REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000050201748854 02 Procedencia: Juzgado 8 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesados: James Manuel Mogrovejo Moreno Oscar Javier Martínez Quintero Michael Leonardo Urrego Pulido Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo alzada: Sentencia mixta Decisión: Revoca parcialmente y absuelve Acta No. 56 Fecha: Julio veintiuno (21) de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica y la Fiscalía contra el fallo del 30 de septiembre de 2020, mediante el cual el Juzgado 8° Penal del Circuito de Conocimiento, condenó a James Manuel Mogrovejo Moreno y a Oscar Javier Martínez Quintero, en su calidad de coautores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de almacenar, y absolvió a Michael Leonardo Urrego Pulido por esa misma conducta punible. 2.
ANTECEDENTES Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego. Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2 El 4 de octubre de 2018, se adelantó diligencia de registro y allanamiento en una vivienda de dos pisos, ubicada en la carrera 77w No. 50-25 sur de Bogotá, en donde se encontraron 2914,1 gramos de cocaína y 3787,2 gramos de marihuana, repartidos en diferentes espacios del inmueble, como la habitación, la nevera y la sala.
Se dice que las sustancias estupefacientes eran almacenadas allí por James Manuel Mogrovejo Moreno y Oscar Javier Martínez Quintero, encargados de su dosificación y empaque, y por Michael Leonardo Urrego Pulido, quien residía en esa casa, y trabajaba para la organización criminal liderada por alias “Pechele”. 3. ACTUACIÓN PROCESAL.
El 5 de octubre de 2018, ante el Juzgado 49 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se declaró ilegal la captura de Michael Leonardo Urrego Pulido, por vulneración del derecho a no autoincriminarse, mientras que frente a los sindicados Belisario Antonio Suárez, James Manuel Mogrovejo Moreno y Oscar Javier Martínez Quintero la aprehensión fue legalizada.
En esas condiciones, únicamente a estos últimos individuos se les formuló imputación, y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, en establecimiento carcelario. Luego, el 10 de octubre de ese mismo año, el Juzgado 72 Penal Municipal con Función de Control Garantías expidió orden de captura en contra de Michael Leonardo Urrego Pulido, a quien ante el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control Garantías 9 de noviembre se legalizó la misma, se le formuló Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego.
Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3 imputación y se le negó la medida de aseguramiento. Auto que fue revocado por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento el 22 de marzo de 2019 imponiéndole la detención preventiva en establecimiento carcelario y para lo cual se requirió su captura. Después, se radicó escrito de acusación, y se repartieron las diligencias al Juzgado 8° Penal del Circuito de Conocimiento; despacho que realizó la audiencia de formulación respectiva el 10 de mayo de 2019, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de almacenar, en relación a los procesados Michael Leonardo Urrego Pulido, James Manuel Mogrovejo Moreno, Oscar Javier Martínez Quintero, entretanto a Belisario Antonio Suárez, se le agregó el cargo de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Culminada la diligencia, se programó y realizó la preparatoria el 19 de junio de 2019, mientras el juicio oral se desarrolló en las fechas que siguientes: 12 de agosto, 9 de octubre, 18 de noviembre de 2019; 15 de enero y 30 de septiembre de 2020; fecha última en la que se profirió la sentencia.
4. DE LA SENTENCIA 4.1. El 30 de septiembre de 2020, el Juzgado 8° Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a James Manuel Mogrovejo Moreno y a Oscar Javier Martínez Quintero, en su calidad de coautores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de almacenar; verbo rector que, según se dijo en la sentencia, incluía labores como empaquetar y guardar.
Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego. Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4 Para llegar a tal conclusión, el a-quo partió del hecho de que en el inmueble ubicado en la carrera 77w No. 50-25 Sur de Bogotá, se efectuó una diligencia de registro y allanamiento, en la cual se encontraron 3787,2 gramos de marihuana y 2914,1 gramos cocaína.
Situación fáctica en la que involucró a los acusados, porque fueron vistos en dicho lugar por los funcionarios de Policía Judicial, cerca de una parte de la droga ilícita incautada, específicamente, ambos estaban sentados en el mueble en donde se halló gran cantidad del estupefaciente; premisas a partir de las cuales el sentenciador consideró que se probaba la captura en flagrancia de los procesados.
Además de ello, indicó que no era relevante en el estudio del caso concreto, establecer el vínculo de James Manuel Mogrovejo Moreno y de Oscar Javier Martínez Quintero con la vivienda en la cual se produjo el hallazgo de los alcaloides. Según sus propias palabras: “…para nada interesa, qué relación jurídica tenían estos dos individuos con el inmueble donde fueron capturados, no importa si no eran propietarios, poseedores o tenedores, o si no habitaban allí, lo trascendente es el motivo de su estadía allí, que fue corroborado en las actividades de verificación previa que hicieron los servidores de policía judicial y sobre las que atestiguaron, indicando que su labor era el empaque del estupefaciente”.
De esta manera, el juez condenó a ambos acusados a las penas principales de 130 meses de prisión y multa de 1.335 smlmv, junto a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso. Seguidamente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego.
Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 5 De otra parte, dispuso la destrucción del remanente de la droga incautada, y también la devolución del dinero encontrado en la diligencia de registro y allanamiento del 4 de octubre de 2018, a quien demostrara la “legítima posesión y propiedad del mismo”. 4.2. Ahora, una vez analizado el rol de James Manuel Mogrovejo Moreno y de Oscar Javier Martínez Quintero en el iter criminis, el a-quo se enfocó en la responsabilidad penal de Michael Leonardo Urrego Pulido, a quien absolvió de los cargos que le fueron formulados, en virtud del principio de in dubio pro reo.
Para ello, argumentó lo siguiente: “Es cierto que este congénere fue aprehendido en el inmueble allanado, pero también lo es, que esto sucedió en un sitio distante a donde se almacenaba la droga, y aunque se hizo alusión a indagaciones previas que lo incriminan, esto no fue probado, como no lo fue que efectivamente él fuera el propietario de la droga incautada, a pesar de cualquier manifestación que hubiere efectuado al respecto, ya que esta es inadmisible como prueba por arrimarse mediante testigo de referencia. El haber encontrado una fotocopia de su cédula de ciudadanía y un diploma de su pareja sentimental -hallazgo que además no fue documentado en el juicio, y se mantuvo apenas como una manifestación de los policiales que participaron en el procedimiento, sin siquiera haber constatado que se tratara de documentos que en efecto correspondieran a su identidad o actividad académica respectivamente, únicamente constituyen un indicio contingente y no necesario de su relación con el inmueble” Así, se fundamentó la absolución de Michael Leonardo Urrego Pulido.
5. DE LA APELACION 5.1. Defensor de James Mogrovejo y Oscar Martínez. Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego. Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 6 Solicitó que se absolviera a sus representados, por no haberse probado los elementos de la coautoría. Al respecto indicó que la fiscal no pudo demostrar en qué calidad actuaron los acusados; cuál fue el acuerdo criminal del que supuestamente hicieron parte; qué aporte realizó cada uno de ellos para la consumación del punible, y si el mismo fue esencial o accesorio en el iter criminis.
Luego, al enfocarse en las circunstancias particulares que rodearon la captura de James Mogrovejo y Oscar Martínez, recordó que ambos sujetos estaban nerviosos y sentados en la sala, cerca de los elementos materiales probatorios 1 y 2. Sin embargo, no fueron vistos empacando o vendiendo las sustancias estupefacientes, y tampoco vivían en el lugar en donde se desarrolló la diligencia de registro y allanamiento.
En cambio, la persona que realmente habitaba en ese sitio era Michael Urrego, quien sí fue mencionado por la fuente humana como uno de los individuos involucrados en el negocio del narcotráfico, que, además, manifestó que lo hallado en el lugar le pertenecía. Aspectos que, en criterio del libelista, eran importantes frente a la conducta típica endilgada, entiéndase: “almacenar”.
Según él: “… quien vivía en esa casa era Michael Leonardo Urrego Pulido y su esposa Kimberly, y son ellos los que responden por el bien y lo que en él pase, máxime cuando el verbo rector enrostrado a mis mandantes es el de almacenar, y para poder almacenar por lo menos se debe tener disposición del almacén (inmueble) donde se van a guardar los elementos, estar cerca de ellos no los califica como que conocían la ubicación de las sustancias, [¿]porque estaban sentados en un sofá y detrás de él había sustancia alucinógena, tenían ellos que saber qué había en el mueble donde estaban sentados? Así las cosas, [¿]tengo la obligación que cuando llego a alguna casa y me dicen siéntese en una silla debo revisar qué tiene la silla para ocuparla o revisar todo el apartamento para determinar si hay algo ilícito? No. El principio de buena fe y de inocencia se presume… Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego.
Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 7 Ahora bien, mis prohijados no residían en el apartamento. Los vinculan porque estaban sentados en la sala en un sofá y muy cercanos a la sustancia alucinógena “marihuana” y que de acuerdo a la experiencia de la testigo Diana Herrera ellos estaban en alistamiento y dosificación. Pero no los vieron que estaban haciendo esa actividad porque no había los elementos para hacer esa manipulación, pero la testigo infiere, se imagina que eso estaban haciendo.
El derecho penal no se funda en suposiciones ni inferencias. Se basa en pruebas… sin ellas no hay caso” Por otra parte, el quejoso recordó que, aunque no se había demostrado la razón por la cual sus representados se encontraban el 4 de octubre de 2018 dentro del inmueble de la carrera 77w No. 50-25 sur, quien debía acreditar el compromiso penal de ambos ciudadanos era la Fiscalía, mas no la defensa su inocencia. En tales condiciones, pidió la absolución. 5.2.
Fiscalía. Solicitó que se condenara a Michael Leonardo Urrego Pulido, por el delito que atenta contra la salud pública. Con tal fin, expuso que dicho sujeto aceptó que vivía en el lugar en donde fue hallada la sustancia estupefaciente, y se escondió en las tejas del recinto para evitar ser encontrado y capturado en flagrancia. Además, la Policía Judicial, en concordancia con la información aportada por la fuente humana, verificó que él tenía una relación con alias “Pechele”, líder de una organización criminal, en la cual se encargaba de almacenar y empacar la droga, para su posterior venta, como así se corroboró con el hallazgo de narcóticos sin empacar, otros ya dispuestos para el expendio, y finalmente, envolturas.
Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego. Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 8 También, el recurrente destacó que gracias a la investigación previa se pudo establecer que, en efecto, Michael Leonardo Urrego Pulido vivía en la carrera 77w No. 50-25 sur, con su pareja Kimberly; sitio en el que se halló documentación suya, en concreto, fotocopia de su cédula de ciudadanía, como hecho probado por vía testimonial de acuerdo al principio de libertad probatoria, y que fue fijado fotográficamente por el perito que acompañó la diligencia de registro y allanamiento.
En esas condiciones, solicitó la condena. 5.3. Defensor de Michael Leonardo Urrego Pulido. En su calidad de no recurrente, expuso que la sentencia absolutoria debe ser confirmada porque en el juicio oral no se demostró la existencia de ninguna organización criminal; tampoco de “Pechele”, ni de Kimberly como compañera sentimental del acusado, y mucho menos el nexo que este último individuo tenía con el inmueble, con esa banda delincuencial y con la droga ilícita incautada.
Es más, no se pudo establecer cuál fue la colaboración que supuestamente prestó para el almacenamiento del estupefaciente. Luego, el libelista hizo énfasis en que la captura de su representado fue declarada ilegal, y que por ende las manifestaciones inculpatorias que pudo haber hecho en su momento no debían ser tenidas en cuenta, tal como lo indicó el a- quo.
Acto seguido, hizo referencia a la documentación que fue encontrada en la vivienda en donde se efectuó la diligencia de registro y allanamiento, para destacar que no fue incorporada al Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego. Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 9 proceso penal, y que tal vacío no podía subsanarse a través de ningún testimonio.
Por último, sostuvo que los actos de investigación previos en contra de Michael Urrego, eran solamente eso, y por ende no adquirían la calidad de medios de prueba a partir de los cuales pudieran construirse siquiera indicios. En esos términos, solicitó que se confirmara el fallo proferido en primera instancia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20041; tarea para la cual se circunscribirá al objeto de la apelación, y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.
Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si se probó, más allá de toda duda razonable, la calidad de coautores de James Manuel Mogrovejo Moreno, Oscar Javier Martínez Quintero y Michael Leonardo Urrego Pulido en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de almacenar. 1 Preceptúa la norma: “Artículo 34.
De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego.
Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 10 6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos determinados se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1. La calidad de coautores de James Manuel Mogrovejo Moreno y Oscar Javier Martínez Quintero. El inciso 2º del artículo 29 de la Ley 599 de 2000, comprende que “[s]on coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”; definición que acoge la jurisprudencia nacional, al proclamar que: “[La] figura de la coautoría comporta el desarrollo de un plan previamente definido para la consecución de un fin propuesto, donde cada uno de los partícipes desempeña una tarea específica, de forma tal, que responden como coautores por el designio común y los efectos colaterales que de él se desprendan, así su conducta individualmente considerada no se muestre subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado2. … Dicho fenómeno se estructura a partir de tres elementos, a saber, i) una decisión común al hecho; ii) una división o reparto de funciones y iii) una contribución trascendente en la fase ejecutiva del injusto”3.
Para el caso concreto, se tiene como hecho cierto y probado, que el 4 de octubre de 2018, la Policía Judicial adelantó una diligencia de registro y allanamiento, en una vivienda de dos pisos, ubicada en la carrera 77w No. 50-25 sur, barrio “El Socorro” de la localidad de Kennedy, en donde se halló marihuana y cocaína con peso neto de 3787,2 y 2914,1 gramos, respectivamente. 2 Cfr., entre otras, sentencias CSJ SP, 30 may. 2002, rad. 12384 y SP, 27 May. 2004, rad. 19697. 3 Cfr. SP16201-2014, 20 Nov. 2014, rad. 40087.
En el mismo sentido, SP. 7 Nov. 2012, rad. 38172. Citado en auto del 6 de julio de 2016, rad. 48223 (AP4348-2016), de la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal. Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego. Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 11 Cantidad de droga que fue encontrada en el primer piso del inmueble en diferentes espacios, esto es: la sala, la nevera y la habitación del lugar.
Con base en tales premisas fácticas, el juez de primera instancia adecuó el hallazgo al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de almacenar; cuestión que no fue discutida por ninguna de las partes. Así, el disenso que plantea uno de los defensores se enfoca hacia la responsabilidad penal de sus representados, James Manuel Mogrovejo Moreno y Oscar Javier Martínez Quintero, quienes, en su criterio, deben ser absueltos de los cargos formulados por el Ente Acusador, al no haberse probado los elementos de la coautoría. En particular, pregona que estos individuos no fueron vistos mientras empacaban o vendían la droga, no habitaban en el sitio en donde esta última fue incautada y como ciudadanos, despojados de deberes de inspección del lugar de los hechos, su estancia en ese sitio estaba cubierta por el principio de buena fe y por la presunción de inocencia. Reclamo que está llamado a prosperar.
Veamos por qué: El verbo rector por el que se acusa y condena a los enjuiciados es “almacenar”; acción que “debe entenderse como la conducta de aquel que acumula una cantidad de sustancia en recinto cerrado”, lo que supone que la Fiscalía tiene la carga de demostrar cuál es el vínculo (directo o indirecto) de los procesados con ese espacio, y con el estupefaciente que allí repose.
Con la intención de colmar tales exigencias, rindieron su testimonio los servidores de Policía Judicial que participaron en la diligencia de registro y allanamiento, quienes dan fe de la captura de dos Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego. Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 12 personas, esto es, los aquí procesados, que estaban sentados en la sala de la vivienda, en el primer piso, es decir, en uno de los espacios en donde se halló la sustancia estupefaciente.
Con exactitud, en dicha zona, según lo que pudo recordar la investigadora del CTI, Diana Herrera, se encontró una bolsa con marihuana detrás de las sillas, y también: “… una gran cantidad de lo que se llama popularmente “bichas”, es decir, unas envolturas en papel de cuaderno con un gancho de perforadora, en cuyo interior hay sustancia estupefaciente derivada de la cocaína a la que llaman bazuco, unas de esas “bichas” estaban ya empaquetadas en lo que [se conoce] en el argot de la calle como “bombas”, es decir es un paquetico de muchas, de 30, de 20, dependiendo de la línea de microtráfico, con las “bichas” envueltas en papel contac negro y otras que hasta ahora se estaban armando, es decir, estaban los puchitos por así decirlo de las “bichitas” y el papel negro.
Ahí mismo lo que se denominó el A2 si no estoy mal, encima estaban las bombas de los cigarrillos de marihuana, misma situación, los paquitos de la marihuana, de los cigarrillos de marihuana… ese fue el primer hallazgo, y ese fue el hallazgo con el que se vinculó a las dos personas que se encuentran en este momento [James Mogrovejo y Oscar Martínez]”4 Particularidades que, por sí solas, no demuestran inequívocamente cuál es el nexo de los enjuiciados con el recinto, y tampoco la relación que los une con los narcóticos encontrados allí, para predicar con éxito que participaban de alguna manera de la labor comprobada de almacenamiento de sustancias ilícitas que se desarrollaba en ese lugar.
A pesar de ello, el juez tomó las circunstancias fácticas enunciadas, a saber: (i) la presencia de los acusados en el lugar de los hechos, y (ii) su cercanía a una parte de la droga incautada, para determinar que ambos fueron sorprendidos y aprehendidos en el momento en que cometían el delito contra la salud pública; aspecto que le sirvió de punto de partida en la fundamentación de la condena. 4 Récord 30:40-32:41 juicio oral del 18-11-19.
Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego. Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 13 Pero el problema que se presenta aquí, es que ese razonamiento que tiene tintes inferenciales, puede ser suficiente en un estadio primigenio de la actuación, como en las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura y formulación de imputación; pero insuficientemente demostrativas en el juicio oral, en donde las exigencias son mayores conforme al artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Última etapa en la que la Fiscalía no ilustró ningún avance significativo en torno a la consolidación probatoria de su teoría del caso o en orden a fijar los hechos jurídicamente relevantes. En efecto, la responsabilidad penal de los acusados se ha fundado significativamente en los resultados de la diligencia de registro y allanamiento, cuando lo cierto es que estos carecen de la contundencia que se pretende asignárseles.
Sobre este punto, nótese que son los servidores de Policía Judicial que participaron del procedimiento, quienes revelan que no observaron a James Mogrovejo y a Oscar Martínez en contacto directo con la sustancia, ya sea empacándola, guardándola, manipulándola u organizándola, por citar algunas acciones que podrían ilustrar a la audiencia acerca del rol o aporte de cada uno de ellos en el iter criminis.
Es más, ni siquiera los encontraron en posesión de algún elemento que indicara aspectos simples como que separaban el estupefaciente en porciones para su resguardo, en las denominadas “bichas” o “bombas”; ni tenían en su poder “pipas o cigarros”, como lo refiere la investigadora Diana Herrera. Tampoco se probó el vínculo de los acusados con el inmueble en donde se almacenaba la marihuana y la cocaína, es decir, si eran propietarios, poseedores o tenedores de la morada, o inclusive si ese lugar constituía su sitio de trabajo ilícito.
Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego. Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 14 El único acercamiento probatorio que se obtuvo sobre este punto, sucedió con aquello que el juez de conocimiento denominó “actividades de verificación previa”, que según él adelantaron los funcionarios de Policía Judicial, y con las cuales se acreditaba que James Mogrovejo y Oscar Martínez se dedicaban al empaque de las sustancias estupefacientes.
Argumento que no puede ser acogido por esta instancia, por varias razones. En primer lugar, porque esas labores de corroboración se reducen al relato ofrecido por una fuente humana, que supuestamente le comunicó a los investigadores del caso que había una organización criminal dedicaba al tráfico de estupefacientes, y que lideraba alias “Pechele”; sujeto que, a su vez, trabajaba con Michael Leonardo Urrego Pulido y su esposa Kimberly, habitantes del inmueble de la carrera 77w No. 50-25 Sur, en el cual se almacenaban y dosificaban las drogas ilícitas, tarea en la que colaboraba un tal “Morrovejo”.
Es decir, que las llamadas “actividades de verificación previa”, se denominan mejor: testimonios de oídas, que rindieron los policiales Luis Segundo Duarte Aparicio y Diana Rocío Herrera Cárdenas; pruebas que, como tales, carecen de cualquier tipo de poder suasorio para determinar responsabilidades en el sub lite, debido a que por lo menos los deponentes en cuestión no señalaron con precisión cuál era su fuente de conocimiento.
Es de tal la importancia este requerimiento, que la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente5: “Es preciso que el testigo de oídas señale cuál es la fuente de su conocimiento, esto es, al testigo directo del evento de quien recibió o escuchó la respectiva información, identificándolo con nombre y apellido o con las señales particulares que permitan individualizarlo, condición que resulta sustancial, de una parte, para que en el curso del proceso el 5 Consultar sentencia del 3 de febrero de 2021, rad. 57.264 (SP168-2021).
Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego. Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 15 funcionario intente por todos los medios legales que éste asista a declarar acerca de su cognición personal del suceso (…) y de otra, porque de no ser así, es decir, de acoger o conceder mérito a la declaración de un testigo de referencia que no precisa quién es su referente, o que atribuye la ciencia de su dicho al comentario público o rumor popular (…) en la práctica equivaldría a admitir una prueba testimonial anónima, cuya validez es contraria a elementales postulados que sustentan el Estado Social de Derecho. [Además] es imperioso establecer las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia, de manera que sea posible evidenciar que lo referido de modo indirecto por el declarante ex auditu es trasunto fiel de la información vertida a éste por el cognoscente directo”.
(CSJ 24/07/13, rad. 40702). Exigencias que no se cumplieron aquí. A la par, tampoco se demostró que lo narrado por los testigos de la Fiscalía, hubiese sido escuchado por ellos “directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos (de primer grado), lo cual excluye el relato deformado por un número superior de transmisiones”, como así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Alto Tribunal en fallo del 11 de diciembre de 2018, rad. 47.120.
Lo que implica que esa supuesta información que el juez valoró para dar por probado el rol de los acusados en el iter criminis, en realidad carece de todo mérito demostrativo. En segundo lugar, esta Sala tampoco comparte los argumentos del a-quo que apelan básicamente a testimonios de oídas para fundamentar la condena, porque si en gracia de discusión se examinara su contenido, no es cierto que exista un señalamiento directo y contundente en contra de los acusados, como se quiere persuadir en la sentencia. En efecto, en los relatos de la fuente humana, no se menciona el nombre de Oscar Javier Martínez Quintero, y escasamente se alude a alguien que suena como “Morrovejo”, y que la investigadora Diana Herrera asocia con James Manuel Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego.
Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 16 Mogrovejo Moreno. Situación que quedó plasmada de la siguiente forma en el contrainterrogatorio: “Preguntado: por qué usted puede decir que el señor Mogrovejo trabajaba en la dosificación y posterior venta. Contestó: … Sin tener una investigación previa, no hay unos indicios anteriores, una interceptación de comunicaciones, unas actividades de agencia encubierta que puedan dar cuenta específicamente del rol.
Sin embargo, asociamos o se asoció al señor Mogrovejo con la entrevista que da la fuente humana, en la que manifiesta que existe una persona que trabaja para Michael y Kimberly, que es de un apellido que suena como ‘Morrovejo’…que es la persona que además de dosificar, es la que vende al menudeo en el barrio el socorro.6 Conclusión que no deja de ser una simple conjetura de la testigo, ausente de verdaderas labores de corroboración. Así visto el asunto, la coincidencia espacial y temporal de los acusados con el estupefaciente el 4 de octubre de 2018, no es un indicio inequívoco de que participaran de alguna manera en su almacenamiento; ya que su estancia en el lugar puede igualmente obedecer a otras hipótesis que no son propiamente delictuales, como la simple visita a alguno de los residentes del sitio.
Se probó entonces, que estaban alrededor de la sustancia, pero no que estuvieran en contacto directo con ella, que desempañaran algún rol específico en orden a almacenarla o dosificarla, y mucho menos que tuvieran algún nexo con el inmueble de la carrera 77w No. 50-25 Sur como propietarios, poseedores o tenedores del mismo, o inclusive como trabajadores del lugar; vínculos que de alguna manera podrían explicar si tenían el dominio o la disposición de la vivienda, para organizar, empacar o guardar la cocaína y marihuana incautadas, inclusive en sitios en donde las sustancias no podían ser fácilmente percibidas por terceros, como la nevera o la habitación. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en la casa en donde se produjo el allanamiento, habíanhabía otras dos personas aparte de James Mogrovejo y Oscar Martínez, según lo indicaron los 6 Récord 1:10:18-1:11:13 sesión de audiencia de juicio oral del 18-11-19.
Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego. Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 17 deponentes de cargo. En ese sentido, no puede predicarse que exclusivamente estos últimos individuos estuvieran dentro del lugar de los hechos al momento del arribo de la Policía Judicial, lo que reduce las probabilidades de que, con los simples resultados de aquella diligencia, pueda afirmarse inequívocamente que los acusados eran los encargados de almacenar la sustancia ilícita.
Al respecto, recuérdese que la responsabilidad penal es individual, y que quien tiene la carga de la prueba es la Fiscalía; ente que no logró acreditar directa o indirectamente en el juicio, más allá de toda duda razonable, de qué forma los implicados abordados en este acápite hicieron parte de un acuerdo criminal para el tráfico de estupefacientes; cómo era la distribución de tareas; y cuál fue el aporte esencial que cada uno de ellos hizo en la fase ejecutiva del delito, para que pudieran ser llamados coautores dentro de la concepción del derecho penal de acto.
Por último, nótese que una de las deficiencias argumentativas del juez, pone al descubierto las falencias probatorias de la Fiscalía. Para el sentenciador uno de los criterios en los que soporta la absolución o condena, está ligado a la proximidad o lejanía de las personas que estaban en el inmueble con respecto a la ubicación de la droga incautada.
Bajo ese criterio condena a James Mogrovejo y a Oscar Martínez, entre otras razones, porque estaban cerca del estupefaciente, en el primer piso de la vivienda; pero absuelve a Michael Leonardo Urrego Pulido porque fue encontrado por la Policía Judicial en el techo del inmueble, luego de que tratara de huir del procedimiento realizado por la Fuerza Pública, es decir, porque se situaba lejos de las sustancias ilícitas.
Este argumento establece un trato diferencial injustificado, ya que a pesar de que los tres individuos en mención se hallaban, en principio, dentro del inmueble donde se almacenaban los gramos de cocaína y marihuana, no son juzgados con igual rigurosidad por Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego.
Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 18 el sentenciador. Debilidad argumentativa con la que se muestra la fragilidad de la Fiscalía, al concurrir al debate público dependiendo única y exclusivamente de los resultados de la diligencia de registro y allanamiento, sin preocuparse por acreditar, como se lo imponía el deber, quiénes eran los propietarios, poseedores o tenedores de esa vivienda, y qué rol cumplían cada una de las personas capturadas el 4 de octubre de 2018, frente a la demostrada acción de almacenamiento de estupefacientes que se desarrollaba allí; omisión que debía saber, que inevitablemente conduciría a la impunidad.
En otras palabras, bajo esas circunstancias probatorias el juez procuró darle extrema relevancia indicadora a cuestiones relacionadas con la distancia entre las sustancias y los procesados dentro del mismo recinto en el que se almacenaban las drogas ilícitas, con el objeto de poder estructurar la condena, por lo menos en relación con algunos de ellos.
Todo esto debido a las fallas investigativas y demostrativas en las que incurrió el titular de la acción penal. Para esta Sala es claro que, si se predica el almacenamiento de estupefacientes en diferentes espacios de un inmueble, la responsabilidad penal en general, y el nexo con la sustancia en particular, no se puede hacer depender exclusivamente, del hecho de que las personas que se hallen al interior de ese recinto se ubiquen al momento de la intervención policial, en el primer piso, en el segundo piso, o inclusive en el techo para hablar respecto de quien quiso huir.
De ahí que se presenten serias dificultades para la confirmación de la condena. En esa medida, frente a los acusados Mogrovejo Moreno y Martínez Quintero se concluye que la Fiscalía solamente acreditó que estaban sentados en la sala de la casa, próximos a una parte de la droga ilícita incautada; pero no demostró qué clase de vínculo tenía cada uno de ellos con el bien en donde se acumulaba Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego.
Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 19 la marihuana y la cocaína, como tampoco que participaran de alguna manera en la labor de almacenamiento de estas. De manera que, ante las circunstancias probatorias planteadas, se debe dar aplicación al principio de in dubio pro reo, para revocar la sentencia condenatoria proferida contra James Manuel Mogrovejo Moreno y Oscar Javier Martínez Quintero por el Juzgado 8° Penal del Circuito con Función de Conocimiento, y, en su lugar absolverlos de los cargos formulados.
Efectúense las comunicaciones, cancelaciones y actuaciones administrativas a que hubiere lugar, como consecuencia de la decisión que aquí se adopta, y líbrense las correspondientes boletas de libertad, exclusivamente por lo que atañe a esta actuación. 6.3.2. La calidad de coautor de Michael Leonardo Urrego Pulido. De los testimonios de los miembros de Policía Judicial se concluye que llegaron al lugar del allanamiento, tocaron la puerta, se identificaron, no obtuvieron respuesta, razón por la cual se vieron obligados a hacer un uso moderado de la fuerza para ingresar.
Que antes de entrar a la vivienda se escuchaba a alguien corriendo, ya dentro de la residencia, en el segundo piso, se vio una escalera con unas tejas rotas encima de las cuales se encontraba Michael Leonardo Urrego Pulido, condiciones de las que se inferiría que trataba de huir de la acción policial, y que minutos antes se encontraba al interior del inmueble en donde se almacenaban las sustancias ilícitas.
El a-quo absuelve al acusado, pero la Fiscalía solicita que se imparta condena. Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego. Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 20 Para soportar la acusación, el titular de la acción penal acude a las manifestaciones inculpatorias que emitió dicho sujeto el 4 de octubre de 2018 ante la Policía Judicial, y mediante las cuales aseguró que vivía en el lugar de los hechos, y que lo hallado en el recinto era de él, es decir que, según sus propios dichos, tenía un vínculo con la vivienda y también con la droga incautada.
Estas afirmaciones no son inadmisibles porque se hubiesen “[arrimado] mediante testigo de referencia” como lo puntualiza equivocadamente el sentenciador; sino porque se produjeron dentro de un contexto de judicialización o captura, en el que la Fiscalía, para utilizarlas, tenía el deber de probar que antes de emitirlas al ciudadano se le comunicaron sus derechos a guardar silencio y a no autoincriminarse.
Empero, ello no sucedió así, lo que significa que las expresiones verbales del acusado carecen de todo peso constitucional para fundamentar la condena. El otro punto del que se vale el Ente Acusador para asegurar que la sentencia absolutoria debe revocarse, se centra en la información proporcionada por una fuente humana, y las labores previas de investigación, que al final terminan reduciéndose a la primera.
Sobre este tema, se insiste en los argumentos planteados en el acápite 6.3.1. de esta providencia, para negarle todo mérito probatorio a las afirmaciones realizadas por un sujeto no identificado ante la Policía Judicial, que comprometen a Michael Leonardo Urrego Pulido en la comisión del delito aquí tratado, y que prácticamente equivalen a “una prueba testimonial anónima, cuya validez es contraria a elementales postulados que sustentan el Estado Social de Derecho”7. 7 CSJ-Sala de Casación Penal, auto del, 24 jul.2017, rad. 48355 (AP4708-2017), citado por el mismo Alto Tribunal en auto del 25 de abril de 2018 rad. 48.328 (AP1642-2018).
Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego. Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 21 Por último, el recurrente se vale de una fotocopia de la cédula de ciudadanía del acusado, y que fue encontrada en la carrera 77w No. 50-25 sur; hallazgo del que da fe la investigadora Diana Herrera, sin embargo, ese documento no fue incorporado al proceso para que fuera valorado como prueba; y aunque, al parecer, la evidencia fue fijada fotográficamente por el servidor de policía judicial Héctor Darío Izquierdo, lo cierto es que las imágenes plasmadas en su informe, y que podrían eventualmente dar cuenta de ello, carecen de la nitidez que permita establecer que corresponden, en verdad, a la fotocopia de la cédula de ciudadanía de Michael Leonardo Urrego Pulido8.
En esa medida, la conexión que quiere determinar la Fiscalía entre el acusado y el inmueble, a través de ese dubitado documento, es bastante débil sino inexistente. Como lo indicó el sentenciador: “El haber encontrado una fotocopia de su cédula de ciudadanía… hallazgo que no fue documentado en juicio y se mantuvo apenas como una manifestación de los policiales que participaron en el procedimiento, sin siquiera haber constado que se tratara de documentos que en efecto correspondieran a su identidad …únicamente constituye un indicio contingente y no necesario de su relación con el inmueble” Bajo tal óptica, respecto al procesado Michael Leonardo Urrego Pulido se llega a la misma conclusión expuesta en el acápite 6.3.1. de esta providencia, es decir, que la Fiscalía por sus falencias metodológicas e investigativas, solo demostró que el 4 de octubre de 2018 se encontraba dentro de la vivienda en donde se almacenaba la droga incautada; pero no hizo nada para probar con igual fuerza, su relación con el lugar de los hechos, y con las sustancias prohibidas que se guardaban allí. 8 Ver imágenes 47 y 48 del informe de investigador de campo FPJ-11 del 4 de octubre de 2018, suscrito por el servidor de policía judicial, Héctor Darío Izquierdo Soto.
Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego. Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 22 Los resultados son claros, no se realizó una investigación seria y profunda que definiera los hechos relevantes y los demostrara en el juicio, a partir de todos aquellos aspectos que enunciaron sus testigos con base en el dicho de un tercero, esto es: que existía una organización delincuencial liderada por alias “Pechele”, que se dedicaba al tráfico de estupefacientes, y de la cual hacía parte Urrego Pulido, quien supuestamente almacenaba en su domicilio de la carrera 77w No. 50-25 sur drogas ilícitas, que posteriormente serían distribuidas para la venta.
Nada de esto se estableció a pesar de la contundencia con que lo mencionaron los deponentes de cargo en su condición de testigos de oídas. En virtud de tales circunstancias, se deberá confirmar la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 8° Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en virtud del principio de in dubio pro reo.
Cancélense, las órdenes de captura vigentes en contra de Michael Leonardo Urrego Pulido, derivadas de este proceso penal. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia del 30 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado 8° Penal del Circuito de Conocimiento, y, en su lugar ABSOLVER a James Manuel Mogrovejo Moreno identificado con la C.C. 1.233.511.240, y a Oscar Javier Martínez Quintero identificado con la C.C. 1.022.351.983, por el delito de tráfico, Radicado: 110016000050201748854 02 N.I. C-1254 Procesados: James Mogrovejo, Oscar Martínez y Michael Urrego.
Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 23 fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de almacenar.
SEGUNDO. DISPONER la libertad inmediata e incondicional James Manuel Mogrovejo Moreno y de Oscar Javier Martínez Quintero, exclusivamente por lo que atañe a esta actuación, y siempre que no sean requeridos por otra autoridad. Por Secretaría, líbrese la orden respectiva.
TERCERO. EFECTÚENSE las comunicaciones, cancelaciones y actuaciones administrativas a que hubiere lugar como consecuencia de la decisión que aquí se adopta, y REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado de origen, para su conocimiento.
CUARTO. CONFIRMAR, en lo demás, el fallo proferido por el a- quo.
QUINTO. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez Salvamento de voto SALVAMENTO DE VOTO Radicado 2017_48854. En esta oportunidad me aparto de la decisión tomada por la sala mayoritaria, porque considero que están dados los elementos de juicio para confirmar la decisión de primera instancia. 1.- Sobre la absolución de los señores MOGROVEJO MORENO y MARTÍNEZ QUINTERO, estoy de acuerdo con la sentencia apelada, puesto que: 1.1.- La materialidad de la conducta está suficientemente demostrada. 1.2.- La vinculación de estas dos personas con la sustancia, claro está no puede desconocerse, desde la perspectiva que la conducta por la que fueron judicializados permite inferir, por lo menos, la complicidad, sino mejor, en realidad, su coautoría con respecto a la actividad de segmentación o empaquetamiento de la sustancia ilícita.
Según la absolución, se critica el párrafo de la sentencia en el que se afirma que no es necesario que se hubiera demostrado su vinculación con el inmueble, y en ese estoy de acuerdo. Tal parece, según lo dice el proyecto, en casos como este, la forma como se halla parte de la sustancia y la ubicación de estos dos procesados en nada incide en el juicio de responsabilidad. 1.3.- La discusión que presenta la defensa, sobre cuál es la forma como ellos ejecutan la conducta, cuál el acuerdo criminal, qué aporte hicieron, entre otros interrogantes, evidentemente parte de una fundamentación equivocada, que surge de tener claro que solamente estaban en el inmueble, sentados en el sitio en donde a la vista pública había estupefaciente, que se estaba "reempacando" o "seccionando", según se extracta de la prueba testimonial de los policiales que adelantaron el operativo. 1.4.- Es claro que la presencia de estas dos personas en el sitio, en la forma como estaban ante la sustancia y la locación, según el dicho del policial del CTI que estuvo en el operativo, sumado al tiempo de desarrollo de la actuación policial, hacen que se evidente su compromiso con la ejecución de la conducta punible por la cual fueron vinculados al proceso y condenados. 2.- Por todo lo anterior, considero que la sentencia condenatoria está bien sustentada, tanto argumentativa, como probatoriamente, por lo que debe confirmarse la condena impuesta a estas personas.
Cordialmente, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Magistrado