REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000019201809194 01 Procedencia: Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Derian Castro Valencia Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena Acta No.: 09 Fecha: Febrero ocho de dos mil veintiuno 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 14 de agosto de 2020, proferido por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento, mediante el cual condenó a Derian Castro Valencia, en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
ANTECEDENTES Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 2 Entre el 2017 y el 2018, el menor D.S.V.R., quien para la época tendría de 5 a 6 años de edad, acostumbraba a ir de visita a un apartamento ubicado en la carrera 78 K No. 57 D-13 sur, barrio “Roma” de esta capital, en donde vivía su abuela materna, su primo Dylan, sus tíos Camilo, Diana y Tatiana Rodríguez Ramírez, y el compañero permanente de esta, Derian Castro Valencia. Este último sujeto aprovechaba las veces en que el niño asistía a aquel inmueble, para tocarle las partes íntimas y ejecutar diversas penetraciones anales, amenazándolo con “jugar” sexualmente con Dylan si él no accedía al contacto físico.
El último episodio ocurrió el 25 de diciembre de 2018, cuando Derian Castro Valencia se acostó en su cama con el menor, le bajó los pantalones y la ropa interior, y comenzó a tocarle el pene y las nalgas. Al levantar las cobijas que los cubrían a ambos, Tatiana Rodríguez Ramírez vio a su sobrino semidesnudo en posición fetal, con aquel hombre muy cerca de él, lo que provocó que los familiares del pequeño descubrieran lo que venía sucediendo en el apartamento. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 26 de diciembre de 2018, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra de Derian Castro Valencia. Específicamente, la formulación de imputación se hizo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 3 años agravado, teniendo como base los hechos expuestos el delegado fiscal, así: “(…) Le quiero informar señor Derian Castro que se le investiga por hechos ocurridos el día 25 de diciembre del año 2018, hechos acaecidos en horas de la mañana hacia eso …de las … 12 o 13 horas… dentro de la vivienda, sitio y hora en el cual el menor D.S.V.R. se encontraba en compañía de su familia celebrando estas festividades de navidad, y momento en el cual el ciudadano Derian Castro lleva al menor hasta su sitio de habitación, en el sitio en el cual pernoctaba, lo ubica en la cama donde este dormía, lo despoja de sus prendas, de su pantalón, y la baja sus prendas íntimas, su ropa interior y allí es cuando procede a realizar tocamientos a nivel genital, tocamientos que tienen un nivel erótico sexual…. situación que es advertida por parte de unos de sus familiares, especialmente la señora Tatiana Rodríguez (…) situación que lleva a que posteriormente se dé la captura de este ciudadano en situación de flagrancia (…) ahora bien entiende este delegado que estamos frente a (…) ese artículo 209 señor Derian [que] nos habla de los actos sexuales con menor de 14 años, entonces ese hecho que le acabo de comunicar del día de ayer se enmarcaría como autor (…) de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años (…) así se infiere o se visualiza de lo que logra relatar el menor, donde este pues refiere que el ciudadano el día de ayer lo invitó a jugar ese juego de las partes íntimas (…) que esta persona le cogió sus partes íntimas, lo tocaba, le ponía su parte íntima en la cola y refiere que el día de ayer específicamente lo tocó con la mano en la cola, luego con el “pichirilo”, que luego lo tapó con una cobija e inclusive refiere que este ciudadano le tocó, refiere que le tocó, el niño se refiere a la parte íntima, a su pene como “pichirilo”, lo tocó con la mano y con la boca este ciudadano, situación que nos ubica en el artículo 209 de los actos sexuales (…) agravado por estar presente esa situación del artículo 211 numeral 5º (…) es claro aquí ese rol preponderante que usted tenía en esa familia, usted es el compañero permanente de la señora Tatiana Rodríguez, quien es a su vez la tía del menor; que el menor frecuentaba este domicilio debido a que ese es el domicilio de la abuela materna del niño, y sitio al cual usted también coincidía, y que esa situación, esa confianza llevó a que el niño coincidiera en ese sitio y en esa fecha donde fue objeto de este tipo de abusos (…) entiende este delegado que estamos frente a esa situación (…) del artículo 31 CP que nos habla del concurso de conductas punibles (…) qué quiere decir esto señor Derian, que el legislador ha previsto que con varias acciones usted puede infringir varias disposiciones de la ley penal como en este caso, y es que el menor en sus relatos pues refiere que esta no es una situación huérfana, no es una situación única sino que inclusive lo relata que esto había pasado desde que él tenía cinco años de edad, refiere que esos casos eran en este mismo sitio, en la casa de la abuelita, que el modus operandi que utilizaba este sujeto era el mismo, el de invitarlo a un juego, al juego de las partes íntimas, era básicamente la misma situación, era cerrar la puerta, Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 4 pedirle que no lo viera nadie y que él colocaba sus partes íntimas en la cola refiere, es decir, que era accedido analmente por parte de este sujeto, anal y oralmente por parte de este sujeto e igualmente pues sometido a toda clase de vejámenes como obligarlo a que le tocara también las partes íntimas (…) hechos que nos ubican o se enmarcan en el contenido del artículo 208 C.P., que nos habla de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (…) conducta igualmente agravada por esa misma circunstancia del numeral 5º, esto es, aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno de los partícipes, en este caso pues esa misma situación que ya le fue explicada para el caso de los actos sexuales abusivos, entonces le estoy hablando de un concurso de conductas, de un concurso heterogéneo, es decir, que usted con varias actuaciones, con varios hechos atentó contra dos bienes jurídicos diferentes (sic), contra dos tipos penales diferentes, uno de ellos fue ese del acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (…) y se aumentaría hasta en otro tanto porque encuentra este delegado que ayer 25 de diciembre a usted se le ubica como presunto responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años [agravado] (…) ambas en calidad de autor (…) los actos sexuales abusivos por hechos del día de ayer, 25 de diciembre de 2018, y el acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por hechos ocurridos durante el año 2017, es decir, desde que el menor tenía aproximadamente cinco años de edad”1.
Como el procesado no aceptó los cargos, se radicó escrito de acusación el 13 de febrero de 2019 por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, con el siguiente marco fáctico: “Los hechos ocurrieron en esta ciudad, el 25 de diciembre de 2018 en la carrera 78 K No. 57 D-13 sur (…) se tiene conocimiento de los mismos por medio de llamado que se le hiciera a la policía, la cual al contactarse con la señora Johana Gutiérrez Ramírez madre del menor DVSR les informa que se encontraba en la casa de su madre y en horas de la tarde del mismo día, su hijo DVSR se fue al cuarto de su primo de dos años a jugar, indica la denunciante que su hermana estaba buscando un juguete en la habitación y al levantar las cobijas de la cama, observó que DVSR tenía el pantalón y la ropa interior abajo y el señor Derian Castro quien era su compañero permanente y padre de su hijo de 2 años, estaba al lado del menor, razón por la cual le pegó a Derian salió corriendo de la casa y lograron retenerlo mientras llegaba la policía. 1 Récord 51:58-1:07:28 audiencia formulación de imputación Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 5 Por medio de la entrevista forense y valoración médico legal realizada al menor se logró establecer que cuando quedaba al cuidado de la tía materna, Derian quien era el esposo de su tía, llegaba a la habitación, le decía que jugaran y que no le dijera a nadie, indica que cerraba la puerta y empezaba a jugar el juego que consistía en ponerle sus partes íntimas en la cola le hacía duro y le dolía, reveló que estos hechos ocurrieron en muchas oportunidades, pero respecto de la última vez relató que el 25 de diciembre cuando estaba jugando play station en la cama de su primo de 2 años, llegó Derian y le dijo que jugaran, lo cubrió con una cobija y empezó a tocarle el “pichirilo” con la mano y con la boca, luego de esto su tía levantó la cobija y se dio cuenta de lo que estaba ocurriendo (…)”2.
Seguidamente, las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 12 de mayo, en donde se mantuvieron incólumes los aspectos fácticos y jurídicos consignados con antelación; mientras que la preparatoria tuvo lugar el 9 de abril de 2019.
Por su parte, el juicio se desarrolló en las fechas que siguen: 12 de julio, 15 de noviembre de 2019; 17 de febrero, 6 de marzo y 14 de agosto de 2020. En el transcurso del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias: la plena identidad del acusado y la víctima, quien para la época de los hechos era menor de 14 años. De otra parte, en calidad de testigos de la Fiscalía se presentaron: la víctima, D.S.V.R.; la psico-orientadora del colegio del menor, Paula Andrea Baquero Góngora;
Johana Rodríguez Ramírez; Arley Armando Vega Rodríguez; Tatiana Geraldine Rodríguez Ramírez; y la perito Yeimy Carolina Galeano Barbosa, con quien se incorporó el informe pericial de clínica forense del 25 de diciembre de 2018, con su respectivo complemento3. 2 Páginas 182, 183 PDF expediente digitalizado. 33 Páginas 125-128 PDF expediente digitalizado.
Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 6 Por la defensa. Concurrieron los deponentes: Kimberly Castro Valencia, Jeane Rosalba Valencia Urrego y Eduardo Castro Valencia. Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual se anunció el sentido del fallo.
La lectura de la decisión de primera instancia se produjo el 14 de agosto de 2020, y contra la misma la defensa interpuso el recurso de apelación.
4. DE LA SENTENCIA El 14 de agosto de 2020, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento, condenó a Derian Castro Valencia en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Para ello, el a-quo hizo un recuento de las pruebas y a partir de allí pudo concluir que el acusado, aprovechándose de su condición de tío político del niño D.S.V.R., y por ende de la confianza y del contacto familiar que tenía con el menor, le tocó varias veces sus partes íntimas e inclusive en repetidas oportunidades también le introdujo “el pichirilo en la cola”, bajo la amenaza de que si no permitía que se gestaran tales aproximaciones eróticas, le pasaría lo mismo a su primo Dylan.
En opinión del sentenciador, estos hechos fueron referidos por la víctima con total coherencia, y se ratificaban con el testimonio de Tatiana Rodríguez Ramírez, quien el 25 de diciembre de 2018 descubrió a Derian Castro Valencia bajo cobijas con el pequeño, Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 7 mientras este se encontraba en posición fetal y tenía los pantalones abajo.
Además, la incriminación, según lo que se anotó en el fallo, fue confirmada por los padres del ofendido, al referir ambos que su hijo tenía un comportamiento agresivo e ideaciones suicidas; situación que de igual manera mencionó la psico-orientadora del colegio de D.S.V.R., Paula Andrea Baquero Góngora. A la par, en la decisión judicial se destacó que el relato del menor era compatible con los hallazgos del examen sexológico, realizado por la perito Yeimy Carolina Galeano Barbosa, quien encontró fisura superficial de mucosa en región perianal en los meridianos de las 11, 12 y 1, con borramiento de pliegues en el meridiano de las 6, provocados por lesiones constantes o repetitivas de la mucosa anal.
Luego de esto, el a-quo determinó que los ataques sexuales ocurrieron cuando D.S.V.R. tenía entre 5 y 6 años de edad, finalizando el 25 de diciembre de 2018, en el momento en que su tía y compañera permanente del acusado, Tatiana Rodríguez Ramírez, se dio cuenta de la situación anómala o irregular que sucedía entre ellos, de acuerdo a lo que pudo observar o percibir, en forma personal y directa.
Por otra parte, en cuanto a los testigos de la defensa, el sentenciador determinó que no habían presenciado los hechos, y que sus manifestaciones estaban encaminadas a probar la existencia de conflictos familiares y de dinero entre el inculpado y su pareja. Sin embargo, consideró que no se había demostrado que las eventuales pretensiones vindicativas de esta última mujer hubiesen determinado la configuración de una historia fantasiosa de abuso sexual; máxime al constatar que el respaldo de la Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 8 incriminación no solamente provenía de parientes del niño, sino también de terceras personas como la médico forense y la psico- orientadora del plantel educativo.
Bajo tales presupuestos, concluyó que Derian Castro Valencia era el autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado (artículos 208, 209 y 211-5 C.P.); motivo por el cual le impuso la pena principal de 278 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso.
Finalmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria
5. DE LA APELACION 5.1. DEFENSA MATERIAL. Derian Castro Valencia solicitó que se revocara íntegramente la condena, o que en subsidio se dosificara de nuevo la pena. Frente a lo primero, indicó que habían dudas razonables sobre la materialidad de los delitos sexuales ya que el testimonio del menor presentaba inconsistencias al narrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron las intromisiones eróticas indebidas, al punto que negó haber visto el miembro viril del adulto, y no pudo plantear con solidez el número de veces en que se repitió la experiencia traumática.
Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 9 Adicional a ello, consideró que los episodios lascivos no fueron corroborados por el Ente Acusador, y, en ese sentido, aunque reconoció que el dictamen de medicina legal indicaba la posible existencia de un acceso, sostuvo que no podía plantearse con igual fortaleza que el mismo fuese el producto de una conducta libidinosa.
Luego, señaló que la denuncia penal presentada en su contra era falaz y temeraria, fundamentada, de un parte, en los testimonios de oídas de los familiares de D.S.V.R.; y, de otra, en la influencia que probablemente ejerció su antigua compañera sentimental, Tatiana Rodríguez, en el menor para que este lanzara falsas acusaciones. El recurrente hizo énfasis en que la historia de abuso sexual bien podía ser un invento, que surgía del interés de su ex pareja de quedarse con la fábrica que era de su propiedad, en medio de la relación conflictiva que existió entre ellos, y de la que dieron fe los deponentes de descargo, con total coherencia y espontaneidad.
Por las razones antes esbozadas, solicitó que se le absolviera de los cargos. Ahora, frente a la petición subsidiaria, señaló que la pena era excesiva y no cumplía con los parámetros establecidos en los artículos 59 y 61 C.P.; motivo por el cual pidió su revisión. De esta manera, dejó planteado el disenso. 5.2. DEFENSA TÉCNICA. La defensa técnica solicitó la absolución de su prohijado, en virtud del principio de in dubio pro reo.
Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 10 Con tal fin, criticó que el sentenciador solo tuviera en cuenta aquellos apartes de las pruebas que favorecían la condena, ignorando otros que beneficiaban a Derian Castro Valencia. Por esa vía, destacó que D.S.V.R. (a) negaba haber visto las partes íntimas de su abusador;
(b) divagaba en torno a las posibles fechas de las afrentas libidinosas; (c) no era claro en su testimonio si defecaba o no cuando se presentaba el contacto físico con el acusado; (d) tenía una fijación con el número cinco, que lo llevó a plantear que los ataques habían ocurrido cinco o cincuenta y cinco veces; y (e) en su narrativa, no se podía apreciar si las intromisiones eróticas denunciadas eran actos sexuales o accesos carnales, y tampoco si se repitieron en el tiempo como para imponer una pena tan alta.
Además, según su parecer, no era lógico que a la víctima le agradara ir cada 8 días al lugar de los hechos, y que también le gustara ver más o menos al acusado y no supiera por qué. Ahora, frente a los testimonios de oídas de los parientes del niño, sostuvo que el juez tergiversó o adicionó indebidamente sus dichos, en lo que respecta al contenido de las revelaciones efectuadas por D.S.V.R., con el fin de recrear el supuesto juego erótico que se había inventado el procesado para acercarse al pequeño, y las amenazas no demostradas que supuestamente le hacía el adulto.
Por otra parte, cuestionó que se utilizara la agresividad, las ideaciones suicidas, y en general el comportamiento del menor, para corroborar la experiencia traumática, cuando ello simplemente correspondía al carácter del niño, y no a un signo de abuso sexual que contara con el debido respaldo científico o Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 11 probatorio como las notas elaboradas por la víctima en las que, en teoría, consignaba que se quería morir y que no fueron aportadas al proceso penal.
Luego, frente al episodio libidinoso ocurrido en diciembre de 2018, apuntó que no era creíble. En primer lugar, porque el intervalo en que el acusado pudo estar con el menor, sin la presencia de otro adulto, fue fugaz, es decir, que no hubo tiempo para que los tocamientos sucedieran. En segundo lugar, porque este y los demás eventos lascivos supuestamente ocurrieron en la habitación de Derian Castro Valencia, mientras otras personas estaban dentro del inmueble, por lo que ese sitio no era un entorno privado o ajeno a la auscultación pública, en el que pudieran pasar desapercibidas las conductas rijosas durante un buen periodo.
Inclusive, destacó que la única persona que se había percatado de los abusos era Tatiana Rodríguez, quien fue una testigo aleccionada por la Fiscalía para incriminar al acusado. En opinión de la defensa, esta mujer conocía de antemano las pruebas y sabía lo que tenía decir. Ella quería perjudicar a su cliente por motivos personales y de carácter económico que plantearon los deponentes de descargo, quienes no fueron tomados en cuenta por el a-quo para decidir.
En esa medida, reiteró su petición de absolución al estimar que la narrativa incriminatoria estaba permeada por dudas razonables.
5.3. NO RECURRENTES El apoderado de la víctima solicitó que se confirmara la condena, al considerar que Derian Castro Valencia fue aprehendido el 25 de diciembre de 2018 en situación de flagrancia cometiendo un Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 12 delito sexual en contra de D.S.V.R.; hecho que no era aislado, sino que venía configurándose y repitiéndose de tiempo atrás como se podía avizorar en la entrevista de la víctima, su posterior testimonio, y en el reconocimiento médico legal sexológico que se le practicó como medios de prueba que descartaban cualquier tipo de aleccionamiento sugerido por la defensa material o técnica.
En esas condiciones, solicitó que se mantuviera intacta la sentencia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20044; circunscribiéndose al objeto de la apelación, a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo y a los que requieran un examen oficioso en virtud de garantías fundamentales quebrantadas. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si el Ente Acusador logró demostrar, más allá de toda duda razonable, la materialidad de los delitos sexuales por los cuales se condenó en primera instancia a Derian Castro Valencia. 4 Preceptúa la norma: “Artículo 34.
De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 13 En caso afirmativo, de oficio estudiará si la premisa fáctica del fallo es respetuosa de los hechos jurídicamente relevantes expuestos por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación, y si, bajo tal presupuesto, tendrá que dosificarse de nuevo la pena. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1. La importancia del testimonio de la víctima. En los delitos sexuales el testimonio de la víctima adquiere un valor preponderante en el juicio. Así, no puede ser descartado ex ante; goza, en principio, de alta confiabilidad; suministra información que permite auscultar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado; pese a ello debe ser valorado en conjunto con los otros medios de conocimiento, de acuerdo a las reglas de la sana crítica; y puede bastar para condenar, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 29 de julio de 2015, rad. 38716 (SP9805-2015).
En todo caso, para el correcto análisis de cada situación, la jurisprudencia nacional ha destacado tres aspectos que deben analizar los sentenciadores. A saber: “a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor–agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último.
Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 14 ”b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y ”c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”5.
Con tales derroteros, se estudiará el recurso de apelación interpuesto por la defensa material y técnica, quienes al unísono solicitan que se revoque la condena en virtud del principio de in dubio pro reo. Reclamo que, se anticipa, no está llamada a prosperar. Para demostrar por qué, se hará una contextualización previa del caso, que permitirá después abordar de una mejor manera los puntos álgidos del disenso.
En ese sentido, se advierte que las pruebas recopiladas en la actuación demuestran que Derian Castro Valencia y su compañera permanente Tatiana Rodríguez Ramírez, vivieron en un apartamento ubicado en la carrera 78 K No. 57 D-13 sur, barrio “Roma” de esta capital, aproximadamente desde el nacimiento de su hijo Dylan, que ocurrió más o menos en el año 20166 hasta el 25 de diciembre de 2018.
En ese lugar también habitaba la madre de aquella mujer, y dos de sus hermanos: Diana Marcela y Camilo José Rodríguez Ramírez, junto a la esposa de este. 5 Aspectos que recordó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de septiembre de 2009, rad. 23508 6 Se concluye que el niño nació aproximadamente en el 2016, porque en la sesión de audiencia de juicio oral del 15 de noviembre de 2019, tenía tan solo 3 años de edad.
Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 15 Cada ocho días, o por lo menos cada quince, era común que asistiera al inmueble Johana Rodríguez Ramírez, hermana de Tatiana, Diana y Camilo, junto a su hijo D.S.V.R. nacido el 19 de febrero de 2012, lo que quiere que decir que para la época en que frecuentaba ese sitio, y vivía allí el acusado, tendría de 4 a 6 años de edad.
Cuando iba de visita, el menor pernoctaba en dicho apartamento tal como lo recordó en el juicio su progenitor, Arley Armando Vega, y una de sus tías maternas, quien dio fe de lo siguiente: “[mi sobrino] iba a veces cada 8 días, o a veces cada 15 días porque mi hermana trabajaba los sábados y mi mami le hacía el favor de cuidarlo… o sea ella lo llevaba el viernes, se iba a trabajar y mi mami lo cuidaba sábado y domingo.”7 Dentro de ese marco temporal y espacial, es que D.S.V.R. asegura que fue abusado sexualmente por Derian Castro Valencia, en el cuarto que el niño reconoce como “la habitación de mi tía Tatis”.
Según él, el procesado: “me tocaba las partes íntimas… el pene y la cola… con las manos y me metía el pichirilo en la cola”, esto es, el miembro viril del adulto8. Información que amplió la víctima, con siete años de edad, en el interrogatorio directo de la siguiente manera: “Preguntado: tú nos puedes contar cómo ocurrió eso. Contestó: sí. (…)entonces era diciembre, estaban tomando cerveza, yo me dormí … como a las 2, y a las cuatro se durmieron, y yo dejé mi playstation allá cargando, y 7 Récord 1:48:44 -1:49:02 juicio oral del 15-11-19. 8 En el juicio oral, el niño dijo que el pichirilo era una parte íntima que no se podía tocar, que también reconocía o identificaba como “pene” Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 16 me dijo que fuera a la cama de él, y yo fui a la cama, estaba concentrado en el playstation y me estaba tocando mis partes íntimas y cuando mi tía abrió las cobijas dijo, le hizo dos puñetazos y le dijo: Derian por qué hace eso y dijo que (inentendible) solo se estaba rascando la cola, dijo venga y me dice la verdad [D.S.V.R.] bueno tía, y dije la verdad (…) Preguntado: esos tocamientos que tú nos estás contando fueron por encima o por debajo de tu ropa.
Contestó: por debajo de mi ropa. Preguntado: tú nos dijiste que te tocaba la cola, el pichirilo o el pene. Contestó: La cola y el pichirilo y el pene. Preguntado: nos dices que con las manos de él. Contestó: sí señora. Preguntado: tú nos comentas que él te metía el pichirilo en tu cola, tú nos puedes comentar esa situación… cuéntanos. Contestó: que él me lo metía y yo hacía popó y él me lo limpiaba.
Preguntado: él con qué te limpiaba. Contestó: con su pene. Preguntado: cuándo él metía el pene en tu cola estaban con ropa o sin ropa. Contestó: con ropa (…) él me la bajaba y me la dejaba hasta las rodillas. Preguntado: y eso en qué parte de la casa ocurría. Contestó: en Roma. Preguntado: en qué parte de esa casa, en qué lugar, en qué habitación ocurría eso.
Contestó: en la de mi tía Tatis (…) en la habitación, o sea cerca de la sala y de la cocina 18:10 (…) Preguntado: en qué lugar de esa habitación el señor Derian metía su pene en tu cola. Contestó: en la cama. Preguntado: esa cama es grande o pequeña. Contestó: media, mediana9. De acuerdo al relato del menor, estos hechos sucedieron cincuenta y cinco veces, no cinco como lo indicó la defensa técnica en el recurso de apelación, cuando él iba de visita al apartamento de sus familiares, aunque reconoce que no siempre que asistía a dicho inmueble se configuraban tales contactos eróticos indebidos.
Narrativa que es clara, coherente, espontánea y detallada, apuntando siempre a una multiplicidad de tocamientos y penetraciones anales que son creíbles, de la forma en que lo indicó el a-quo en su sentencia, luego de realizar un juicioso estudio del caso; máxime al considerar que el niño durante años acudió con frecuencia al inmueble en que ocurrieron las 9 Récord 10:50-19:47 cámara gesell.
Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 17 agresiones libidinosas, y, en esa medida, no es descabellado que plantee que las mismas se repitieron en un número considerable de ocasiones, por más inverosímil que ello pueda parecer a los recurrentes. Sobre el tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha recordado que: “…la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento… resulta … en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña [o de un niño], pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano….”10 Razonamientos que son plenamente aplicables al caso concreto, en donde D.S.V.R., a su corta edad, fue capaz de describir el escenario de los hechos; definir las conductas plurales desarrolladas por el acusado sobre su cuerpo; diferenciar los simples tocamientos de la introducción del miembro viril del adulto; y explicar la forma en que el acusado lo desvestía parcialmente para tener contacto con sus partes íntimas.
En esos términos, por más increíble que le pueda parecer a la defensa material y técnica el testimonio del menor, lo cierto es que esa prueba es supremamente valiosa para el juez singular y colegiado, en aras de determinar que hay un relato bastante sólido de abuso sexual repetitivo, que va mostrando que la 10 Radicado 43262 del el 16 de abril de 2015, citado por la CSJ en sentencia del 7 de junio de 017, rad. 46873 (SP8182-2017).
Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 18 condena impuesta por el a-quo se ajusta a la situación fáctica acreditada en el proceso penal. 6.3.2. Corroboración de los abusos sexuales. Como ya se ha visto, el testimonio de D.S.V.R. es creíble, pero debe ser examinado en conjunto con las demás pruebas, para establecer si las mismas le dan un soporte demostrativo adicional, o plantean dudas razonables que deban interpretarse a favor del acusado.
Labor que fue realizada correctamente por el juez de conocimiento, quien detectó que las acusaciones del niño se acompasaban con lo que pudieron observar o percibir, en forma personal y directa, los testigos Tatiana Rodríguez Ramírez, los padres de la víctima y la psico-orientadora Paula Andrea Baquero Góngora, en armonía con el artículo 402 C.P.P. La primera deponente de este grupo pudo dar fe del último abuso sexual cometido por Derian Castro Valencia. En efecto, al analizar en conjunto las manifestaciones hechas por los testigos de cargo, es evidente que el 24 de diciembre de 2018, D.S.V.R. estuvo en el apartamento en que vivía Derian Castro Valencia para celebrar la navidad, pasó allí la noche hasta el día siguiente, cuando las conductas lascivas fueron conocidas por los parientes del niño. Esto gracias a lo que pudo ver Tatiana Rodríguez en la mañana del 25 de diciembre de 2018.
Al respecto, la deponente en cuestión indicó lo siguiente: Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 19 “…Yo ese día estaba en mi habitación con Derian, entonces nos despertamos tipo 10 de la mañana cuando… mi hijo y mi sobrino estaban en el otro cuarto, en el cuarto de mi madre.
Mi hijo se despertó y fue a golpear al cuarto con mi sobrino, yo le digo: Derian pues parece que el niño se despertó, ábrale al niño porque ese día estábamos solos los dos en el cuarto, él abre la puerta, entra mi sobrino D.S.V.R., mi hijo Dylan, y pues D.S.V.R. tenía un playstation, un aparatico que le habían regalado y él me dijo: ¿tía jugamos? O sea con el play, yo le dije: sí hágale… venga y jugamos, él se sube a la cama con mi hijo Dylan, entonces pues en la cama quedamos los cuatro …Dylan ese día no pudo alcanzar a destapar los regalos del 24, él se acostó temprano, entonces yo le digo: Dylan ven te muestro lo que te dieron de navidad, lo que te trajo el niño Dios, me bajo de la cama con él y empiezo a mostrarle los juguetes…. en esas no encontraba un muñequito, un muñeco que le habían regalado, un hulk… entonces yo me salgo de la alcoba y voy a la alcoba de mi mami a buscar, yo me salgo, Derian queda con D.S.V.R. y con Dylan en el cuarto, en mi cuarto, D.S.V.R. estaba en la cama con él y Dylan estaba abajo, yo me salgo, voy busco el muñeco y cuando regreso pues yo veo que Derian y D.S.V.R. están arropados totalmente, Derian está en la parte de atrás del niño, o sea el niño está como en posición fetal y Derian está detrás de él, la verdad en ese momento no le veía la maldad, yo seguía buscando mi muñeco, y yo me acerco y le digo: venga Derian ayúdeme a buscar el muñeco que no lo encuentro, levanto las cobijas cuando las destapo me doy cuenta que el niño tiene los pantalones y la ropa interior abajo y pues Derian está detrás de él”11 Pormenores que revelan que la víctima está diciendo la verdad cuando asegura que el abusador acostumbraba a desvestirlo parcialmente para ejecutar los comportamientos libidinosos dentro de la habitación que compartía el adulto con su compañera permanente, buscando acercarse a él con intenciones sexuales, pues no de otra manera se explica que estuviera tan cerca del menor, mientras este no tenía cubiertas sus partes íntimas. 11 Récord 1:41:17-1:43:44 juicio oral del 15-11-19.
Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 20 Además, después de la escena vista por la tía del pequeño, esta confrontó a su sobrino, y le contó a su hermana Johana Rodríguez Ramírez lo que había ocurrido; quien a su vez llamó al padre del niño, Arley Vega Rodríguez. El 25 de diciembre de 2018, los tres adultos escucharon a D.S.V.R. admitir que había sido víctima de conductas lascivas inapropiadas, por parte de Derian Castro Valencia. Sobre tal punto, la defensa técnica repara en el contenido de sus testimonios de oídas, pero eso es intrascendente para esta Corporación ya que la fuente directa de conocimiento estuvo disponible en el juicio oral.
En esa medida, no interesa lo que los familiares del pequeño puedan decir acerca de los abusos sexuales que no les conste. Lo que importa de ellos, es que en los momentos concomitantes y posteriores a la revelación de los mismos, aseguraron que D.S.V.R. comenzó a llorar y entró en shock. Es decir, que además de que la víctima estaba semidesnuda, próxima al acusado, se evidencia una alteración de su estado anímico o emocional, como hechos que, en conjunto, corroboran la materialidad de los delitos que aquí se juzgan.
De igual forma, se ratifica la existencia de los contactos eróticos, con los cambios de comportamiento y las ideaciones suicidas del ofendido, que bien pudo recordar Johana Rodríguez. Según esta testigo: Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 21 “…Él [D.S.V.R.] la verdad vivía muy rebelde, también con pensamientos suicidas.
A cada rato me decía que quería quitarse la vida, que él no vale la pena, los comportamientos bruscos en el colegio, llamados de atención… o sea unos comportamientos… él cambió mucho pero pues uno sin saber, sin saber por qué (…) igual ha sido ahorita un tratamiento duro porque el niño vive en un desequilibrio emocional bastante, con una autoestima tenaz, con ansiedad, como así con conductas también digamos en los niños, donde me lo cuidaban también, que le cogía la cola a los niños, que se le acercaba a los primos a darle besos, pero pues no sé, uno de pronto en su ignorancia nunca relacionaba las cosas con algo así12 (…) En sus momentos … cuando él está como deprimido, cuando está así desesperado a veces empieza: es que yo me quiero morir, me quiero morir, yo ya no quiero vivir, es que yo no valgo la pena, yo no, yo soy una basura, y así con esas actitudes, y yo: papi pero por qué, no, cálmate, incluso hasta escribió en un palito de paleta…que qué día le encontramos en el cuarto… escribió: „David Vega quiero matarme matarme‟ ”13 En similar sentido, el padre del niño dijo: “…los cambios que he notado son: el quererse suicidar, él [mi hijo] se siente muy culpable, se siente triste, me dice que lo perdone … (sic)” Para la defensa, lo anterior no configura ningún daño psicológico que corrobore los abusos sexuales.
En su opinión, todas estas alteraciones corresponden al carácter del menor, nada más. Sin embargo, razonablemente no puede pensarse que así sea. En efecto, nótese que las alertas por las conductas inadecuadas del niño surgieron en el colegio al que asistía D.S.V.R. para el año 2017, como lo refiere la psico-orientadora del plantel, Paula Andrea Baquero Góngora, quien da fe de la intervención y del 12 Récord 1:00:34-1:02:09 juicio oral del 15-11-19. 13 Récord 1:05:50 -1:06:35 ídem.
Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 22 seguimiento que le estuvo haciendo al caso durante esa anualidad y las dos siguientes; lo que le dio la oportunidad de acercarse al menor y notar que él agachaba la mirada, se sentía mal, con miedo, apenado y le manifestó expresamente su deseo de morirse.
Es claro que la profesional no actuó aquí como psicóloga clínica o forense, ni acudió al juicio en calidad de perito, pero sí pudo dar cuenta de aquello que advirtió, en forma personal y directa, al tener contacto con la víctima en la institución educativa; lo que hace que su testimonio cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 402 C.P.P., y en esa medida, se concluye que sus dichos son especialmente valiosos para confirmar lo mencionado por los padres del pequeño, y por esa vía, indirectamente, la existencia de los abusos sexuales.
Inclusive, no hay ninguna regla de la experiencia o prueba que indique que sea normal que un niño tan pequeño como D.S.V.R. tenga pensamientos suicidas, tristeza, ansiedad, sentimientos de culpabilidad y conductas sexualizadas hacia otras personas. En ese orden de ideas, sus desajustes emocionales y comportamentales se toman como signos de la experiencia traumática vivida junto al acusado, en el barrio “Roma” de esta capital, tal como lo advirtió el a-quo.
Por otro lado, es preciso destacar que la narrativa incriminatoria encuentra un respaldo importante en la medicina forense, a través de la labor de la perito Yeimy Carolina Galeano Barbosa, encargada del examen sexológico de D.S.V.R. el 25 de diciembre Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 23 de 2018, es decir, el mismo día en que se descubrieron las afrentas libidinosas.
En tal fecha, pudo encontrar que el menor tenía fisuras superficiales de mucosa de región perianal en meridiano de las 11 de 0.5 cm, en meridiano de las 12 de 0.3 cm y en meridiano de la 1 de 0.2 cm, con borramiento de pliegues en el meridiano de las 6, que, según la experta, se podía dar por “lesiones constantes o repetitivas”; hallazgos que estimó compatibles con el relato de abuso sexual.
Sin embargo, la profesional en el juicio explicó que esta clase de descubrimientos también podían obedecer a otras causas como parasitosis, deposiciones crónicas o estreñimiento. De esto se vale el acusado para quitarle fortaleza al señalamiento en su contra, cuando ninguna de estas hipótesis alternas fue acreditada en el sub lite. La única que se demostró con el testimonio de la víctima, y que se afianzó con las muestras de daño psicológico, fue que D.S.V.R. sufrió tocamientos en sus partes íntimas y penetraciones anales recurrentes.
En esa medida, estos últimos eventos, y no otros, son los que explican los hallazgos de la perito; punto que fue sopesado adecuadamente por el sentenciador. Ahora bien, lo dicho hasta el momento refleja que para soportar la condena, el a-quo no solo se basó en el testimonio de la víctima, sino también en otras pruebas recopiladas en la actuación que demostraban que Derian Castro Valencia sí se acercaba Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 24 libidinosamente al niño semidesnudo dentro del apartamento ubicado en el barrio “Roma”, sin importarle que otras personas estuvieran dentro de ese inmueble; tanto que en D.S.V.R. quedaron huellas físicas y psicológicas, que al final ratifican la existencia de los abusos sexuales, y que muestran una vez más la solidez del fallo de primera instancia. 6.3.3.
El ocultamiento de las agresiones libidinosas. Para el defensor es inverosímil que un abuso sexual reiterativo como este, se mantuviera oculto por varios meses, sin ser descubierto antes por los familiares de la víctima. Tal postura, ignora deliberadamente detalles que dio a conocer D.S.V.R. en su testimonio, en donde sostuvo que Derian Castro Valencia lo tenía amenazado.
En sus palabras: “[me decía] que si no lo hacía, lo hacía mi primo Dylan…. Él me decía: si usted le dice a alguien, yo le hago eso a Dylan…. [Dylan] es mi primo pequeño, lo tengo que defender”. Expresiones utilizadas por el menor, que demuestran que el acusado se aprovechó de su corta de edad, y del deseo que tenía de proteger al hijo de su tía de esta clase de aberraciones sexuales; lo que aseguró durante un buen tiempo que la víctima guardara silencio; hecho en el que también contribuyeron los sentimientos de culpabilidad que toda esta situación le generaba al titular del bien jurídico, y que quedaron registrados en el testimonio de Arley Vega cuando escuchó a su hijo pedirle perdón por lo ocurrido con el procesado.
Por otra parte, debe considerarse que antes del 25 de diciembre de 2018, nadie sospechó de lo que ocurría entre el acusado y el Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 25 niño, a pesar que en el apartamento habitaban otras personas, por dos razones. La primera, porque la manipulación o amenaza del victimario había surtido efecto sobre la víctima, tanto que el menor pensaba que nada malo le había sucedido a Dylan porque él no lo había permitido.
Es decir, en su mente con su sacrificio defendía a su primo14. La segunda, porque dentro del inmueble, el agresor siempre escogía su cuarto para cometer los tocamientos y las penetraciones anales, y allí era el único adulto en compañía de D.S.V.R., permaneciendo ambos, por lo regular, a puerta cerrada. Al respecto, el niño atestiguó lo siguiente: “[Derian] me decía ciérrela y échele candado”, lo que refleja cierto grado de intimidad y soledad.
Entonces, estos dos factores enunciados explican suficientemente por qué los parientes de la víctima no advirtieron antes del 25 de diciembre de 2018, el trato anómalo que venía proporcionándole Derian Castro Valencia al sobrino de su antigua compañera sentimental. 6.3.4. El valor de los testigos de la defensa. Tanto el defensor como el procesado al sustentar el recurso de apelación, destacan la importancia de los deponentes de descargo para acreditar que Tatiana Rodríguez estaba interesada en perjudicar a Derian Castro Valencia, lo que la llevó 14 Sobre este punto, escúchese el testimonio de Tatiana Rodríguez, quien dijo lo siguiente: “yo solo recuerdo que ese día cuando estábamos en el CAI, él se me acercó y yo le dije: [D.S.V.R.] dime a Dylan qué le pasó, [D.S.V.R.] por favor Dylan es un bebé, Dylan no me puede contar… por favor qué le hacían a Dylan, y él me decía: nada tía, nada, yo nunca dejé tía 2:04:30 me acuerdo que él en el CAI me decía eso, que él nunca dejó(récord 2:04:06. 2:04:36)… yo no dejé que él jugara con él, él me decía” Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 26 supuestamente a mentir en el juicio y a influir en D.S.V.R. para que involucrara al acusado en una historia fantasiosa de abuso sexual.
Argumento que no será acogido por esta instancia. Pues bien, entre el abusador y la tía de la víctima no hay duda de que existían conflictos familiares, por cuestiones económicas y por los problemas que aquel sujeto tenía con las bebidas embriagantes; aspectos sobre los cuales dieron fe Kimberly Castro, Jeane Valencia, Eduardo Castro y la misma involucrada, Tatiana Rodríguez.
Pero, como lo indicó el a-quo, esta última “siempre abrigaba la esperanza de que el acusado dejara de lado el motivo de las disputas, el consumo de alcohol y los malos tratos”. En palabras de la testigo: “Yo los años que conviví con él [con Derian] era porque en verdad lo quería mucho, él es el papá de mi hijo, y yo lo amé con todo mi corazón, y porque yo tenía la esperanza que él dejara el trago, que pudiéramos formar un hogar…” Manifestaciones que son coherentes con otras actitudes asumidas por la mujer, quien a pesar de que vio directamente al acusado debajo de las cobijas con su sobrino semidesnudo, después de un tiempo comenzó a pensar que todo había sido un malentendido, e inclusive contrató un abogado para que representara a Derian Castro Valencia en este proceso.
Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 27 Lo anterior, muestra que su intención nunca fue perjudicar al padre de su primogénito, sino brindarle su apoyo a pesar de lo que pudo presenciar el 25 de diciembre de 2018. Otra cosa es que la deponente tuviera tiempo de reflexionar, terminara su relación con el procesado, y decidiera en el juicio contar aquello que vio después de la celebración de navidad ocurrida hace un par de años.
Y eso que narró, no porque perjudique al acusado es necesariamente una mentira. De hecho, corresponde a un relato que se acompasa con el testimonio de D.S.V.R., quien contó la manera en que Derian Castro Valencia lo despojaba parcialmente de su vestimenta para acercarse a sus partes íntimas. Basta lo expuesto, para concluir que la existencia de conflictos familiares es un criterio insuficiente para pensar que Tatiana Rodríguez faltó a la verdad en el debate público, o influyó de alguna manera en su sobrino, para que este involucrara al procesado en una historia fantasiosa de abuso sexual.
Por otra parte, los libelistas sugieren que la ex pareja del acusado se inventó los hechos de la denuncia, para quedarse con la fábrica de calzado de Derian Castro Valencia. Sin embargo, esto no es más que una suposición. En efecto, el estudio conjunto de las pruebas demuestra que el inculpado tenía una empresa, que se derrumbó luego de su captura, lo que llevó a la división de la maquinaria entre los familiares del abusador sexual y Tatiana Rodríguez Ramírez.
En esa medida, es Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 28 inverosímil que se plantee que esta mujer quería quedarse con un negocio que al final se desplomó. Ahora, si lo que hay son disputas por la repartición de los bienes, ese tema no tiene ninguna relación directa con el señalamiento, y por lo mismo no es un factor que pueda sopesarse para ponerlo en duda.
En esa medida, se advierte que la incriminación una vez más sale avante, y demuestra que Derian Castro Valencia le tocó las partes íntimas a D.S.V.R. y ejecutó actos de penetración anal sobre el menor, en repetidas oportunidades, cuando este iba de visita al apartamento en donde vivía el adulto; situación que se prolongó hasta que el 25 de diciembre de 2018, cuando los familiares del niño descubrieron el trato anómalo y sexual que venía recibiendo al interior de ese inmueble.
Hechos que dan cuenta de la configuración de varios delitos sexuales, auspiciados por el acusado, y que fueron consignados en la sentencia del 14 de agosto de 2020, para integrar las premisas fácticas y jurídicas de la condena. 6.3.5. El ajuste de la condena a la imputación como condicionante fáctico de todo el proceso penal. A pesar de que la Sala concuerda con el a-quo en lo que respecta a la efectiva demostración de un conjunto de accesos carnales y actos sexuales repetitivos, lo cierto es que la condena no puede basarse enteramente en tales presupuestos, atendiendo a los hechos jurídicamente relevantes presentados por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación15. 15 Récord 51:58-1:09:45 audiencia de formulación de imputación. Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 29 En dicho escenario, que opera como el condicionante fáctico de todo el proceso16, el titular de la acción penal aludió a un acto sexual ocurrido el 25 de diciembre de 2018, en donde Derian Castro Valencia tuvo contacto con los genitales y las nalgas de D.S.V.R.; situación que está probada como bien se puntualizó en los acápites previos.
De igual forma, mencionó otra conducta de similar naturaleza consiste en el tocamiento que presuntamente hizo el niño de las partes íntimas del adulto, que para nada formó parte de la narrativa incriminatoria expuesta por el menor, y que por tanto debe excluirse. Igual suerte corre la supuesta práctica de sexo oral que indicó la Fiscalía en su intervención, y que en estricto sentido carece de base probatoria.
Por último, el órgano persecutor se refirió a una única penetración anal ocurrida en el año 2017, que está fuertemente demostrada con los dichos de la víctima, con los cambios en su comportamiento que comenzaron a ser visibles en dicha anualidad, y con los hallazgos del examen anal y perianal. 16 Sobre el tema, consultar las sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 23 de noviembre de 2016 rad. 48200 y del 14 de octubre de 2020 rad. 55.440 (SP3918- 2020), oportunidad última en donde destacó lo siguiente: “… cuando surgen nuevas aristas fácticas que conllevan la configuración de otras hipótesis delictivas será necesario ampliar la formulación de imputación o incluso practicar otra diligencia de esa índole a fin de no sorprender al incriminado, limitante que subsiste aun en la audiencia de formulación de acusación, en la que, si bien el Fiscal puede corregir la acusación, no está facultado para alterar el aspecto fáctico.
El límite, entonces, son los hechos registrados en la imputación, sin que se puedan considerar supuestos fácticos no incluidos en ella, máxime cuando tal modificación agrava la situación jurídica del incriminado. Esto significa que tales modificaciones serán posibles si se adelanta una audiencia de garantías adicional a la imputación para tales efectos y se realiza antes de la presentación del susodicho escrito (….) no se puede cohonestar la improvisación de la Fiscalía en la formulación de imputación, ni menos el afán por llenar los vacíos con la formulación de acusación, pues ello tiene incidencia en las garantías fundamentales del sujeto pasivo de la acción judicial al sorprenderlo con otros supuestos fácticos, cambiando así la delimitación del objeto del proceso.” Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 30 En esas condiciones, se hace evidente que la condena no puede confirmarse por completo sobre la base de un concurso homogéneo de conductas punibles, sino de un acto sexual en concurso heterogéneo con un acceso carnal; claro está, en ambas hipótesis delictuales con la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211-5 CP que no fue discutida por la defensa, y que en atención al principio de limitación no abordará este Tribunal.
La anterior decisión lleva a dosificar de nuevo la pena, como lo pretende el acusado, tal como se verá a continuación. 6.3.6. Dosificación punitiva Para el juez de primera instancia, la Fiscalía probó el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Sobre esta imputación jurídica, determinó que la sanción más grave correspondía al tipo penal de acceso carnal razón por la cual fijó en principio la sanción a imponer a Derian Castro Valencia en 200 meses de prisión; guarismo ubicado dentro del cuarto mínimo. A dicho monto adicionó 30 meses de prisión, por el concurso homogéneo. Luego, por los actos sexuales tasó el correctivo estatal en 150 meses de prisión; y posteriormente le agregó 30 meses por el concurso homogéneo y sucesivo.
Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 31 Individualizadas las penas, aplicó las reglas establecidas en el artículo 31 C.P. Por esa vía, tomó la sanción de mayor gravedad reservada para el acceso carnal, con el aumento por el concurso homogéneo, correspondiente a 230 meses de prisión; y luego efectuó otro incremento equivalente a 48 meses por el concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.
Esta operación aritmética debe ser ajustada por la Sala, puesto que la condena solo puede subsistir por un único acceso carnal y un único acto sexual, como bien fue expuesto en el acápite 6.3.5. de esta providencia. En esas condiciones, los incrementos sucesivos por los concursos homogéneos tendrán que suprimirse. Así, se partirá de los 200 meses de prisión establecidos para el acceso carnal abusivo agravado; cantidad que se aumentará en otro tanto, que atendiendo a la discrecionalidad reglada que posee la judicatura, se fijará en 37 meses y 15 días de prisión, que corresponden a ¼, o lo que es lo mismo, al 25% de los 150 meses originalmente fijados por el a-quo para esta clase de afrentas libidinosas.
Así, Derian Castro Valencia será condenado a la pena principal de prisión de 237 meses y 15 días. Por idéntico lapso se fijará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicado: 110016000019201809194 01 NI C-1241 Procesado: Derian Castro Valencia Delitos sexuales 32
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 14 de agosto de 2020, en el sentido de imponer a Derian Castro Valencia, identificado con la C.C. 79.412.441, la pena principal de 237 y 15 días de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso, en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado.
SEGUNDO. Confirmar en lo demás la decisión recurrida.
TERCERO. POR SECRETARÍA, remitir copia de esta decisión al juzgado de origen para su conocimiento.
CUARTO. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez