REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016102071201503106 01 Procedencia: Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Confirma condena Acta No.: 26 Fecha: Doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 26 de mayo de 2020, proferido por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento, mediante el cual condenó a Edilberto Ángel Triana en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 2.
ANTECEDENTES El 23 de octubre de 2015, Jaime Alberto Lucena Lozano acudió con su familia al Hospital Militar Central, lugar en el que laboraba y en donde se practicaría una cirugía. Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 2 Para esa fecha, con su esposa dejaron a su hija S.G.L.C. de 12 años, en el área de información de aquel establecimiento, en compañía de tres adultos: Norma, Jorge y Edilberto Ángel Triana, quienes allí prestaban sus servicios atendiendo al público.
De repente, el último sujeto mencionado comenzó a tocarle el muslo a la menor y a poner su mano en la entrepierna deslizándola en dirección a la vagina, sin alcanzar a tener contacto directo con dicha parte íntima porque S.G.L.C. opuso resistencia. Conducta que se repitió varias veces durante la estancia de la niña en el sitio. Incluso, en el interregno, el adulto también ingresó con ella a los lockers del hospital, en donde quiso robarle un beso, entregándole al final dinero para que no le dijera nada a su progenitor y se comprara un celular.
Toda esta situación se detuvo cuando terminó la cirugía, y los padres de la menor pasaron a recogerla y se la llevaron para la casa. Poco tiempo después, los familiares de S.G.L.C. recibieron una llamada del cabo Jonathan Marín Cañizares, jefe del área de monitoreo del Hospital Militar Central, quien requirió la presencia de ambos, para exhibirles un video en donde se observaba a Edilberto Ángel Triana manoseando a la pequeña. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 3 El 19 de febrero de 2018, ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de Edilberto Àngel Triana, en su calidad de presunto autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado1.
Como el procesado no aceptó los cargos, se radicó escrito de acusación el 7 de mayo siguiente2. Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento; el que realizó la audiencia de formulación de acusación el 5 de junio, manteniendo incólume la adecuación típica del comportamiento3. Por su parte, la preparatoria tuvo lugar el 8 de octubre de 20184, y el juicio en las fechas que siguen: 20 de noviembre de 2018; 16 de enero, 26 de marzo, 8 de agosto de 2019; 15 de enero, 3 de febrero, 28 de febrero y 26 de mayo de 2020.
En el transcurso del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias: (i) la plena identidad del acusado, (ii) que la víctima era menor de 14 años para la época de los hechos; y (iii) que el Hospital Militar Central adelantó un proceso disciplinario en contra de Edilberto Ángel Triana5. En calidad de testigos la Fiscalía presentó a: Maritza Cardenal Peña, madre de la víctima;
S.G.L.C.; Jaime Alberto Lucena Lozano, 1 Págs. 249, 250 PDF expediente digitalizado. 2 Págs. 214-221 PDF expediente digitalizado. 3 Págs. 200, 201 PDF expediente digitalizado. 4 Pág. 187 PDF expediente digitalizado. 5 Récord 25:07-43:17 sesión de juicio oral del 26-03-19. Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 4 progenitor de la menor;
Yaneth Velásquez, entrevistadora; la perito María Enoice Cifuentes Sánchez, con quien se incorporó el informe pericial de clínica forense del 27 de octubre de 20156; y el perito Fredy Alonso Mancipe, a quien la Fiscalía inicialmente le puso de presente el CD contentivo de los videos captados por las cámaras de seguridad del Hospital Militar Central, y en donde se verían supuestamente los tocamientos que realizó el acusado sobre la víctima, sin embargo, de forma inexplicable, al reproducirse el disco compacto lo que se encontró allí fue una audiencia de juicio oral, lo que motivó la suspensión de la diligencia. Frente a tal situación, la Fiscalía dijo haber librado una orden a Edisson Camilo Bravo al Policía Judicial adscrito a su despacho, quien no se presentó como testigo ni fue decretado como tal, pero en cumplimiento de la misión encomendada, suscribió el informe de investigador de campo FPJ-11 del 9 de abril de 2019, y obtuvo de la oficina de control disciplinario del hospital copia del CD que se echaba de menos. Documentación de la que se corrió traslado a los presentes en audiencia. La defensa técnica, después de ver el contenido del disco, manifestó que lo único novedoso era que este, a diferencia del que le descubrieron, presentaba “microclips”, es decir, cortes de escasos segundos.
Hecho lo anterior, el juez permitió que el nuevo CD recaudado por Fiscalía fuese utilizado en el juicio, teniendo en cuenta que la información que reposaba en su interior había sido debidamente descubierta a la contraparte. 6 Págs. 137, 138 PDF expediente digitalizado. Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 5 De esta manera, a través del perito Fredy Alonso Mancipe se reprodujeron las grabaciones, quien pudo verificar y concluir que los 13 archivos de video que reposaban en el disco tenían las mismas características o metadatos que aquellos que él en un principio había examinado para elaborar el informe de investigador de laboratorio del 21 de julio de 2017.
Según explicó, lo único que cambiaba entre unos y otros era la fecha de creación por tratarse de una copia, mas no la fecha de modificación. Al finalizar este testimonio, se incorporó el CD. Posteriormente, como testigo de descargo se presentó Edilberto Ángel Triana, quien renunció a su derecho a guardar silencio. Clausurada la fase probatoria, se allegaron los alegatos finales, tras lo cual se anunció el sentido del fallo.
La lectura de la sentencia de primera instancia se produjo el 26 de mayo de 2020, y contra la misma la defensa técnica interpuso el recurso de apelación.
4. DE LA SENTENCIA El 26 de mayo de 2020, el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento, condenó a Edilberto Ángel Triana como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años. Para tal efecto, el a-quo hizo un recuento de las pruebas y a partir de allí concluyó que, en el área de información del Hospital Militar Central, el acusado tocó reiteradamente las piernas de la menor Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 6 S.G.L.C. e intentó alcanzar la vagina y los senos de la niña, pero ella no se dejó, e inclusive quiso robarle un beso dentro de los lockers del lugar; y luego le entregó la suma de $50.000 para que no le contara nada a su progenitor y adquiriese un celular.
Según el sentenciador, esta situación se desarrolló mientras estaban presentes dos compañeros de trabajo del implicado, se atendía al público y el padre de la víctima estaba en cirugía. Circunstancias de tiempo, modo y lugar que pudieron corroborar los familiares de la pequeña; quienes identificaron en el juicio al inculpado como un hombre que conocían de tiempo atrás, y con quien llevaban una sana relación. Además de ello, el juez enfatizó en los videos captados por las cámaras de seguridad del hospital y reproducidos en audiencia, que registraban el hecho delictivo, y que en su opinión eran del todo admisibles, puesto que correspondían en su contenido, a los archivos analizados en un principio por el perito Fredy Alonso Mancipe, y que fueron descubiertos oportunamente a la defensa.
Seguidamente, el fallador describió los registros fílmicos, en especial los momentos en que se veía a Edilberto Ángel Triana tocando la espalda y las piernas de la víctima, acercándose a la vagina, aun cuando estaban allí otras personas, es decir, sus compañeros de trabajo y el público en general; sin que la aproximación erótica alcanzara un mayor nivel por las acciones de la menor, quien se valía de sus manos para frenar la avanzada del acusado sobre su cuerpo.
Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 7 A la par, el funcionario judicial destacó que las imágenes reafirmaban aspectos importantes de la narrativa incriminatoria, como el ingreso a los lockers; las que destruían por completo las manifestaciones del acusado, quien al renunciar a su derecho a guardar silencio quiso hacer creer a la audiencia que tal vez, sin culpa, rozó a la niña, cuando a la vista de todos, su conducta era reiterativa y lasciva.
En esas condiciones, el a-quo determinó que en este caso se había comprobado la materialidad del delito de actos sexuales con menor de 14 años, pero sin la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 211-2 C.P., por no haberse acreditado en juicio que el victimario tuviera alguna posición o cargo que le diera particular autoridad sobre S.G.L.C., o que la impulsara a depositar en él su confianza.
De esta forma, le impuso a Edilberto Ángel Triana la pena principal de 108 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
5. DE LA APELACION 5.1. En la vista pública, el defensor interpuso y sustentó el recurso de apelación, solicitando a este Tribunal que absolviera a Edilberto Ángel Triana. Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 8 Para ello, se refirió a la presunción de inocencia que recaía sobre su prohijado, y luego hizo alusión a la cadena de custodia como herramienta para garantizar la autenticidad, originalidad o conservación de los elementos recaudados por Fiscalía, y que en este caso se había desconocido frente a los videos del Hospital Militar Central, que constituían la prueba reina del Ente Acusador.
En opinión del recurrente, tales registros fílmicos estaban contaminados, puesto que, de acuerdo al testimonio del cabo Jonathan Marín Cañizares, todo el mundo tenía copia de los mismos, y especialmente el personal de seguridad tuvo acceso a ellos, para editarlos y extraer de allí apartes puntuales, que a la final no se sabía si provenían de un material original.
Sostuvo que a pesar de que las grabaciones en un momento de la audiencia de juicio oral no aparecieron, rompiendo con los preceptos para el aseguramiento de la evidencia, había permitido su reproducción porque conocía la prueba, su contenido estaba fuera del contexto libidinoso exacerbado que se le quería atribuir, siendo por ello demostrativa de que el acusado nunca atentó contra la dignidad de la víctima.
Para la defensa, este sujeto jamás llegó a tocarle las partes íntimas a la menor, tanto que ella misma así lo reconoció en cámara gesell. De este modo, en opinión del recurrente, la narrativa incriminatoria carecía de certeza, fundamentándose en supuestos y desconociendo la verdad de los testimonios, es decir, que Edilberto Ángel Triana nunca traspasó los límites de la ética o de la moral, y que siempre actuó con “amor de padre” y “cariño de compañero”, lo que lo llevó a expresar afecto hacia los hijos de Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 9 Jaime Alberto Lucena Lozano, padre de S.G.L.C., con quien laboraba en el punto de información del Hospital Militar Central.
Por otra parte, quiso derruir el señalamiento aduciendo que (i) la perito encargada del examen sexológico practicado a la ofendida, nunca vio los videos que registraban supuestamente el abuso sexual; (ii) el progenitor de la niña sabía de los obsequios económicos que le hacía el procesado a su hija; (iii) María Norma Rodríguez Ochoa y José (sic) Norberto Castro, en sus entrevistas, daban fe de no haber percibido “los hechos”; y (iv) Maritza Cardenal Peña, con sus afirmaciones en juicio, dejaba en entredicho la circunstancia de agravación punitiva que le imputó en su momento la Fiscalía. En esas condiciones, el libelista invocó la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, para solicitar que se absolviera a Edilberto Ángel Triana del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 5.2.
En su calidad de no recurrente, solo se pronunció el Ministerio Público, en pro de que se confirmara la condena.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 10 de la Ley 906 de 20047; circunscribiéndose al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar cuál es el poder suasorio de los videos que supuestamente registraron lo acaecido entre el acusado y la víctima en el Hospital Militar Central, en el mes de octubre de 2015, y que fueron incorporados a través del perito Fredy Alonso Mancipe.
Luego de esto, establecerá si a la luz del principio de libertad probatoria, la Fiscalía logró demostrar la materialidad del delito de actos sexuales con menor de 14 años, que se le atribuye a Edilberto Ángel Triana. 6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1.
Contextualización previa del caso. Al analizar conjuntamente las pruebas, surgen una serie de premisas fácticas incontrovertidas dentro del proceso, que 7 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 11 constituyen el marco adecuado para que esta Sala adopte la decisión a que hubiere lugar.
En ese sentido, se advierte que Jaime Alberto Lucena Lozano laboraba en el área de información del Hospital Militar Central; lugar en donde le practicaron una cirugía a finales de octubre de 2015. En esa fecha, estuvo acompañado de su pareja, Maritza Cardenal Peña, y de sus hijos, dentro de los cuales se encontraba la menor de 12 años de edad, S.G.L.C., a quien dejaron en el puesto de trabajo del papá, junto a los compañeros de este: Norma, Jorge y Edilberto Ángel Triana.
Así lo recuerda su progenitora: “… pensamos que la niña iba a estar bien ahí, pues información del Hospital Militar queda a la vista de todo el mundo, todo el que entre allá, la niña quedó en el puesto del papá, los niños sí se fueron al patio de banderas a jugar con los trompos que yo les compré… ella [la niña] quedó ahí, ese día estaba Norma, estaba Jorge y estaba Ángel, estaban los tres, y … pues yo tengo plena confianza porque los distingo hace años, tanto a Norma, como a Ángel, como a Jorge… igual nosotros dejamos la niña fue en el escritorio, la parte que tenía mi esposo, donde estaba él con el computador y pues como yo vuelvo y les digo: es una parte en donde cualquiera de nosotros entramos y se puede ver porque no es tapado, tapado no, hay más o menos como un mesón así, si le digo más bajito, y la niña quedó fue en donde él tenía el computador.”8 En esa misma calenda, Jaime Alberto Lucena Lozano y su familia regresaron al inmueble en el que vivían, y una vez allí S.G.L.C. quiso hablar con su madre para comentarle algo que le había sucedido, pero Maritza Cardenal Peña pospuso la charla. 8 Récord 18:50-19:06, 24:18-25:12 sesión de juicio oral del 16-01-19 Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 12 Después los progenitores de la menor recibieron una llamada del cabo Jonathan Marín Cañizares, jefe de la sección de monitoreo y área de seguridad del Hospital Militar Central, quien les pidió que se acercaran a dichas instalaciones.
Al hacerlo, a los padres de la niña se les exhibió un video, en el cual observaron que en el área de información Edilberto Ángel Triana manoseaba a su hija de 12 años, razón por la cual el 26 de octubre de 2015, a escasos días de haberse desarrollado el procedimiento quirúrgico de Jaime Alberto Lucena Lozano, formularon la respectiva denuncia penal. 6.3.2.
El proceso de autenticación e incorporación de un documento en juicio. De acuerdo a los artículos 277 y 424 C.P.P., las grabaciones fonópticas o videos son documentos, que se entienden auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente y sometidos a las reglas de cadena de custodia. Si esta faltara, corresponderá a la parte interesada demostrar su autenticidad.
Disposiciones que tienen un claro fin: “garantizar que las evidencias y elementos probatorios sean lo que [el sujeto procesal] que los aduce dice que son”9, y para ello es importante seguir un procedimiento, que ha sintetizado ya la Corte Suprema de Justicia. De acuerdo con el Alto Tribunal10: “…debe considerarse que para la autenticación de un documento durante el juicio oral, que es presupuesto de su admisibilidad ( ) deben agotarse los siguientes trámites: (i) establecer que el testigo tiene conocimiento personal y 9 Rad. 25920 del 21 de febrero de 2007, citado en sentencia del 24 de junio de 2020 rad. 49.323 (SP1591-2020) 10 Radicado 51882 del 7 de marzo de 2018, citado en sentencia del 5 de junio de 2019 rad. 54227 SP1967-2019 Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 13 directo (Art. 402 de la Ley 906 de 2004) que le permita declarar que el documento es lo que la parte aduce según su teoría del caso, lo que ordinariamente se denomina “sentar las bases”;
(ii) una vez logrado lo anterior y previa autorización del juez, la parte le puede poner de presente el documento al testigo para su identificación, previa exhibición a su contraparte; (iii) el testigo debe declarar sobre lo que el documento es; (iv) cuando lo considere pertinente, la parte puede solicitar la incorporación como prueba, lo que debe ser resuelto por el juez; y (iv) una vez incorporado, el documento deberá ser leído o exhibido, tal y como lo dispone el artículo 431 ídem… “ Adicional a ello, se ha dicho que11: “… si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual posteriormente se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación, o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución es excluirla del conjunto probatorio.
La consecuencia frente a tales irregularidades no es otra que la disminución de eficacia, credibilidad y asignación de mérito suasorio al elemento, como así se desprende del artículo 273 del Código de Procedimiento Penal.” Con los anteriores derroteros, se estudiará el caso concreto, en donde se advierte que la Fiscalía descubrió y solicitó como prueba documental el video realizado por las cámaras de seguridad del Hospital Militar Central, y que supuestamente captaba la conducta libidinosa asumida por el procesado hacia la menor S.G.L.C. Para la incorporación de tal registro fílmico, el Ente Acusador utilizó al perito Fredy Alonso Mancipe de la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, bajo el entendido de que había sido él el encargado de examinar el CD que presuntamente contenía dicha grabación. Llegado el juicio oral, el experto rindió testimonio y dijo que mediante la orden de trabajo No. 2017-03847, se le encomendó la tarea de verificar y determinar si el video adjunto contenido en un 11 Radicado 49.323 (SP1591-2020), sentencia del 24 de junio de 2020.
Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 14 CD marca PRINCO, de código de referencia P418110413131221, era original o había sido editado, fragmentado, modificado o alguna cuestión similar. Labor que no cumplió, porque, según lo explicó el deponente, para establecer la autenticidad o falsedad del elemento, era necesario contar con una prueba dubitada y otra indubitada para efectuar el cotejo, y sin esta claramente no podría brindar una contestación de fondo con respecto a lo solicitado.
No obstante, aclaró que en el desarrollo de su gestión, siguiendo el protocolo establecido para estas materias, verificó el disco compacto que le fue puesto a disposición, y allí encontró 14 archivos de video, que pudo describir conforme a sus características técnicas o metadatos, que informan sobre su nombre, tamaño, peso, duración, fechas de modificación y de creación; actividad que efectuó con un propósito específico: dejar constancia del estado en que llegó el bien al laboratorio forense para análisis.
Luego de esto, la Fiscalía le preguntó al perito si había recibido el CD con su respectiva cadena de custodia, ante lo cual contestó afirmativamente. Acto seguido, le puso de presente el elemento de prueba, que comenzó a manipular el testigo, realizando inclusive la apertura del empaque, sin que el órgano persecutor tomara las riendas del interrogatorio para esclarecer puntos importantes como qué elemento se dejaba en sus manos, por qué lo reconocía, o si estaba embalado y rotulado en debida forma, a pesar del expreso requerimiento que hizo el a-quo, como director del proceso, para que se hicieran las aclaraciones del caso.
Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 15 Aun con estas falencias, se reprodujo la supuesta grabación, en donde, por la constancia que dejó el juez, se podía apreciar una audiencia de juicio oral del 31 de octubre de 2018, mas no un video de la escena del crimen, con los supuestos coprotagonistas del contacto libidinoso.
Allí se materializó el mayor riesgo que se quiere evitar con la implementación de la cadena de custodia: la evidencia fílmica fue reemplazada o cambiada, o, por lo menos, nunca correspondió a aquello prometido por la Fiscalía. Es más, con los cuestionamientos que hasta ese momento se le habían hecho al perito, no era posible establecer ni siquiera cuál era el supuesto contenido de los archivos de video que se querían reproducir en audiencia, en qué época se grabaron los mismos, o de qué lugar provenían.
Escasamente se mencionó que la solicitud de análisis del material se originó en una oficina de control disciplinario, de una entidad o establecimiento indeterminado. Frente a esta situación es preciso destacar que una cosa es que en sus salidas procesales la Fiscalía asegure que el perito examinó el CD que contenía la grabación del delito sexual que interesa a este proceso, y que por ende lo solicite como testigo para incorporar tal prueba documental; y otra distinta, que traiga dichas afirmaciones suyas al plano demostrativo, esto es, que las acredite en el juicio oral, público y contradictorio; cuestión que a la final no sucedió aquí. En esas condiciones, debe decirse que nadie duda de que exista un video de la fecha, hora y lugar de los hechos, pues sobre su Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 16 existencia dan fe los testigos de cargo como se estableció en el apartado 6.3.1 de esta providencia; pero lo que no está demostrado es que esa grabación corresponda efectivamente a los archivos examinados por el experto Fredy Alonso Mancipe a su arribo al laboratorio forense, y que por ende dicho individuo pueda ser visto de alguna manera como uno de los receptores del elemento material probatorio, idóneo para declarar sobre su procedencia, autenticidad y mismidad, o para servir de intermediario en su exhibición e incorporación en el juicio.
Pero eso no es todo. La cadena sucesiva de errores en el manejo de la prueba documental se acrecentó el 11 de agosto de 2019, cuando el Ente Acusador sostuvo que para suplir el impase aquí narrado, le ordenó a Edisson Camilo Bravo, policía judicial adscrito a su despacho, que obtuviera del Hospital Militar Central copia del CD que supuestamente contenía la grabación del abuso sexual; actividad que, según su dicho, cumplió a cabalidad el investigador, y gracias a ello la Fiscalía presentó de nuevo el disco compacto.
Aunque las partes y el juez permitieron que el contenido de este último elemento se reprodujera e incorporara a través del perito Fredy Alonso Mancipe, básicamente porque los archivos que allí reposaban le habían sido descubiertos a la defensa técnica, hay serios reparos que hacer a este atípico e irregular proceder en la audiencia. En primer lugar, el nuevo contenedor de la información, entiéndase el CD, fue el producto de una actividad investigativa de la que no podía dar cuenta el perito Fredy Alonso Mancipe por no haber sido él quien la realizó. En efecto, el conocimiento personal y directo Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 17 sobre la obtención de la grabación la tenía el policía judicial Edisson Camilo Bravo, que no concurrió al juicio como testigo para garantizar el derecho de confrontación, ni fue decretado como tal.
En segundo lugar, para cubrir de aparente validez al trámite que se estaba surtiendo en audiencia, se permitió que la fiscal del caso variara el objeto del testimonio del experto antes mencionado. Lo anterior porque en la preparatoria se solicitó y decretó en condición de perito, debido a que él supuestamente había realizado el estudio del CD que contenía el video original captado por las cámaras de seguridad del Hospital Militar Central, y a través suyo se incorporaría entonces dicho elemento.
Propósito que no se cumplió. De un lado, porque, como ya se ha visto, el material que tuvo a disposición le fue insuficiente para determinar la originalidad, modificación, alteración, edición o similar del registro fílmico, es decir, no pudo cumplir con el objetivo de la pericia. De otra parte, porque la grabación que, en teoría, examinó para determinar el estado en que arribó al laboratorio forense, al final fue reemplazada, o por lo menos no correspondía a lo prometido por Fiscalía. En esas condiciones, se cambió la pertinencia de la prueba cuando se le puso de presente el CD recolectado por el servidor de policía judicial Edisson Camilo Bravo, y el Ente Acusador enfocó el interrogatorio a establecer si la información allí contenida era igual a la que reposaba en el disco que en un principio fue recibido por el perito.
Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 18 En efecto, en la sesión de juicio oral del 11 de agosto de 2019, la fiscal del caso no solo le puso de presente a Fredy Alonso Mancipe la copia del elemento que había obtenido un tercero, sino que también provocó que el testigo se pronunciara sobre las características técnicas de trece archivos de video que allí reposaban, efectuara un cotejo simultáneo con los metadatos de los documentos que el experto verificó antes, y concluyera si eran similares o no. Fruto de esa labor técnica improvisada, que se desarrolló en plena audiencia pública, el testigo conceptuó sobre cada punto pedido, a pesar de que no contaba con todas las herramientas que sí tuvo a su disposición en el laboratorio12, ni dejó constancia del procedimiento realizado por él para dar las respuestas que desfasaban el objeto de su labor primigenia.
En ese contexto, Fredy Alonso Mancipe refirió que las grabaciones que reposaban en el disco recolectado por el servidor de policía judicial Edisson Camilo Bravo y aquellas que él tuvo la oportunidad de revisar antes, tenían los mismos nombres, duración, velocidad de reproducción y fecha de modificación, y que por tanto, su contenido era idéntico.
Respuestas que, ante los vacíos y defectos ya destacados por la Sala, pierden cualquier tipo de poder suasorio, por lo que carecen 12 como un equipo MAC versión 10.9.3, un computador de escritorio marca HP compaq 60-05 PRO sfpc, con sistema operativo Windows 7 profesional, y reproductor de DVD Windows Media; instrumentos que el testigo Fredy Alonso Mancipe reconoció haber empleado en el desarrollo de su labor, que por lo que se conoce, solo llegó hasta la verificación de las características técnicas o metadatos de los 14 archivos de video que contenía el CD que en un principio le fue remitido para determinar su originalidad, modificación, edición o cualquier otro concepto similar.
Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 19 de la idoneidad para soportar la condena, como equivocadamente lo concibió el juez de primera instancia. Ahora, aunque se hiciera caso omiso a los defectos expuestos, también tendría que señalarse que no se probó que las filmaciones referidas captaran las imágenes del área de información del Hospital Militar Central, lugar en donde ocurrieron los hechos, como tampoco que se vieran reflejados allí S.G.L.C. y Edilberto Ángel Triana.
En efecto, al reproducirse estos videos se observa un sitio en donde hay tres adultos: dos hombres y una mujer, que brindan atención al público, en un espacio que está prácticamente a la vista de cualquiera que pase por allí. Uno de estos individuos está cerca de una menor de edad, a quien toca repetidamente en el muslo, específicamente en la entrepierna, moviendo su mano en dirección a la vagina; acción que, por lo que se ve, interrumpe la niña, ya sea utilizando uno de sus brazos para frenar la avanzada del agresor, o simplemente inclinando la parte superior de su cuerpo hacia adelante, mientras está sentada.
Según la descripción que se puede obtener de los videos, ella no corresponde al trato normal y respetuoso entre una persona y otra, como lo sugiere equívocamente la defensa técnica en el recurso de apelación. De hecho, hay un claro contexto libidinoso, que bien percibió el a-quo, definido por la insistencia del adulto en aproximarse a la pequeña, y tocarle una y otra vez las extremidades inferiores dirigiéndose hacia sus partes íntimas, sin importarle que otros sujetos estaban a su alrededor.
Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 20 Sin embargo, pese a la contundencia de las imágenes para acreditar la configuración de un abuso sexual, lo cierto es que los errores de la Fiscalía en el trámite de autenticación e incorporación de la prueba documental hacen imposible determinar de dónde provienen esos registros fílmicos, y quiénes se encuentran allí. Recuérdese que el perito Fredy Alonso Mancipe no puede dar fe de estos puntos, de acuerdo a las exigencias del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, porque no fue él quien grabó ni recolectó los videos que finalmente se incorporaron al proceso penal.
Además, a pesar de que los padres de la víctima hicieron referencia a las grabaciones de lo sucedido entre el acusado y su hija, S.G.L.C., la Fiscalía no utilizó el material recaudado para exhibírselo a sus deponentes y precisar con ellos aspectos de importancia, como la identificación de las personas y del lugar de los hechos visibles en las imágenes, e inclusive precisar si estas últimas correspondían a las que efectivamente habían visto los progenitores de la menor cuando fueron llamados a comparecer al Hospital Militar Central en octubre de 2015; posibilidad que ha permitido la jurisprudencia. Así, por ejemplo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el fallo del 21 de febrero de 2007 rad. 25.920, anotó lo siguiente: “… las filmaciones o grabaciones de voz e imagen por cualquier medio técnico, de acontecimientos al mismo tiempo que ocurren, cuando se aducen como medios probatorios, conforman una categoría especial de evidencias, denominada en la doctrina “testigo silente”.
Es factible que el “testigo silente” opere como evidencia autónoma, como, por ejemplo, en tratándose de fotografías para difundir pornografía infantil, donde Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 21 la imagen gráfica es el objeto mismo del ilícito; o puede utilizarse también para el interrogatorio de testigos, si fuere necesario, como en el caso de un hurto registrado en las cámaras de seguridad de un almacén, para identificar personas, determinar acciones, etc.” Uso que no se les dio aquí a los archivos de video.
De hecho, al escuchar la totalidad de la audiencia de juicio oral y los argumentos del fallo condenatorio, se advierte que las partes y el juez sobreentendieron que esas grabaciones correspondían a la fecha, hora y lugar de la situación fáctica investigada. Hubo una especie de consenso tácito al respecto, pero lo cierto es que no se probó con suficiencia dicho punto.
En esa medida, se considera que las grabaciones incorporadas a través del perito Fredy Alonso Mancipe, no tienen ningún poder de convencimiento, ya sea para condenar como se hizo en el fallo, o para absolver como lo quiere la defensa técnica realizando una apreciación descontextualizada de lo que registran dichas imágenes. De ahí que, se estime apropiado que el estudio de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal de Edilberto Ángel Triana se haga a partir de otros elementos de persuasión, iniciando con la narrativa incriminatoria expuesta por S.G.L.C., tal como se verá en el acápite siguiente. 6.3.3.
La importancia del testimonio de la víctima. En los delitos sexuales el testimonio de la víctima adquiere un valor preponderante en el juicio. Así, no puede ser descartado ex ante; goza, en principio, de alta confiabilidad; suministra información que permite auscultar la materialidad de la conducta punible y la Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 22 responsabilidad penal del acusado; pese a ello debe ser valorado en conjunto con los otros medios de conocimiento, de acuerdo a las reglas de la sana crítica; y puede bastar para condenar, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 29 de julio de 2015, rad. 38716 (SP9805-2015).
En todo caso, para el correcto análisis de cada situación, la jurisprudencia nacional ha destacado tres aspectos que deben analizar los sentenciadores. A saber: “a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor–agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. ”b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y ”c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”13.
Con tales derroteros, se estudiará el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, a través del cual solicita que se revoque la condena, en virtud de la presunción de inocencia y del principio de in dubio pro reo, con el argumento de que su prohijado nunca tocó las partes íntimas de S.G.L.C., y siempre actuó con “amor de padre” y “cariño de compañero” hacia los hijos de Jaime Alberto Lucena Lozano. Queja que, se anticipa, no está llamada a prosperar. 13 Aspectos que recordó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de septiembre de 2009, rad. 23508 Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 23 Pues bien, para reconstruir lo acaecido en octubre de 2015, al juicio concurrió la víctima, quien manifestó que el día en que iban a operar a su papá, fue dejada en el área de información del Hospital Militar Central; espacio que describió de la siguiente manera: “había un mesón con muchas tarjetas para que la gente subiera a los pisos… [es un lugar] abierto al público, pues ahí en ese pedacito había un mesón, computadores y las fichas…yo estaba en una silla y él [Ángel] estaba en otra silla”.
En dicho escenario, según lo que pudo recordar la menor, se presentó lo siguiente: “Él [el acusado] me tocó las piernas… él no me tocó la cola, las piernas sí, me intentó coger la vagina pero pues yo no lo dejé y los senos, yo no lo dejé, pero las piernas sí me las tocó… él se paraba, atendía a la gente y volvía y se sentaba y otra vez empezaba, y tenía el celular de él y él me explicaba cosas del celular de él” Información que fue complementada de la siguiente manera: “…él [Ángel] me empezó a tocar las piernas [con las manos], ya después llegó mi mamá y me pidió que la acompañara a comprar unas chanclas a mi papá, yo fui y ella ese día me compró un espejo de princesas, volvimos al hospital y yo le dije a él que si me guardaba el espejo… allá donde ellos guardan las cosas, entonces él fue y lo guardó y ya después no me quería dejar salir, intentó robarme un pico” Detalles que bien fueron tenidos en cuenta por el a-quo, para concluir que hay una narrativa coherente de abuso sexual, en la que el componente libidinoso no se concreta en el tocamiento propiamente dicho de las partes íntimas, pero sí en las acciones del acusado tendientes a llegar a esa zona, y estar repetidamente en contacto con las piernas de la menor, tratando inclusive de darle un beso; aspectos que revelan el propósito lujurioso del agente.
Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 24 Sobre este punto, es necesario recordar que dentro de las hipótesis que configuran el delito de actos sexuales con menor de 14 años, está precisamente aquella referida a que la víctima sea coprotagonista del encuentro libidinoso, es decir, que el sujeto activo del punible entre en contacto físico con ella; aspecto que se concreta aquí con el manoseo, entendido como “tocar repetidamente a alguien con las manos, generalmente con intención erótica”; definición contenida en el Diccionario de la Real Academia Española, y que se ajusta a la descripción realizada por S.G.L.C. sobre el evento traumático.
En esa medida, la falta de contacto directo entre el adulto y la vagina de la niña, o cualquier otra de sus zonas íntimas, no desdibuja el contexto lascivo de la acción; máxime cuando la menor es reiterativa en señalar que si eso no se produjo, fue porque ella lo impidió, no porque la conducta del acusado fuese de alguna manera neutral, o porque correspondiera a muestras normales de cariño o afecto.
Ahora, cierto es que el ambiente en que se desarrolló la aproximación erótica no es el que, por lo regular, se utiliza para ejecutar esta clase de comportamientos, es decir, en este caso, se trata de un lugar destinado a la atención del público, en contraposición a aquellos espacios con mayores niveles de intimidad o privacidad. Sin embargo, tal circunstancia no le quita fortaleza al señalamiento efectuado por la víctima.
Solo demuestra que la forma en que actúa Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 25 cada abusador sexual es diversa, y en este caso, despojada de cualquier tipo de pudor o temor de ser descubierto por terceros. Inclusive, la falta de cautela del acusado y su evidente desparpajo, llevaron a que se descubrieran los tocamientos cuando alguien interpuso una queja falsa por la supuesta pérdida de un celular, según lo informó en el juicio el cabo Jonathan Marín Cañizares; lo que condujo a que el personal del Hospital Militar Central verificara los videos captados por las cámaras de seguridad, y en consecuencia descubriera el abuso, con comunicación casi que inmediata a los padres de la menor.
En esta secuencia de los acontecimientos, la forma en que se conocieron los mismos, y de la que dan fe los testigos de cargo, constituye un hecho indicativo de que, en efecto, el contacto sexual se produjo en un lugar en donde no había ninguna expectativa de intimidad o privacidad; lo que concuerda plenamente con las descripciones realizadas por la víctima y por su progenitora, al referirse al sitio en donde permaneció la menor junto a Edilberto Ángel Triana, mientras Jaime Alberto Lucena Lozano ingresaba a cirugía. Pero, además, hay una serie de elementos que confirman la efectiva ocurrencia del delito.
El primero de ellos, tiene que ver con que, en el relato de la niña, Edilberto Ángel Triana le entregó $50.000 para que ella no le contara lo sucedido a su papá, y para que se comprara un celular. Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 26 Ese dinero fue visto por Maritza Cardenal Peña, quien en esa medida da fe de su existencia. Inclusive, en señal de repudio por la situación, uno de los padres de la niña procedió a romper el billete, conforme así lo precisan la víctima y su progenitora; cuestión que descarta de plano que los familiares de la ofendida estuvieran de acuerdo con esa clase de obsequios económicos como parece sugerirlo la defensa; hecho que apunta a señalar que se presentó, en efecto, una interacción mal sana, orientada no solo a generar confianza con la víctima sino con la intención del acusado de comprar el silencio de la menor.
El segundo elemento que corrobra la incriminación, se concreta en la afectación emocional de S.G.L.C. al conversar con sus padres sobre lo sucedido con Edilberto Ángel Triana; momento en que la madre de la pequeña la vio nerviosa y llorando; lo que refuerza la idea de que, en verdad, sucedió el evento traumático, pues recuérdese que la experiencia enseña que hechos libidinosos como los estudiados aquí, suelen alterar el estado anímico de quien los vive; situación que se evidencia perfectamente en el sub lite.
Pero eso no es todo. El padre de la menor, Jaime Lucena, al cuestionar al procesado sobre lo que pasó entre él y su hija, escuchó perfectamente cuando este hombre dijo: “no hermano, se me metió el demonio encima”; expresión que constituye una manifestación inculpatoria14, realizada de forma espontánea, por 14 Al respecto consultar el auto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 26 de febrero de 2020 rad. 54386 en donde se consignó lo siguiente: “El no ajustarse aquellas expresiones verbales [del indiciado] a una declaración de parte (o, lo que es lo mismo, a un acto de índole procesal) no implica, por ese solo motivo, que carezcan de validez probatoria, si en cuenta se tiene que no hay que entenderlas como un acto jurídico, sino como circunstancias fácticas, manifestaciones de la conducta humana, fenómenos exteriorizados que, en tanto tales, si tienen pertinencia jurídica, deberán ser abordados como tema de prueba por los jueces.
(…) no estaban amparadas por el derecho a no incriminarse, como quiera que se proporcionaron antes de cualquier acto de judicialización.” En el mismo sentido, consultar la sentencia del 18 de marzo de 2015, rad. 33.837 (SP3006-2015), en donde además de lo Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 27 fuera de cualquier contexto de judicialización o captura, y a la que la jurisprudencia nacional le ha dado la categoría de indicio posterior a la producción del resultado típico, que ratifica la configuración del delito, y que no está cubierta por la garantía de no autoincriminación15.
Sobre este punto, nótese que Edilberto Ángel Triana, en la respuesta que le ofrece al familiar de la víctima, no niega el abuso sexual, en cambio trata de justificarlo apelando a una fuerza sobrenatural o maligna; lo que revela que, en su interior, era consciente de que el contacto físico que tuvo con S.G.L.C. en el área de información del Hospital Militar Central era irregular, y tenía, en efecto, el componente rijoso señalado ya en esta providencia. A la par, debe considerarse aquí que esa manifestación inculpatoria del acusado, se acompaña de la oferta monetaria que le realizó después a Jaime Alberto Lucena Lozano, al parecer para frenar el curso de las investigaciones derivadas del abuso sexual cometido; cuestión que se basa en el siguiente aparte de su testimonio: “A mí [a Jaime Lucena] me llaman a control disciplinario … entonces la doctora de control disciplinario después que hicimos la indagatoria le preguntó al señor Ángel que él qué podía decir, él dice, lo que le contestó a la doctora, que no se sentía capacitado para la pregunta … cuando salimos… a la salida de anteriormente expuesto, se dice que: “No es acertado equiparar, en la Ley 600 de 2000, la manifestación de una persona hecha a cualquier otra, en la cual se incrimina por la realización de un delito en circunstancias que no implican judicialización, con una actuación de carácter procesal en la que no se le han respetado sus derechos ni garantías judiciales.
Lo uno se trata de un acción posterior al injusto, que como tal puede ser apreciada para construir un indicio de responsabilidad, y lo otro (la confesión) obedece a un acto procesal, no a una simple circunstancia fáctica, en el que la persona admite responsabilidad ante el funcionario competente dentro del contexto de un proceso penal, escenario en donde sí importan los requisitos del artículo 280 de la Ley 600 (asistencia de un defensor, información del derecho a no declarar contra sí mismo y libertad, así como conciencia, del confesor).”. 15 Sobre le tema de las manifestaciones inculpatorias, bien pueden consultarse las decisiones de la Corte Suprema de Justicia del 16 de noviembre de 2016 rad. 44.113, del 25 de enero de 2017 rad. 48.131, y del 26 de febrero de 2020 rad. 54.386.
Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 28 control disciplinario le dije yo: … Ángel… a usted qué le pasó con la niña, la contestación que me dio él: ‘no hermano, se me metió el demonio encima’… y cuando yo estaba en las terapias, que yo iba al hospital a las terapias, el señor Ángel me llamó, me dijo: ‘venga Jaime… venga la plata que yo le voy a pagar al abogado se las doy a ustedes’, le dije: no mi hermano, me da mucha pena, yo plata a usted no le puedo recibir…primeramente hay videos, mejor dicho era prácticamente como robarlo yo, porque yo hablé con la doctora de control disciplinario y le comenté el caso… me dice: no, vea, don Jaime, usted le puede recibir plata, pero ya en estos momentos hay una demanda (sic), ya eso está por Fiscalía, aquí tenemos una investigación interna, esto va a seguir, le reciba plata o no le reciba plata eso va a seguir, eso no se va a aguantar”16.
Lo anterior, demuestra que hay un patrón de comportamiento del acusado, con el que intenta sustraerse con dinero de las consecuencias negativas de su conducta, actitud no propiamente consecuente con quien se reputa inocente. Primero, al querer comprar el silencio de la menor con $50.000, y luego ofreciéndole al padre de la niña los honorarios que le pagaría al abogado.
En estricto sentido, nótese que Edilberto Ángel Triana requería la asistencia de un profesional del derecho en la investigación disciplinaria dentro del hospital, y en la que estaba adelantando el Estado a través del Ente Acusador; de modo que si le ofrecía a Jaime Alberto Lucena Lozano las sumas que invertiría en su defensa, se advierte que lo quería, implícitamente, era negociar un asunto o cuestión litigiosa que legalmente no podía acabarse con una simple transacción. Entonces, se observa que su interés no era que se esclarecieran los hechos, a través de las averiguaciones en curso, sino que no se supiera la verdad del comportamiento que desplegó porque según él “se le metió el demonio”. 16 Récord 14:24-16:16 sesión de audiencia de juicio oral del 26-03-19 parte 2.
Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 29 Por último, en la labor de confrontación y análisis del caso, la Sala acude al video captado por las cámaras de seguridad del Hospital Militar Central, sobre cuya existencia dan fe el cabo Jonathan Marín Cañizares, Jaime Alberto Lucena Lozano y Maritza Cardenal Peña. De los tres, esta última mujer tiene los mejores procesos de rememoración, al dar con mayor claridad y seguridad sus respuestas, y en esa medida, se estima que es la más apta para informar sobre lo que observó en la grabación. Lógicamente, sus dichos no reemplazan al video original del abuso sexual, como prueba autónoma y testigo silente de lo acaecido; pero sí constituyen un indicio de verdad, es decir, de que S.G.L.C. está siendo sincera en la narrativa incriminatoria.
Para llegar a este punto de reflexión, es necesario recordar, “por vía de ilustración, [que] cuando una persona acude a una sala de cine, y al salir se le pregunta qué vio en la película, dicha persona contestará según sus percepciones directas, sobre lo que acaba de observar en pantalla”17. Lo anterior, se traslada al escenario de este proceso penal, para significar que la información suministrada por Maritza Cardenal Peña respecto de la grabación e imágenes que vio en el Hospital Militar Central, no se ajusta a la definición de prueba de referencia sujeta a unas condiciones especiales de admisibilidad, pues no se trata de declaraciones anteriores al juicio al tenor del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, sino de afirmaciones que efectuó aquella mujer en el transcurso del interrogatorio, con base en el 17 CSJ-SP, sentencia del 21 de febrero de 2007, rad. 25.920 Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 30 conocimiento personal y directo que tuvo ante sus ojos, no del suceso en sí mismo considerado, pero sí de la imagen que quedó plasmada en el registro fílmico.
Bajo ese entendimiento, es que se aprecia el testimonio de la madre de la víctima, quien indicó que en el video que ella pudo observar, notó que el acusado acariciaba las extremidades inferiores de su descendiente, y aunque dijo que le tocó la parte íntima a la menor, cuando hizo la demostración del tocamiento puso su mano en el muslo, exactamente en la entrepierna y la deslizó en dirección a la vagina.
Por eso quizás, sin ningún interés en mentir, concluyó que el abusador sexual había alcanzado a tener contacto con esa zona privada y específica del cuerpo de su hija18; pero lo cierto es que S.G.L.C. en el juicio aclaró que esto no llegó a suceder, porque ella no lo permitió. Dicha precisión, para nada afecta lo valioso que es el poder recrear por vía de un testimonio el contenido del video, especialmente porque su sola existencia sugiere que sí se presentó la afrenta libidinosa en un lugar en donde no había ninguna expectativa razonable de intimidad.
Así, cada uno de los hechos y argumentos destacados en esta providencia, que no fueron explotados suficientemente por el a- quo, apuntan a la efectiva comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años, atribuible al procesado; máxime cuando la narrativa incriminatoria que respaldan surge en un contexto en 18 Entiéndase: la vagina.
Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 31 donde no hay animadversión o enemistad que ponga en duda la aptitud probatoria del señalamiento, en cuanto los familiares de la menor dan cuenta de que todos ellos conocían con antelación al procesado y de que la relación con él siempre fue amable y cordial.
Por ese motivo, los tomó por sorpresa la ocurrencia del abuso sexual. En ese contexto, S.G.L.C. tampoco tendría razones para mentir y perjudicar a un inocente. La incriminación que hace, entonces, sale avante, e inclusive basta para derrumbar la historia que presentó el acusado al renunciar a su derecho a guardar silencio. En efecto, en el interrogatorio directo a Edilberto Ángel Triana quedó plasmado lo siguiente: “…yo le presté el celular [a S.G.L.C.], ella se sentó allí, empezó a jugar, a bajar videos e inclusive ella le cambió el tono de sonido (…) bueno hizo varios cambios al celular y pues a mí me parecía que quedaba como bien, y yo sí de pronto en el momento le aplaudí en el hombro de que así estaba bien, después de un momento ella me dijo que pues ella quería ese celular y yo le dije: qué pena pero el celular si no te lo puedo regalar, que ella lo quería que se lo regalara, yo le dije en ese momento: ‘no se lo puedo regalar, yo ese celular si no te lo puedo regalar’ (…) entonces yo en ese momento de pronto mandé la mano a quitárselo, a querer quitárselo, entonces ella tal vez se volteó en ese momento fue que de pronto la pude haber rozado, sin ninguna intención, en ningún momento de ir a hacerle algún daño (…) después (…) para poder que ella me devolviera el celular, se me vino en mente fue decirle: ‘bueno yo le doy 50 mil pesitos y su papi que le dé el resto y le compren uno más bien, pero hágame el favor y me devuelve mi celular’, fue cuando ella corrió para allá para el lado del vestier y era a no entregármelo, entonces hasta que por fin me lo entregó y bueno, yo lo puse a cargar que ella me lo entregó descargado, después de un momento ya llegó la mamá, o sea doña Maritza Cardenal Peña Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 32 y los papás ya bajaron que ya ellos se iban para la casa, y así quedó todo19 (…) mi intención no fue hacerle daño, solo de pronto pude haberla rozado fue cuando fui a quitarle el celular, no sé en ese momento de pronto sí la pude haber tocado, pero como la niña dijo en cámara gel (sic), fue una pierna la que le toqué”20 Afirmaciones con las que el procesado intenta quitarle la intencionalidad libidinosa a su conducta, al reducirla a un simple roce accidental.
Sin embargo, ello no es compatible con la expresión que hizo frente a Jaime Lucena Lozano, tratando de justificar su comportamiento, al decir que: “se le metió el demonio”; manifestación que le impone una carga negativa a su conducta, y la despoja de la neutralidad que quiso atribuirle en el juicio. Adicional a ello, no puede catalogarse como accidental, la acción repetitiva de tocar las extremidades inferiores de la niña, y deslizar su mano por la entrepierna, tal como lo refirieron en su momento los testigos de cargo, y lo apuntó el juez en su sentencia. Además, no tiene sentido que, de una parte, el acusado se muestre como una persona complaciente con la víctima, que le preste su teléfono móvil, y que inclusive le dé dinero; y que, de otra, sorpresivamente ella quiera hacerle daño a su benefactor involucrándolo falsamente en una historia de abuso sexual, que le provocó en su momento llanto y nerviosismo.
Ahora, habiendo visto que no es creíble la descripción que hace Edilberto Ángel Triana de su comportamiento, se advierte que al rendir testimonio confirma aspectos de importancia, que le dan 19 Récord 44:37-46:20 sesión de juicio oral del 03-02-20 20 Récord 46:44-47:32 sesión de juicio oral del 03-02-20 Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 33 fortaleza a las afirmaciones de S.G.L.C., como que estuvo cerca de ella, mientras operaban a Jaime Alberto Lucena Lozano; que le tocó una pierna; y que le entregó un billete de $50.000, que rompió alguno de los padres de la menor en señal de repudio por la situación anómala presentada.
En esas condiciones, esta Sala, al igual que el a-quo, considera que la Fiscalía cumplió con la tarea de demostrar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del procesado, en virtud del principio de libertad probatoria que rige en estas materias. En efecto, acreditó con suficiencia que a finales de octubre de 2015, S.G.L.C. de 12 años de edad, estuvo en el área de información del Hospital Militar Central, cerca de Edilberto Ángel Triana, quien sin ningún recato, aprovechó la cercanía para tocarle repetidamente las piernas, queriendo llegar a las partes íntimas de la niña, e inclusive tratando de robarle un beso; detalles que le dan el contenido libidinoso a la acción, entendida concretamente como manoseo.
Tales premisas fácticas se adecuan al delito de actos sexuales con menor de 14 años, por el cual se impartió condena el 26 de mayo de 2020; pero que la defensa técnica, como último recurso, quiere destruir con las entrevistas rendidas por los compañeros de trabajo del acusado, que estaban próximos a la víctima y al victimario, en el momento en que ocurrieron los hechos.
Esos medios de conocimiento que se destacan en el recurso, no se decretaron como pruebas en la audiencia preparatoria, y, por ende, tampoco se incorporaron en el juicio. En esa medida acertó el Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 34 sentenciador al indicar que es inane que la defensa técnica haga referencia a los mismos para lograr la absolución de su prohijado; máxime cuando su propuesta riñe con la estructura del sistema procesal penal con tendencia acusatoria, garante del principio de inmediación, y de los derechos de contradicción y confrontación. Bastan los anteriores razonamientos, para advertir que la premisa fáctica del fallo condenatorio se mantiene intacta, puesto que acudiendo al principio de libertad probatoria, se llega a la conclusión de que Edilberto Ángel Triana es el autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años.
Por este motivo, se confirmará la sentencia. 6.3.4. Otras decisiones de la Sala. Habiendo visto que, en la audiencia de juicio oral, se materializó el mayor riesgo que se quiere evitar con la implementación adecuada de la cadena custodia, esto es, que el video que supuestamente captaba lo acaecido entre Edilberto Ángel Triana y la menor S.G.L.C. fue cambiado por otro material distinto, se dispone compulsar copias penales, para que se investigue este hecho.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Radicado: 110016102071201503106 01 NI C-1239 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: actos sexuales con menor de 14 años 35 PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 26 de mayo de 2020, por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento, en contra de Edilberto Ángel Triana en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años.
SEGUNDO. Por secretaría, ENVIAR copia de este fallo al Juzgado de origen para su conocimiento.
TERCERO. COMPULSAR las copias penales indicadas en el acápite 6.3.4. de esta providencia.
CUARTO. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez Con aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Referencia: Rad. 110016102071201503106 Procesado: Edilberto Ángel Triana Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña ACLARACIÓN DE VOTO 1.
Con el consabido respeto hacia la sala mayoritaria debo aclarar el voto en dos situaciones específicas, verificadas al momento de la valoración probatoria, sin que con ello releve la confirmación de la condena, puesto que comparto la suficiencia de los medios de conocimiento válidamente producidos en el juicio oral para superar toda duda razonable sobre la ocurrencia del delito enrostrado al procesado, y su responsabilidad penal. 2.
Se afirma en la decisión que la progenitora de la víctima estaba habilitada para testificar sobre las imágenes de un video que dijo ver en las dependencias del Hospital en el que se produjo el hecho reprochable. Pues bien, se pasó por alto que los testigos solo pueden testificar sobre lo que pudieron percibir de manera directa y personal (artículo 402 CPP).
En el caso examinado, entre la testigo y el objeto de prueba medió un documento, la supuesta grabación en video, lo que impide que ella pudiese saber que en efecto los aparatos de captación, recepción y almacenamiento de las imágenes tenían un correcto funcionamiento, y, tampoco estuvo presente al momento de la grabación, ni pudo corroborar el hecho, puesto que tampoco lo presenció, tal como se demostró en el juicio.
Tal percepción directa y personal no se adquiere por el hecho que se trate de lo que se ha denominado “testigo silente” precisamente por ser una prueba Aclaración de voto Rad: 2015-03106 P/ Edilberto Ángel Triana Actos sexuales con menor de 14 años. autónoma e independiente, la que se usa, previa acreditación, para identificar personas, objetos, etc.; con la condición de que haya sido admitida en la audiencia del debate probatorio, requisito que no ocurrió en el caso de la especia, por los problemas de autenticidad advertidos en la decisión. De forma que al mediar otro elemento de conocimiento entre la testigo y los hechos objeto de prueba, carecía del conocimiento exigido (personal), y por ende no era admisible al constituir prueba de referencia. La adquisición del conocimiento de los hechos por medio de documentos (de los que hacen parte las grabaciones de audio y video) por su exhibición de acuerdo con su naturaleza no le quitan la calidad de referencia, inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico, lo que significa que tanto no se permitirá la declaración por interpuesta persona como tampoco la narración de unos hechos que solo conoció por la reproducción de un video, que ni siquiera fue admitido como prueba.
De forma que, tal como se expresó en la decisión que se aclara, “las grabaciones incorporadas a través del perito Fredy Alonso Mancipe, no tienen ningún poder de convencimiento”, aseveración que se termina rezagando al darle el valor por interpuesta persona, así se diga que es para estructurar un indicio de verdad, puesto que tal construcción debería haber demostrado, válidamente, el hecho indicador, esto es, que existió una grabación, y que ella representaba fielmente lo que allí se observó, en cuanto al lugar, tiempo y modo de lo registrado, lo que no ocurrió. Error en el que también se incurre con el ejemplo tomado, el cual se debe no solo actualizar, sino igualmente ajustar al mejor entendimiento del sistema acusatorio, pero principalmente a los principios de inmediación, como norma rectora (art. 16 ib.), precisamente porque el cineasta no podrá decir que percibió los hechos rodados en la imagen de la película que ve, sino que se llevó la impresión de lo que interpuestas personas manipularon bajo procesos de edición, montaje, producción Aclaración de voto Rad: 2015-03106 P/ Edilberto Ángel Triana Actos sexuales con menor de 14 años. y efectos, sin que pueda decir que fue testigo del hecho que “los vehículos vuelan a través del tiempo tanto al futuro como al pasado”, por más que sea la imagen que finalmente le fue presentada, lo que revalúa la afirmación de que se trate de una percepción directa, simplemente que eso se proyectó en la pantalla, sin que pueda asegurar que en efecto ocurrió en la realidad de la que se dice originar. 3.
Esta misma categoría de referencia se ha de asignar a la conversación que ocurrió fuera del juicio oral (art. 438 ib.) entre el progenitor de la víctima y el procesado, sin que se pueda catalogar que la expresión “no hermano, se me metió el demonio encima” corresponda a una manifestación espontánea, puesto que es la misma sala la que indica que se produjo “al cuestionar al procesado sobre lo que pasó entre él y su hija”.
Razón para inadmitirse, por la expresa prohibición general que recaen en las declaraciones realizadas por fuera del juicio, puesto que no fueron sometidas a inmediación del juez ni de las partes, así como tampoco al proceso de confrontación y contradicción. 4. Sin embargo, no se viene abajo la pretensión acusatoria con la revaluación que plasmo en este voto, y por ende de la condena, comoquiera que el testimonio de la víctima se torna creíble, bajo los detalles y las circunstancias que se conocieron de su exposición y de la corroboración en cuanto a la presencia y oportunidad que tuvo el acusado para el despliegue del comportamiento descrito por la niña, y del ofrecimiento y entrega del dinero para acallar una posible develación del suceso ocurrido.
MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ MAGISTRADO