfica razonable”10 y en edificaciones a las que las personas en condición de discapacidad física puedan ingresar en forma autónoma. Este elemento, en el caso de la señora CARMEN ELENA MARICHAL no se cumple puesto que su residencia es la población de Yopal y el tratamiento se le dispensa en Bogotá, lo que quiere decir que se le impone una carga adicional en cuanto a los 9 Ibídem. 10 Ibídem.
RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 16 desplazamientos de ciudad, permanencia en lugar distinto a su vivienda habitual, y, sostenimiento. Situación con la cual, sin embargo, la interesada no está en desacuerdo porque dentro de sus pretensiones no está que se le asigne una IPS en la ciudad de Yopal. Es cierto que el Estado tiene la obligación de remover las barreras de acceso a los servicios médicos de los que dispone el sistema, cuando ello es indispensable para asegurar el ejercicio de aquel.
Deber que se refuerza en relación con las personas que se encuentran en una condición de vulnerabilidad, en virtud del principio de solidaridad. En todo caso, los asegurados tienen responsabilidades económicas de financiación, racionalización y uso del sistema, lo que no puede convertirse en una barrera infranqueable para obtener un tratamiento médico y lograr el más alto nivel de salud posible.
Sus deberes de aporte no pueden convertirse en un obstáculo para la consecución de los servicios médicos que necesiten para mantener o recuperar el bienestar físico y mental, según sea el caso, también ha dicho la Corte Constitucional. Admitir lo contrario implicaría, mermar las posibilidades de que las personas que no cuentan con recursos suficientes para sufragar los costos de acceso al sistema y a sus servicios, puedan tratar sus patologías y vivir en condiciones de dignidad.
RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 17 Para la Corte Constitucional, la accesibilidad económica de los servicios de salud implica necesariamente eliminar las barreras que surgen por la condición socioeconómica de los usuarios11. Ha entendido que condicionar el acceso a los servicios médicos a la capacidad económica para costearlos, reduce las posibilidades de acceso efectivo a ellos de toda la población, en condiciones de igualdad.
Una de las condiciones de acceso a los servicios ofertados por el sistema, que puede derivar en una barrera económica: se trata del servicio de transporte al que se refiere la impugnación. Es cierto que tales servicios de transporte no son prestaciones de salud en estricto sentido, pero la jurisprudencia ha considerado que, en algunas ocasiones, es un mecanismo de acceso a los servicios de salud, que puede constituirse en una barrera para el usuario12, cuando este debe asumir su costo y no cuenta con recursos para ello.
Inicialmente el transporte se encontraba excluido de las prestaciones en salud, pero de conformidad con la jurisprudencia, el Ministerio de Salud lo incluyó bajo la idea de que: 11 Sentencia T-002 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “(…) nace para el Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del servicio de salud ( ) para los efectos de la obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado”. 12 Sentencias T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-352 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-002 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-074 de 2017 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 18 “las EPS y EPS-S debían cubrir los gastos de desplazamientos generados por la remisión de un usuario a un lugar distinto de su residencia cuando: (i) se certifique debidamente la urgencia en la atención y (ii) entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional, en los eventos en que, por falta de disponibilidad, no se pueda brindar la atención requerida en su lugar de residencia”13.
La Sentencia T-760 de 200814 fue enfática en afirmar que “toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que [le] impidan (…) acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia (…) y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”15.
Recientemente la reglamentación sobre el Plan de Beneficios, en sus actualizaciones anuales16, ha admitido el cubrimiento de servicios de transporte con cargo a la UPC en algunos eventos específicos17, para atender urgencias y para pacientes ambulatorios, en condiciones específicas y asentados en zonas de dispersión geográfica. 13 Sentencia T-074 de 2017.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 15 Posición reiterada, entre otras, en la sentencia T-233 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 16 Sentencia T-010 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. El Plan de Beneficios en Salud es el esquema de aseguramiento que define los servicios y tecnologías a los que tienen derecho los usuarios del sistema de salud para la prevención, paliación y atención de la enfermedad y la rehabilitación de sus secuelas.
Es actualizado anualmente con base en el principio de integralidad y su financiación se hace con recursos girados a cada Empresa Promotora de Salud (EPS) de los fondos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por cada persona afiliada; los montos varían según la edad y son denominados Unidad de Pago por Capitación (UPC).” 17 Ministerio de Salud y Protección Social.
Resolución N°6408 del 26 de diciembre de 2016 (Título V, artículo 120 y ss.), N°5269 del 22 de diciembre de 2017 y N°5857 del 26 de diciembre de 2018 (Título V, artículo 126 y ss.) RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 19 Esa Corporación señaló que, en principio, el transporte corresponde al paciente y su familia, “independientemente de que los traslados sean en la misma ciudad, interinstitucionales o intermunicipales, dirigidos a la práctica de procedimientos médicos o a la prestación de algún servicio del cual no dispone la IPS remitente”18.
Sin embargo, de manera excepcional, corresponderá a la EPS cuando (i) los municipios o departamentos remitentes reciban una UPC adicional o (ii) el paciente esté en circunstancias de vulnerabilidad económica y debilidad manifiesta19. Según este planteamiento, de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, el juez de tutela debe evaluar la pertinencia del suministro del servicio de transporte con cargo al sistema de salud, con fundamento en dos variables: la necesidad de aquel para contener un riesgo para el usuario y la falta de capacidad económica del paciente y su núcleo familiar para costearlo20.
De ello depende que pueda trasladarse la obligación de cubrir los servicios de transporte del usuario al sistema de salud, a través de las EPS21. La garantía del servicio de transporte, por vía jurisprudencial, también admite el desplazamiento del paciente con un acompañante, siempre que su condición etaria22 o de salud23 lo amerite.
Para conceder el transporte de un acompañante, es 18 Sentencia T-339 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos. 19 Ibídem. 20 Sentencia T-154 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 21 Sentencia T-039 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 22 Sentencias T-650 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-003 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). 23 Sentencia T-197 de 2003 (M.P. M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-557 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos), esta última específicamente en relación con el autismo en menores de edad.
RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 20 preciso verificar que “(iii) El paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (iv) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (vi) (sic.) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”24 En ese evento los costos asociados a la movilización de ambas personas corren por cuenta de las EPS.
Según lo anotado puede concluirse que el transporte, pese a no ser una prestación de salud, es un mecanismo necesario para el acceso a los servicios del sistema. Cuando este se convierte en una barrera para seguir un tratamiento orientado al logro del mayor nivel de salud posible, por la imposibilidad de asumir su costo por parte del paciente y su familia, su suministro corresponde a las EPS sin importar que se trate de transporte urbano incluso.
Sobre la garantía del transporte como mecanismo de acceso al servicio de salud, por ejemplo, en la Sentencia T-346 de 200925 se resolvió el caso de un menor de edad en condición de discapacidad que dependía absolutamente de terceros. Su madre carecía de recursos económicos para pagar su tratamiento y, por su condición de salud, su mejor alternativa de transporte era el servicio público particular o taxi, inaccesible por las condiciones económicas de su núcleo familiar.
En ese asunto la Corte encontró que la EPS debía costear el servicio de transporte del niño y un acompañante “porque ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen recursos 24 Sentencia T-309 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 25 M.P. María Victoria Calle Correa. RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 21 suficientes para pagar el valor del traslado del menor, en las condiciones que este lo requiere”.
La Sentencia T-636 de 201026 estudió el caso de otro niño con parálisis cerebral, cuya madre no disponía de los recursos económicos para sufragar los gastos del transporte hacia el lugar en donde se programaron algunas terapias ordenadas por su médico tratante. En esa decisión, la Corte destacó que el transporte, incluso urbano, debía ser suministrado cuando el paciente lo requiera para recibir oportunamente los servicios médicos programados.
Es entonces una premisa indiscutible que el servicio de salud debe prestarse sin barreras económicas, y, que la imposibilidad de traslado por razones ajenas al paciente, sean físicas o económicas, es una barrera para acceder a los servicios y debe eliminarse. Conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional es posible adjudicar la responsabilidad de la prestación del servicio de transporte a la EPS, cuando este sea indispensable para el desarrollo de un tratamiento, como consecuencia de las condiciones de salud del usuario y de la situación económica en la que se encuentre junto con su familia. 26 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 22 Ahora bien, para definir el asunto, se torna necesario recordar las reglas sobre la prueba de la incapacidad económica del paciente y su núcleo, precisadas en la Sentencia T-683 de 200327 de la siguiente manera: (i) Es aplicable la regla general, según la cual, el actor debe probarla28 por cualquier medio, en razón a que no existe tarifa legal para acreditarla29.
(ii) Cuando este afirma que no dispone de recursos económicos, hace una negación indefinida, de la que debe presumirse la buena fe “sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad”. (iii) Dicha negación indefinida, implica que la carga de la prueba se traslada, de modo que la EPS demandada debe demostrar lo contrario.
(iv) En todo caso, le corresponde al juez de tutela establecer la verdad sobre este aspecto, para proteger los derechos fundamentales de las personas en el sistema, con sujeción al principio de solidaridad. En consecuencia, si bien es el actor quien debe probar su incapacidad económica, basta su afirmación en ese sentido para abrir el debate al respecto.
Con su aseveración, la carga de la prueba se traslada a la EPS, que por la relación que tiene con el 27 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 28 Sentencia T-835 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 29 Ello en contraposición con la línea jurisprudencia reflejada en la sentencia SU-819 de 1999 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), en la que se pidió un balance certificado por contador o su declaración de renta o un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad económica.
Con posterioridad, esta Corporación “ha aclarado que en la acción de tutela, no existe tarifa legal para que el accionante pruebe la incapacidad económica que alega” (Sentencias T-260 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos; T- 683 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-906 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-002 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 23 usuario, cuenta con elementos suficientes para desvirtuar su aseveración ante el juez de tutela30. La afirmación sobre la incapacidad económica que estaría a cargo del actor implica que este señale las necesidades básicas que se ven afectadas en su caso para el momento de acudir a la tutela, para que pueda ofrecerle al juez constitucional el panorama de la situación;
“no basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital” para que el juez deba tenerla por cierta31. Bajo ese marco teórico se tiene que la demandante manifiesta el traslado a la ciudad de Bogotá desde Yopal, como un obstáculo para la continuidad del tratamiento, por los costos que ello implica. Señaló que sus ingresos a penas cubren sus necesidades congruas y que por eso la EPS debe ser responsabilizada del transporte y los viáticos tanto para ella como para un acompañante.
Al respecto se tiene que sus afirmaciones, aunque no fueron controvertidas por la entidad demandada, tampoco encuentran sustento en lo obrante en el expediente. Salvo esa aseveración simple y llana, no indicó la actora siquiera cómo está constituido su grupo familiar, a cuánto ascienden los ingresos que dice no alcanzan para los traslados de ciudad, o, ya que registra como beneficiaria en el sistema de seguridad social en salud, quién es el cotizante.
Tampoco indicó cuáles son los valores 30 Sentencia T-260 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. 31 Sentencia T-237 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 24 que debería cubrir la EPS y por qué sería necesario que se asistiera también al acompañante, cuando se trata de una mujer de 53 años que, aunque padece una enfermedad progresiva y catastrófica, no sobrelleva adicional dependencia total de un tercero. Si a ello se suma que ningún cuestionamiento concreto se hizo a la posibilidad de acudir al trasporte público para los desplazamientos, dado, se insiste que no tiene problemas de movilidad o similar que se lo impida; no encuentra esta instancia sustento factico y probatorio que le permita revocar lo decidido por el a-quo, para disponer un trasporte no medicalizado como lo pretende la impugnante.
El requisito de insuficiencia de recursos por parte del paciente y su núcleo familiar no se encuentra acreditado y, en ese orden de ideas, tampoco que sea necesaria la supuesta remoción de las barreras que, con ocasión de ella, pudieran surgir para el ejercicio del derecho a la salud. Ello aunado al hecho de que no aparece en la documentación allegada a esta instancia, prueba de que el médico tratante hubiese ordenado el suministro de trasporte.
Por el contrario, como lo afirmó el a-quo, ni siquiera existe tal disposición respecto del protector solar, como equivocadamente también lo aseguró la actora en la demanda. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RAD. 202000193 – NI: T-4948 Demandante: Carmen Elena Marichal Pérez 25
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la decisión emitida el 10 de diciembre de 2020 por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por CARMEN ELENA MARICHAL PÉREZ.
SEGUNDO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez T-4948