REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000721201600083 01 Procedencia: Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: Violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo.
Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Decreta nulidad parcial con relación al delito de violencia intrafamiliar y revoca condena por acceso carnal violento Acta No.: 56 Fecha: Julio veintiuno (21) de dos mil veintiuno (2021) 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 4 de diciembre de 2020, mediante el cual el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento condenó a Luis Felipe Fajardo Rodríguez, en su calidad de autor responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
ANTECEDENTES Figuran en la acusación de la siguiente manera: Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 2 “Johana Alexandro Buitrago de 17 años de edad (nació el 11-03-98) tubo (sic) una relación por tres años y convivio (sic) con el padre de sus dos hijas Luis Felipe Fajardo desde mayo del 2015, en la casa de los padres de él (sic), siempre la maltrató psíquica y psicológicamente…en junio del año 2015 una noche [Luis Felipe] llegó borracho y le pidió que se acostara en el suelo [a Johana Buitrago], pero luego le pidió que se subiera a la cama, y más tarde, dice la víctima “me restregó el pene en la cola”, ella le dijo que no quería tener relaciones sexuales con él, por lo que Luis Felipe la volteó, le quitó el pantalón y la ropa interior, le abrió las piernas y la penetró con el pene vía vaginal, con una mano le tapó la boca y con la otra le pellizcaba la cintura, mientras ella lloraba, él le decía que de malas si no le gusta y la amenazaba con matarla si gritaba.
En diciembre de 2015 también ante la negativa de ella para tener relaciones sexuales Luis Felipe la cogió a la fuerza y ‘le restregó el pene en la vagina’, le dijo que ni para mujer le servía, le pegó en la cabeza, le quitó la piyama, [la] ropa interior a la fuerza y la sometió a ponerse ‘en cuatro’ para restregarle los genitales1, acontecimientos estos que según la versión de la víctima se produjeron en varias oportunidades”2. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 81 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 14 de mayo de 2016, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación en contra de Luis Felipe Fajardo Rodríguez por el delito de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y sucesivo, cometido en contra de su compañera permanente, Johana Buitrago Carrero y sus dos hijas menores de edad, en concurso heterogéneo con acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con acto sexual violento agravado en concurso homogéneo.
Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento; que realizó la audiencia de 1 Ver escrito de acusación. 2 Consultar récord 08:12-10:12 audiencia de formulación de acusación. Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 3 formulación de acusación el 13 de septiembre de 2016, en donde se mantuvo la adecuación típica del comportamiento expuesta en el párrafo anterior, con exclusión de los episodios de violencia intrafamiliar agravada cometidos en contra de las descendientes del procesado.
Después, se realizó la audiencia preparatoria el 3 de abril de 2017, y el juicio oral en las fechas que siguen: 6 de octubre de ese mismo año; 3 de octubre y 12 de diciembre de 2018; 9 de octubre de 2019; 18 de septiembre, 13 de noviembre y 4 de diciembre de 2020. En el desarrollo del debate público se pactó como única estipulación probatoria la plena identidad del acusado.
Acto seguido, se presentaron como testigos de cargo: Lucila Carrero Sandoval; Johana Alexandra Buitrago Carrero; la perito Jackelin Cangrejo Arias; el investigador Germán Andrés Navarro Cuenca, con quien se incorporó la entrevista de la víctima. Por su parte, la defensa presentó como testigos a Félix Antonio Fajardo, Sonia Esperanza Rodríguez Nausan, y también, en directo, a Johana Alexandra Buitrago Carrero.
Clausurada la etapa probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual se anunció el sentido del fallo. Luego de esto, Luis Felipe Fajardo Rodríguez, presentó el 3 de diciembre 2020 un escrito, en el que se indica lo siguiente: “LUIS FELIPE FAJARDO RODRIGUEZ, en calidad de acusado dentro del radicado de la referencia, manifiesto a Usted señor Juez, que revoco el poder conferido al Dr. NARCISO ROMERO CARPINTERO, defensor adscrito a la defensoría pública, dado que han surgido diferencias irreconciliables respecto a la defensa ofrecida por el profesional del derecho.
Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 4 Por ende, procederé a designar abogado de confianza para que ejerza la defensa técnica de mis intereses, pues no me siento bien representado por el profesional del derecho asignado por la defensoría, y para ello, solicito se aplace la audiencia programada para el próximo 4 de diciembre a las siete de la mañana dentro del radicado de la referencia, y se otorgue el tiempo necesario para designar apoderado de confianza, el cual ya estoy en su búsqueda, para que proceda a ejercer la defensa técnica adecuada a mis intereses.” Petición que no fue acogida por el director del proceso, por lo tanto, se desarrolló la diligencia, y en el curso de esta se corrió el traslado del artículo 447 y se dio lectura a la sentencia mixta.
El defensor público interpuso el recurso de apelación. El traslado para la sustentación del recurso se presentó entre el 7 y 14 de diciembre de 2020. En la primera fecha indicada, el procesado allegó poder mediante el cual designaba a su defensor de confianza. Luego, este abogado, mediante correo electrónico del 9 de diciembre de 2020, expuso lo siguiente: “Buenos días, les escribe Javier Mancera, abogado del señor Felipe FAJARDO, a fin de que, y por segunda vez, solicito se me reconozca como defensor y a la vez, se ordene la remisión del proceso de manera virtual a mi correo, junto con los audios de las audiencias, toda vez que se encuentra pendiente la sustentación del recurso de apelación interpuesto por mi antecesor, a quien y por medio del poder anexo con anterioridad, se le revocó el poder, así que en aras de garantizar el derecho de defensa, de contradicción y debido proceso, al igual que el respetar el principio de igualdad de armas, solicito se garantice tales derechos, y se me permita el acceso a la actuación en el menor tiempo posible y se suspenda el término para sustentar hasta tanto no se me permita conocer la actuación.” (negrillas fuera del texto) Ese mismo día, a las 11:47 a.m., el secretario del Juzgado le remitió al defensor de confianza el link para acceder a la carpeta Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 5 digitalizada, quien dentro del término legal sustentó el recurso de apelación.
4. DE LA SENTENCIA El 4 de diciembre de 2020, el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento, absolvió a Luis Felipe Fajardo Rodríguez por el delito de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, al considerar que no había prueba que respaldara la ocurrencia de hechos que pudieran adecuarse a este tipo penal. Por otra parte, le condenó por el delito de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, al considerar que la Fiscalía había demostrado que el procesado maltrató a su compañera permanente, Johana Buitrago Carrero, y también la había obligado a tener relaciones sexuales con él, que incluían episodios de penetración vaginal y oral, a través de golpes y el uso de palabras soeces encaminados a doblegar la voluntad de la víctima.
Según el criterio del sentenciador, estas premisas fácticas surgían de las manifestaciones realizadas por la persona agraviada en calidad de testigo de cargo, corroboradas después por la perito Jackelin Cangrejo Arias y por Lucila Carrero en condición de deponente de oídas y por haber acompañó a la afectada al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en donde dijo que le habían dado incapacidad de 10 días.
El a-quo, se valió igualmente de un supuesto episodio de violencia armada, protagonizado por un sujeto de nombre Juan, y que involucraba a dos mujeres no identificadas, para indicar que el Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 6 señalamiento efectuado en contra de Luis Felipe Fajardo Rodríguez se confirmaba también con este hecho.
Por último, el juez desechó la retractación de Johana Buitrago en el debate público en su calidad de testigo de la defensa, por considerar que ella tenía interés en lograr que el procesado saliera impune, por estar conviviendo de nuevo con él, y podía estar siendo presionada por su pareja para cambiar la versión de los hechos como finalmente lo hizo.
En esas condiciones, determinó la materialidad del tipo básico de violencia intrafamiliar y acceso carnal violento, ambas hipótesis delictuales en concurso homogéneo y sucesivo; agravado en el primer caso por cometerse en contra de una mujer, y en el segundo por recaer la acción sobre la compañera permanente del agresor. Así, le impuso a Luis Felipe Fajardo Rodríguez la pena principal de 19 años de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso.
Seguidamente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. En consecuencia, dispuso que se librara la respectiva orden de captura en su contra, y, en otras determinaciones, compulsó copias para que se le investigara por el punible previsto en el artículo 347 C.P.
5. DE LA APELACION El defensor de confianza solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado desde el traslado del artículo 447 C.P.P., o que en subsidio se absolviera a Luis Felipe Fajardo Rodríguez de los cargos que le fueron formulados en la acusación. Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 7 Frente a lo primero, expuso que se había presentado una irregularidad sustancial, derivada del hecho, que a pesar de que, su prohijado le había revocado el 3 de diciembre de 2020 el poder al defensor público que lo venía representado, se realizó la audiencia programada para el día siguiente, desconociendo el debido proceso y su derecho a ser representado por un togado de su elección, circunstancia que conllevó, a que durante el traslado del artículo 447 C.P.P., aquel profesional se viera obligado a participar de la diligencia sin encontrarse preparado para ella, como sería, la posibilidad de contar con elementos de conocimiento que le permitiera conceptuar sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, laborales y antecedentes de todo orden de quien había sido declarado culpable.
Para lo anterior, el libelista afirmó haber asumido la calidad de defensor de confianza de Fajardo Rodríguez el 7 de diciembre de 2020, con comunicación inmediata al Juzgado; despacho al que le solicitó la suspensión de términos y la entrega de copias, sin obtener pronunciamiento alguno, petición última que fue atendida el 9 de diciembre, lo que le dejó escasamente tres días y medio para conocer la actuación y elaborar el recurso de apelación. En cuanto a la absolución, dijo que se debía decretar en segunda instancia, porque (i) los testimonios de cargo: Lucila Carrero y Johana Buitrago, se habían conseguido mediante presiones indebidas ejercidas por el a-quo, que rayaban con la conducta punible de constreñimiento ilegal;
(ii) la versión de los hechos suministrada por la madre de la víctima, era básicamente de oídas; (iii) se había ventilado en el juicio para corroborar la incriminación la supuesta existencia de otras denuncias e incapacidades médico legales que jamás se incorporaron al proceso; y (iv) la ofendida, Buitrago Carrero, se retractó en el debate público de los señalamientos que había efectuado en contra de su compañero Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 8 permanente; postura que no creyó el sentenciador aplicando presunciones que carecen de sustento probatorio.
En esos términos, dejó planteado el disenso. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20043; circunscribiéndose la Sala al objeto de la apelación, a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo, y a los que demanden un examen oficioso en virtud de garantías fundamentales quebrantadas. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia, y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si (i) es procedente la nulidad de lo actuado desde el traslado del artículo 447 C.P.P., por la presunta vulneración del debido proceso y del derecho de Luis Felipe Fajardo Rodríguez a ser asistido por un profesional de su elección desde esa etapa.
En caso negativo, de oficio, examinará si (ii) debe decretarse la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de formulación de 3 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 9 imputación, única y exclusivamente en lo que respecta al delito de violencia intrafamiliar agravada, en concurso homogéneo y sucesivo, cometido en contra de la víctima Johana Buitrago Carrero.
Luego de esto, también oficiosamente estudiará si (iii) hay hechos incluidos en la condena impuesta el 4 de diciembre de 2020, que quebranten los principios de coherencia y congruencia fáctica absoluta, y que en esas condiciones deban ser excluidos del análisis que, de fondo, ha de efectuar este Tribunal en el caso sometido a su consideración. Por último, determinará si (iv) la Fiscalía logró probar, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1. Nulidad de lo actuado desde el traslado del art. 447 C.P. La nulidad es un remedio extremo que emplea la administración de justicia, frente a yerros que no pueden enmendarse o corregirse de manera distinta, a retrotraer las diligencias al estado anterior en que se encontraban, y por ende, ha de ser el último medio al que acudir para rectificar el equívoco en el decurso procesal.
La figura en comento, se orienta por diversos principios, que se entienden incorporados al sistema penal con tendencia acusatoria, de acuerdo a las decisiones de la Corte Suprema de Justicia del 18 de marzo de 2009 rad. 30710, del 8 de junio de 2011 rad. 34022, Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 10 del 26 de octubre de 2011 rad. 32143, y del 6 de agosto de 2019 rad. 54461; oportunidad última en que recordó lo siguiente: “La nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto … (principio de residualidad).” Para el caso concreto, el libelista solicita la nulidad de lo actuado desde el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, por vulneración a garantías fundamentales, conforme al artículo 457 ibidem.
En esas condiciones, asegura que el proceder del Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento, afectó el núcleo esencial del debido proceso, por tres razones: La primera, porque desconoció los efectos inmediatos de la revocatoria al poder del defensor público. Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 11 La segunda, porque en esas circunstancias realizó la audiencia del 4 de diciembre de 2020, en donde se corrió el traslado del art. 447 C.P.P., y se profirió la sentencia de primera instancia. La tercera, porque se remitieron de forma tardía las copias requeridas del proceso penal para sustentar el recurso de apelación, lo que dejó al nuevo defensor de confianza con tan solo 3 días y medio para realizar dicha tarea.
Reclamos que no están llamados a prosperar. Veamos por qué: La designación de un abogado del Sistema Nacional de Defensoría Pública no obedece, en estricto sentido, al otorgamiento de ningún poder en particular que realice el individuo vinculado al proceso penal y que en esas condiciones se pueda revocar, sino que proviene del deber del Estado para salvaguardar el derecho que tiene toda persona vinculada al proceso penal de gozar durante todo el curso de la actuación de una debida asistencia y representación judicial, cuando por sus condiciones económicas o sociales, se encuentre en circunstancias de desigualdad manifiesta, que le impidan proveérsela por sí misma, en los términos señalados en la Ley 941 de 2005.
En otras palabras, se trata de un servicio al que puede acceder todo aquel que lo necesite, “a solicitud del imputado, sindicado o condenado, del Ministerio Público, del funcionario judicial o por iniciativa del Defensor del Pueblo”4, y que se presta en el marco de un contrato entre la Defensoría y el abogado, en virtud del cual este último debe asumir inmediatamente la representación judicial de los asuntos que le son asignados (artículo 26 ibidem). 4 Artículo 21 de la Ley 24 de 1992.
Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 12 Sin embargo, en punto de garantía, se debe entender que el procesado que está siendo asistido por un defensor público, puede en cualquier momento retomar la facultad que le asiste de designar a un profesional de su confianza, para lo que debe contar con tiempos y medios adecuados para la preparación de su defensa, pudiendo solicitar prórrogas debidamente justificadas; prerrogativas que tienen fundamento en los artículos 85 y 1186 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con los artículos 8.2.c. y 8.2.d de la Convención Americana de Derechos Humanos7.
Con los anteriores derroteros, se examinará el caso concreto, en el que se advierte que, en las audiencias de formulación de imputación, acusación, preparatoria y juicio, Luis Felipe Fajardo Rodríguez estuvo representado por un abogado del Sistema Nacional de la Defensoría Pública. Respecto de lo anterior, el 3 de diciembre de 2020, por escrito Fajardo Rodríguez comunicó que le revocaba el poder a este profesional del derecho; postura que es equivocada, como ya se ha visto.
Sin embargo, a reglón seguido, solicitó al Juzgado que le otorgase un tiempo prudencial con el fin de designar a un defensor de confianza, y que, en consecuencia, aplazara la audiencia programada para el 4 de diciembre, ya que el que lo asistía y que había sido designado por el Estado no cumplía con sus 5 Señala la norma: “En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: (…) e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza…;
“i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa. De manera excepcional podrá solicitar las prórrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebración de las audiencias a las que deba comparecer” 6 Señala la norma: La defensa estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado o, en su defecto, por el que le sea asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública. 7 Que dice:“… Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor” Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 13 expectativas; petición que debió ser resuelta favorablemente, debido a que la titularidad del derecho a la defensa la seguía teniendo él, como acusado y potencial afectado por las resultas del proceso.
Empero, el a-quo negó esta solicitud y continúo con la vista pública. Allí se agotó el traslado del artículo 447 C.P.P. y se dio lectura a la sentencia. A pesar del yerro en que incurrió el director del proceso, por no aceptar la solicitud de aplazamiento de la audiencia por una causa justificada o válida; debe decirse que la irregularidad no trastocó las bases fundamentales de la actuación procesal, o por lo menos ello no se avizora en el recurso de apelación. En efecto, el libelista no expone de qué manera hubiera mejorado la situación procesal de Luis Felipe Fajardo Rodríguez, en el evento de que un defensor de confianza lo hubiera representado en la audiencia del artículo 447, más cuando no indicó qué información de carácter social, familiar o laboral se hubiera debido aportar que pudiera tener incidencia en la decisión del juez; máxime en casos como este, en el que la Ley prohíbe conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria a personas condenadas por el delito de violencia intrafamiliar, o por conductas punibles que, según se dice, afectaron la libertad, integridad y formación sexuales de Johana Buitrago, cuando aún era una adolescente que no había cumplido los 18 años.
En esas condiciones, la petición de nulidad del apelante único no cumple con el principio de transcendencia. Igual ocurre, en torno a la disconformidad relacionada con la petición del 9 diciembre de 2020, cuando dice que asumió el cargo Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 14 de defensor de confianza, con la que le solicitó al Juzgado que le suministrara copias del proceso, y suspendiera los términos para sustentar el recurso de apelación hasta que esto último ocurriera.
Sobre este punto, debe decirse que el abogado sí hizo estas peticiones el 9 de diciembre de 2020 a las 10:44 a.m.; fecha en que el secretario del Juzgado a las 11:47 a.m. le remitió el link donde podía consultar el expediente digitalizado, de suerte que su petición fue atendida con prontitud. De allí se deriva que no existió ninguna mora o retardo atribuible al despacho del a-quo que le impidiera al defensor conocer oportunamente el caso y sustentar en término el recurso.
Además, el libelista reconoce que su antecesor le proporcionó a Luis Felipe Fajardo Rodríguez el link donde podía acceder al proceso digitalizado8, de donde se infiere razonablemente que tenía todos los medios para estudiar el asunto y preparar con tiempo suficiente los argumentos para discutir la condena. En esos términos, no se observa ninguna irregularidad que trastoque las bases fundamentales del proceso.
Basta lo expuesto, para negar la invalidez de lo actuado peticionada por la defensa técnica. 8 En efecto, al sustentar el recurso de apelación, el libelista indicó lo siguiente: “Pero igualmente no sabemos que se denunció, primero porque a pesar de que en el escrito de acusación se menciona la noticia criminal, y supone esta defensa debió ser descubierta, a la fecha y por lo ya narrado al inicio del recurso, no me ha sido entregada por mi antecesor, pues solo le remitió a mi cliente un link para la carpeta digitalizada, la misma que me fue entregada por el Juzgado, y allí, por obvias razones, no aparece este documento, pues ni siquiera fue utilizado para refrescar memoria o contradecir verdad, lo que en ultimas deja en ascuas a la defensa sobre su contenido, pero nos permite concluir, que al no ser siquiera mencionado por la Fiscalía, es un documento que poco o nada le aportaba al juicio.” (Destacado propio) Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 15 6.3.2.
Nulidad parcial de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación frente al delito de violencia intrafamiliar. De los artículos 288-2 y 337-2 de la Ley 906 de 2004, en armonía con los artículos 8.2.b. de la Convención Americana de Derechos Humanos9, y 14.3.a. del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos10, se deriva que toda persona tiene derecho a conocer las premisas fácticas que se le atribuyen y que se adecuan a un determinado delito, en forma clara y completa, en un lenguaje comprensible.
Lo precedente, como garantía mínima que se vincula con el debido proceso y con el derecho de defensa, de modo que el ciudadano que esté siendo involucrado en la comisión de un ilícito, pueda, con asesoría profesional, establecer su estrategia, y, en ese orden de ideas, cuente con los elementos necesarios para determinar si acepta los cargos formulados u opta por controvertirlos.
Si el titular de la acción penal no comunica ni delimita con suficiente claridad y precisión, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que supuestamente el individuo que está siendo procesado incurrió en alguna de las conductas punibles previstas en la Ley 599 de 9 Que dice: “2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada”; garantía que de acuerdo a la CIDH debe entenderse de la siguiente manera: “[p]ara satisfacer el artículo 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios de ésta y la caracterización legal que se da a esos hechos.
Toda esta información debe ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versión de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual observancia del artículo 8.2.b es esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa” (Caso Bsrreto Leiva Vs Venezuela). 10 Señala el artículo: “3.
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella” Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 16 2000, puede conllevar a la afectación de los derechos fundamentales citados atrás por no haberse alcanzado una adecuada definición del objeto de prueba, quedando como único remedio la declaratoria de nulidad a partir de la audiencia de formulación de imputación, inclusive11.
Situación respecto de la cual, la configuración del vicio que socava la estructura del proceso penal, se conjuga la indebida actuación de la Fiscalía, con la falta de dirección del juez para controlar que la imputación y la acusación se ajusten a los requisitos formales previstos en los artículos 288-2 y 337-2 de la Ley 906 de 2004; falencias que conducen a la invalidez del trámite12, y que se verifican oficiosamente en este caso, frente a los hechos que soportan la calificación jurídica de violencia intrafamiliar agravada, en concurso homogéneo y sucesivo, atribuida a Luis Felipe Fajardo Rodríguez a título de autor.
En ese sentido, se observa que, en la audiencia de formulación de imputación del 14 mayo de 2016, el titular de la acción penal en lugar de exponer la situación fáctica de forma ordenada, clara, precisa y debidamente circunstanciada, lo que hizo fue una relación de los elementos materiales probatorios. De esta manera, se refirió al contenido de la denuncia interpuesta por Lucila Carrero Sandoval de febrero de 2016.
También hizo alusión a la entrevista forense practicada a Johana Alexandra Buitrago Carrero, y, por último, dio lectura de la anamnesis del informe pericial de clínica forense elaborado por la profesional Jackelin Cangrejo Arias. Técnica perniciosa, que, en su aplicación, deja al buen entender de los presentes en la audiencia el componente fáctico que quiere 11 Criterio que fue expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 23 de noviembre de 2016, rad. 48.200 (SP16913-2016). 12 Al respecto, consultar el fallo SP2042-2019.
Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 17 atribuirse, a partir de medios de conocimiento que utilizan fórmulas genéricas de atribución de responsabilidad, esto es, que no concretan la acción del sujeto activo, con circunstancias de tiempo, modo y lugar definidas, que le permitan adecuadamente ejercer su derecho a la defensa y contradicción. Así, por ejemplo, en la intervención de la Fiscalía puede entenderse que Luis Felipe Fajardo Rodríguez convivió en unión libre con Johana Alexandra Buitrago Carrero, y para describir la dinámica de pareja, utiliza expresiones etéreas como que dicho individuo, con su compañera permanente, “era abusivo, la trataba muy mal”, o que “la relación siempre fue mala por los continuos maltratos físicos y verbales”; generalidad que permea el discurso del órgano persecutor, y a partir de la cual no se puede entender, por completo, qué conductas específicas se le imputaron al procesado.
A la par, debe señalarse que en la información expuesta hay datos contradictorios, pues de una parte se asegura que el maltrato coincide con el inicio de la relación sentimental entre las personas indicadas, y por otro, se asegura que los abusos físicos comenzaron con la convivencia de la pareja. También se debe indicar, que la Fiscalía hace referencia a una denuncia instaurada por el delito de lesiones personales en contra del acusado, que corresponde al año 2015, y que hay otras quejas similares presentadas ante la Comisaría de Familia.
Sin embargo, no exterioriza las premisas fácticas suficientemente detalladas, que sirvan de sustento a tales reclamos, como tampoco muestra si estas hacen parte del tema central de prueba que corresponde a la presente actuación penal. Por otro lado, se observa que el órgano persecutor confunde la violencia como elemento constitutivo del delito consagrado en el Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 18 artículo 205 C.P.13, imputado a Luis Felipe Fajardo Rodríguez, con la hipótesis de maltrato físico que hace parte del artículo 229 ibidem14.
Así, en la única intervención que hizo de forma espontánea, sin apego a la lectura o parafraseo de elementos materiales probatorios, informó que el procesado había incurrido en el tipo penal de violencia intrafamiliar por el maltrató a su esposa “obligándola”, sin decir a qué. También se refirió a pellizcos, que subsume en esta conducta punible, cuando en la exposición que había hecho antes, este comportamiento y el anterior estaban vinculados con los supuestos encuentros sexuales forzosos que sostuvo Johana Alexandra Buitrago Carrero con su pareja.
Defectos que reflejan que el órgano persecutor no tenía claro cuáles eran los hechos, que cimentaban la atribución del ilícito que atenta contra la armonía y unidad familiares. En esas condiciones, tal como fue formulada la imputación, conduce a que el procesado tenga que asumir una tarea imposible de cumplir, cual es defenderse prácticamente de cualquier incriminación que pueda surgir en su contra en el juicio con base en los innumerables supuestos fácticos que se derivan de señalamientos que no están debidamente circunstanciados, delimitados o definidos desde el comienzo del proceso penal.
Igual acontece con la acusación. En efecto, en el escrito y posterior audiencia15, se observa que la Fiscalía planteó de la siguiente manera los hechos: 13 Acceso carnal violento. 14 Violencia intrafamiliar 15 Récord 08:12-10:12 audiencia de formulación de acusación. Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 19 “Johana Alexandro Buitrago de 17 años de edad (nació el 11-03-98) tubo (sic) una relación por tres años y convivio (sic) con el padre de sus dos hijas Luis Felipe Fajardo desde mayo del 2015, en la casa de los padres de el (sic), siempre la maltrató psíquica y psicológicamente, por lo que lo denunció por violencia intrafamiliar y lesiones personales…” (destacado fuera del texto) Frente a esta escueta enunciación de los hechos supuestamente jurídicamente relevantes, debe indicarse que la simple y llana enunciación de maltrato físico y psicológico, es precisamente la que recoge, en abstracto, el delito consagrado en el artículo 229 C.P.16, lo que de entrada muestra la labor inacabada de la Fiscalía. En efecto, no ilustró a la audiencia de qué forma sucedieron estas hipótesis que consagró el Legislador, en el caso puntual examinado por la Judicatura, esto es, qué acciones concretas y circunstanciadas desplegó el acusado, que puedan catalogárseles como tales.
Lo anterior, de nuevo muestra que la situación fáctica que interesa a este proceso, y por ende el tema de prueba, no ha sido exteriorizada de forma clara y completa, como lo exige el artículo 337-2 de la Ley 906 de 2004, en armonía con su homólogo 8.2.b. de la Convención Americana de Derechos Humanos. Situación que se presentó bajo la actitud permisiva y el control excesivamente laxo que ejerció el juez de control de garantías y el juez de conocimiento.
Lo anterior, afecta el debido proceso y el derecho de defensa, y en vista de que el único camino para subsanar dicha irregularidad es retrotraer la actuación al estado en que se encontraba antes de originarse la misma, se decretará la nulidad parcial de lo actuado 16 Dice la norma: “El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.” Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 20 desde la audiencia de formulación de imputación y por ende se ordenará la ruptura de la unidad procesal (artículo 53-2 C.P.17), solo en lo que respecta al delito de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y sucesivo, cometido en contra de Johana Alexandra Buitrago Carrero. 6.3.3.
Exclusión de premisas fácticas que integran la condena por violación de los principios de coherencia y congruencia fáctica absoluta. La formulación de imputación opera como el condicionante fáctico de todo el proceso penal18, de modo que en los estadios posteriores la Fiscalía y el juez tienen prohibido “adicionar gradualmente hechos nuevos”; concepción que se enmarca en el principio de coherencia que debe irradiar al proceso penal en todas sus fases, y en virtud del cual el núcleo fáctico ha de preservarse siempre.
A lo anterior, se suma el principio de congruencia fáctica absoluta, contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, que consagra que “[e]l acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación”19. El apego a tal directriz 17 Que consagra lo siguiente: “Además de lo previsto en otras disposiciones, no se conservará la unidad procesal en los siguientes casos: (…) 2.
Cuando se decrete nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el trámite con relación a uno de los acusados o de delitos.” 18 Sobre el tema, consultar las sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 23 de noviembre de 2016 rad. 48200 y del 14 de octubre de 2020 rad. 55.440 (SP3918-2020), oportunidad última en donde destacó lo siguiente: “… cuando surgen nuevas aristas fácticas que conllevan la configuración de otras hipótesis delictivas será necesario ampliar la formulación de imputación o incluso practicar otra diligencia de esa índole a fin de no sorprender al incriminado, limitante que subsiste aun en la audiencia de formulación de acusación, en la que, si bien el Fiscal puede corregir la acusación, no está facultado para alterar el aspecto fáctico.
El límite, entonces, son los hechos registrados en la imputación, sin que se puedan considerar supuestos fácticos no incluidos en ella, máxime cuando tal modificación agrava la situación jurídica del incriminado. Esto significa que tales modificaciones serán posibles si se adelanta una audiencia de garantías adicional a la imputación para tales efectos y se realiza antes de la presentación del susodicho escrito (….) no se puede cohonestar la improvisación de la Fiscalía en la formulación de imputación, ni menos el afán por llenar los vacíos con la formulación de acusación, pues ello tiene incidencia en las garantías fundamentales del sujeto pasivo de la acción judicial al sorprenderlo con otros supuestos fácticos, cambiando así la delimitación del objeto del proceso.” 19 Artículo 448 de la Ley 906 de 2004.
Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 21 delimita el llamamiento a juicio y constituye una barrera inquebrantable para el sentenciador20. Para el caso concreto, se advierte que en la imputación y en la acusación la Fiscalía le atribuye a Luis Felipe Fajardo Rodríguez la comisión del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, con base en los siguientes hechos: “…en junio del año 2015 una noche [Luis Felipe] llegó borracho y le pidió [a Johana Buitrago] que se acostara en el suelo, pero luego le pidió que se subiera a la cama, y más tarde, dice la víctima “me restregó el pene en la cola”, ella le dijo que no quería tener relaciones sexuales con él, por lo que Luis Felipe la volteó, le quitó el pantalón y la ropa interior, le abrió las piernas y la penetró con el pene vía vaginal, con una mano le tapó la boca y con la otra le pellizcaba la cintura, mientras ella lloraba, él le decía que de malas si no le gusta y la amenazaba con matarla si gritaba… 21, acontecimientos estos que según la versión de la víctima se produjeron en varias oportunidades”22 Este es el marco fáctico que se encuentra en la imputación, que se reitera en la acusación23, y que fue desconocido por el a-quo al agregar un hecho nuevo para soportar la condena, cual es que el acusado obligaba a su compañera sentimental a realizarle sexo oral; práctica que, en esas condiciones, debe excluirse de la sentencia por quebrantar los principios de coherencia y congruencia. En esa medida, el episodio narrado por la víctima con relación a este supuesto no será analizado de fondo en el próximo acápite. 20 En auto del 10 de agosto de 2016, rad. 46051, la Corte Suprema de Justicia puntualizó que “[l]a congruencia en los aspectos personal y fáctico es absoluta porque no puede ser objeto de modificación” 21 Ver escrito de acusación. 22 Consultar récord 08:12-10:12 audiencia de formulación de acusación. 23 Así aparece consignado en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de acusación (récord 08:12-10:12).
En la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía también menciona estos dos eventos. Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 22 6.3.4. Materialidad del delito de acceso carnal violento. El delito de acceso carnal violento comprende “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”24, que se consigue a través del “uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento”, de conformidad con los artículos 205 y 212 A de la Ley 599 de 2000.
Bajo tales presupuestos, el tipo penal es de resultado y de lesión, y constituye una de las formas más aberrantes en que se exterioriza la delincuencia sexual, que afecta principalmente a las mujeres, con apoyo en roles estereotipados, y las relaciones de poder históricamente desiguales; panorama que exige un mayor compromiso por parte de los jueces de la República, para que consideren la voluntad de las víctimas en la toma de decisiones relacionadas con su cuerpo, y se abstengan de imponer deberes de acción a los perjudicados directos25.
En todo caso, para el correcto análisis de cada situación, la jurisprudencia nacional ha destacado tres aspectos que deben analizar los sentenciadores. Estos son: “a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor–agredido que lleve a inferir en la existencia de un 24 Artículo 212 C.P. 25 Al respecto, consultar las decisiones de la Corte Suprema de Justicia del 23 de enero de 2008 rad. 20413, 23 de septiembre de 2009 rad. 23508 y 9 de septiembre de 2015 rad.34514 (SP 12161-2015).
Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 23 posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. ”b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y ”c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”26 Con dicho marco conceptual, se estudiará el recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza, quien solicita la absolución de su prohijado por el delito de acceso carnal violento, al considerar que la incriminación que en ese sentido se dispuso en su contra, fue el producto de una exageración de la víctima, tal como ella misma lo reconociera en el juicio al retractarse de las afirmaciones que previamente había realizado para inculpar a su pareja.
Reclamo que está llamado a prosperar, en aplicación del principio de in dubio pro reo respecto de uno de los ingredientes del tipo penal, cual es: el uso de violencia. Para llegar a este punto, se realizará una contextualización previa del caso, que luego permitirá abordar de una mejor manera los puntos álgidos del disenso. El análisis conjunto de la prueba testimonial, muestra que Luis Felipe Fajardo Rodríguez tuvo una relación sentimental con la adolescente Johana Buitrago Carrero, con quien tuvo dos hijas.
La pareja convivió en unión libre en la casa de los padres del primero, 26 Aspectos que recordó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de septiembre de 2009, rad. 23508 Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 24 lugar en que presuntamente el acusado forzó a tener relaciones sexuales a su compañera permanente.
Esta mujer ya siendo mayor de edad, se hizo presente en la sesión de audiencia de juicio oral del 12 de diciembre de 2018, en su calidad de testigo de la Fiscalía, y en virtud de orden de conducción librada en su contra27. En tal escenario, como bien lo indicó el a- quo, manifestó lo siguiente: “Él [Luis Felipe] él en dos, tres ocasiones llegó borracho y se quedó en la puerta, sí, y estaba hablando con una mujer, yo le hice el reclamo y esa noche pues tuvimos problemas porque me peleó, y ahí él empezó, o sea nos acostamos normal y él empezó a molestarme, a cogerme, yo le decía que no, que no quería, que estaba brava con él, entonces me dijo: cómo que no quiere, venga para acá, y ahí fue cuando él empezó a cogerme a las malas, me tapó la boca, me abrió las piernas tan duro que me acuerdo que esa semana quedé medio coja…no sé, algo me pasó acá en la pierna derecha, y pues me penetró, y aparte de eso me pellizcaba para que yo no gritara, me pegaba, ahí acostados me pegaba para que yo no hablara, porque pues al pie dormía el hermano, y más arriba dormían los papás. Después de eso me mandó a dormir en el piso toda la noche.” Esta narrativa incriminatoria no es el producto de ninguna actividad arbitraria ejecutada por el a-quo como pareció entenderlo el recurrente, quebrantando así el principio de corrección material.
En cambio, se aprecia que es espontánea y en principio creíble por la claridad de Johana Buitrago al responder y por los detalles con que enriquece su relato. Sin embargo, es ella misma la que se encarga poner en duda el señalamiento, al concurrir a la sesión de audiencia de juicio oral del 13 de noviembre de 2020, como testigo de la defensa. 27 Págs. 59, 61 expediente digitalizado.
Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 25 En este escenario en cambio indicó, que accedía a tener relaciones sexuales con su pareja por temor a que buscara a alguien más, aunque no era una actividad que le pareciera agradable, puesto que de acuerdo con sus creencias religiosas la consideraba fornicación, y además notaba que su compañero permanente era muy brusco en los encuentros libidinosos.
Para la presunta víctima estos factores, y las peleas que tenían en ese entonces con el padre de sus hijas, la llevaron a exagerar sobre lo que pasaba en la intimidad con él. Así lo recordó en el juicio: “… es complicado porque yo en ese entonces asistía a una Iglesia Cristiana, yo creía o sea como que tener relaciones para mí no era lo más agradable con él, yo creía que eso era fornicación, pues en ese entonces yo estaba muy metida en la iglesia, y a mi me afectaba mucho el hecho de tener relaciones con él, o sea, a mi me parecía terrible, obviamente ya uno entiende que uno como pareja tiene que corresponderle a él, pero en ese entonces para mi sí eran desagradables por lo que le digo, porque mi creencia era que eso era fornicación y que no estaba bien…yo me separé de él hace como 2 años que fue eso, después de ese tiempo ya yo me alejé de la iglesia, me alejé de todo eso, y ahí fue cuando yo entendí que obviamente yo había exagerado mucho las cosas, en el sentido de que yo … tenía como un trauma hacia la vida sexual, entonces ahí fue yo cuando tomé la decisión y envié la carta rectificando que las cosas estaban bien, y que desde ese entonces gracias a Dios nosotros no tenemos problema de nada….en sí yo nunca quería [tener relaciones sexuales] la verdad, yo accedía como tal, porque pues yo dije es mi pareja, estoy expuesta a que de pronto vaya y busque en otro lado.
Para mí siempre fue desagradable y pues más que todo por las peleas que teníamos, yo sí lo exageré… pues él sí me decía que yo era la mujer, que por qué no le correspondía, una vez con fuerza trató de esto, pero pues no, así como tal a la penetración, no”. En opinión del juez, esta versión no es creíble porque considera que Johana Buitrago no pretendía en ese momento decir la verdad sino, por el contrario, “lograr a toda costa la impunidad de Luis Felipe Fajardo Rodríguez”, ya que de nuevo vivía con él, y su retractación podía deberse a presiones indebidas ejercidas en su contra por parte del acusado.
Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 26 Sobre este último punto, el sentenciador recordó que, en su primera salida procesal, la víctima aseguró que su pareja la manipulaba, le daba golpizas, dijo que la mataría a ella o a su mamá antes de irse a la cárcel, y representaba, en general, un riesgo, considerando que tenía antecedentes violentos.
Concepto del que difiere esta Sala, por falta de prueba que corrobore, más allá de toda duda razonable, las apreciaciones del a-quo. Veamos por qué: En su primera aparición en el juicio oral, Johana Buitrago Carrero concurrió como deponente de cargo, y estaba separada en ese entonces de Luis Felipe Fajardo Rodríguez. Luego, en el directo de la defensa, había vuelto a vivir con él y deseaba reconstruir la familia que tenía a su lado.
Este cambio de circunstancias lleva a la configuración de un indicio contingente, en cuanto sugiere que es posible que la víctima hubiese cambiado su versión de los hechos, solo para proteger al acusado, encubriendo la verdad. Pero resulta que esta es una alternativa que compite con otra no descartada, cual es que, ante la reconciliación de la pareja, la presunta víctima no tuviese interés en mentir, sino en ser lo más clara posible respecto de sus experiencias sexuales.
Por otra parte, es necesario enfatizar en el contexto de violencia, supuestamente creado por el acusado dentro del hogar, y que utiliza el juez para darle mayor credibilidad a la narrativa incriminatoria. Sobre este punto, lo primero que debe advertirse es que, en la intervención de Johana Buitrago como testigo de la Fiscalía, es en donde asegura que su compañero permanente era bastante agresivo con ella y con sus hijas, y le inspiraba miedo o temor; situaciones que, según dice, eran presenciadas por los padres del Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 27 acusado, Félix Fajardo y Sonia Rodríguez, quienes concurrieron al juicio oral y negaron haber visto tales hechos.
Estos sujetos se limitaron a afirmar que su hijo y su nuera discutían, se ofendían el uno al otro y tenían sus inconvenientes, pero nada más; lo que deja a la Sala en un estado tal de cosas que le impide corroborar la veracidad de los dichos de la presunta víctima, máxime ante la extrema pasividad de la Fiscalía en el abordaje del caso.
Pues bien, como lo indicó el recurrente, en el transcurso del debate público, por vía testimonial, se dijo que Johana Buitrago y una de sus hijas fueron examinadas en el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde recibieron sus respectivas incapacidades por los golpes propinados por el acusado. Empero, nada se hizo para que el profesional que las examinó concurriera al juicio y diera cuenta del maltrato físico al que estaban siendo sometidas.
También se hizo alusión a diversos trámites adelantados ante la Comisaría de Familia o por su intermedio, y sin embargo ningún soporte de esta gestión se allegó al proceso para respaldar el contexto marcado de violencia, que utiliza el a-quo para asegurar que la retractación es inverosímil, y que en general haría más probable la teoría del caso de la Fiscalía. Con esto, el órgano persecutor dejó innecesariamente expuesto el asunto a una mera confrontación de afirmaciones contradictorias realizadas por personas que están vinculadas de alguna forma u otra con el procesado; cuestión que al final repercute negativamente en sus pretensiones de condena, y que no se subsana con el testimonio de la perito Jackelin Cangrejo Arias.
Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 28 Esta última en su informe, identifica que en el relato de la presunta víctima se encuentran características de violencia de pareja y de género. Sin embargo, su labor no era conceptuar sobre este punto que corresponde estrictamente a la valoración judicial, sino realizar un examen médico legal sexológico, que al final no se desarrolló por el tiempo transcurrido entre este y la supuesta fecha de ocurrencia de los hechos.
Además, no pudo afirmar ni descartar que Johana Buitrago tuviese alguna lesión o huella de trauma que respaldara la incriminación realizada en contra de Luis Felipe Fajardo Rodríguez, ya que este tema incumbía a otro reconocimiento médico legal que le fue realizado con antelación a la afectada, y que de ninguna forma se allegó al proceso.
En esas condiciones, el testimonio de la experta en realidad no tiene ningún valor para respaldar el señalamiento, que con tanto ahínco defiende el a-quo. Inclusive sorprende que el funcionario judicial, para darle mayor peso a la versión ofrecida por la víctima como testigo de cargo, acuda a hechos que no corresponden a este proceso, y que describe en la página 12 de su sentencia. Allí se permite corroborar el señalamiento efectuado en contra del acusado, con un episodio de violencia armada que protagoniza un supuesto militar de nombre Juan, que afectó a dos mujeres no identificadas, en la localidad de Suba.
Al respecto, se desconoce cuál es la base probatoria para realizar esta afirmación, quiénes son los protagonistas de esta historia y de qué forma se vinculan con la actuación penal que interesa a la Judicatura. Ante estas preguntas sin respuesta, se concluye que la situación particular narrada por el a-quo en su afán de respaldar el señalamiento, en realidad no sirve para este propósito, y fue incluida en el fallo por equivocación. Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 29 Ahora bien, en lo que respecta a las presiones indebidas que, en opinión del juez, pudo estar ejerciendo Luis Felipe Fajardo Rodríguez sobre su compañera permanente, para que cambiara la versión de los hechos, se advierte que no hay prueba sólida que permita llegar a esta conclusión; máxime cuando una de las personas que ha promovido o apoyado la denuncia en su contra ha sido su suegra, Lucila Carrero, quien niega haber recibido amenazas por parte del acusado, tendientes a evitar su comparecencia al juicio.
Bajo esa óptica, la Sala se encuentra ante dos relatos: uno, expuesto por Johana Buitrago como testigo de cargo, y otro rendido por ella misma en su calidad de deponente de la defensa. Ante la imposibilidad de corroborar una u otra narrativa, se aplicará el principio de in dubio pro reo, al no haberse demostrado, más allá de toda duda razonable, que el acusado obligara a su compañera permanente a sostener relaciones sexuales con él, mediante el uso de violencia física para doblegar la voluntad de la presunta víctima y ejecutar la penetración vaginal.
Lo anterior, lleva a revocar el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento el 4 de diciembre de 2020, y, en su lugar, ABSOLVER a Luis Felipe Fajardo Rodríguez por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 6.3.5. Otras decisiones de la Sala. En este proceso penal, se observa que la Fiscalía le imputó el delito de violencia intrafamiliar a Luis Felipe Fajardo Rodríguez, por situaciones de maltrato físico presuntamente cometidas en contra de sus hijas N.J.F.B. y M.J.F.B. Empero, en uso de su autonomía Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 30 e independencia como titular de la acción penal, decidió no acusar a aquel sujeto por este comportamiento delictivo.
En esas condiciones, ante la obligación del Estado de velar por la niñez, se dispone compulsar copias de la actuación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, para que dentro del marco de sus competencias, despliegue las acciones que estime pertinentes para asegurar la protección integral de las menores atrás indicadas, en especial ahora que se conoce que continúan viviendo en el domicilio de su presunto agresor.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. NEGAR la solicitud de invalidez del trámite peticionada por la defensa técnica, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. DECRETAR la nulidad parcial de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, única y exclusivamente frente al delito de violencia intrafamiliar agravada, en concurso homogéneo y sucesivo, cometido en contra de la presunta víctima Johana Buitrago Carrero. Como consecuencia de lo anterior, se ordena la ruptura de la unidad procesal, con el fin de que la Fiscalía rehaga el trámite en los términos señalados en el acápite 6.3.2. de esta providencia.
TERCERO. REVOCAR los numerales segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 4 de diciembre de Radicado: 110016000721201600083 01 NI C-1267 Procesado: Luis Felipe Fajardo Rodríguez Delito: violencia intrafamiliar agravada y acceso carnal violento agravado 31 2020, por el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, y, en su lugar, ABSOLVER a Luis Felipe Fajardo Rodríguez, identificado con la C.C. 1.022.381.887, por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
CUARTO. EFECTÚENSE las comunicaciones, cancelaciones y actuaciones administrativas a que hubiere lugar como consecuencia de la decisión que aquí se adopta, y REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado de origen, para su conocimiento.
QUINTO. COMPULSAR COPIAS, con destino al ICBF, por las razones expuestas en el acápite 6.3.5. de este fallo.
SEXTO. Contra esta sentencia, procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez (salvamento parcial de voto) SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Radicado 2016_00083 En esta oportunidad, aun cuando comparto la decisión de absolver al procesado por el delito en concurso de actos sexuales abusivos, no lo estoy en relación con nulidad y la compulsa de copias ordenada.
Lo anterior porque los errores en la presentación del caso por la fiscalía, tienen como consecuencia la absolución, por imposibilidad de determinación de la conducta. En otras palabras, si no hubo hechos claros debidamente impuestos en su momento, ese no es un problema del procesado. Es un asunto que no tiene por qué soportar la contraparte, pues estaría haciéndose el trabajo que es de la parte -fiscalía- por la judicatura, haciendo esta de acusador.
Diferente es que no se hubiere hecho ningún acto procesal para esclarecer esos hechos, pero en este asunto hubo una actuación judicial previa, con las garantías para el proceso, partes, intervinientes; se imputó, se acusó, y se definió por la justicia el asunto puesto en consideración de los jueces. Nada faltó desde la perspectiva del debido proceso.
Entonces, cuál o cuáles son los principios de la nulidad que se cumplen para decretarla: trascendencia, ¿en dónde está?; de convalidación, ¿se analiza en realidad?; el de convalidación, ¿la judicatura es parte para tomar esa decisión?; el de oficiosidad, ¿puede desconocerse todo lo actuado frente a ese y los otros hechos?; en fin, ninguno de los aspectos que hacen procedente la nulidad de la actuación se presentan.
En consecuencia, la invalidez de la actuación judicial no es la vía para solucionar un problema de orden fáctico jurídico generado por el ente investigador, por lo que lo que debe hacerse es absolver al procesado por atipicidad de la conducta. Cordialmente, Hermens Lara Acuña