REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000015201907019 01 Procedencia: Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve Acta No. 19 Fecha: Marzo nueve de dos mil veintiuno 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 28 de septiembre de 2020, mediante el cual el Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento, condenó a Johan Steven Vargas Galindo, en su calidad de autor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.
ANTECEDENTES Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2 Fueron resumidos por el Juzgado de primera instancia, de la siguiente manera: “Los sucesos acaecieron el diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) siendo las 9:35 horas, cuando agentes de la Policía Nacional realizaban labores de patrullaje en el barrio Santa Inés de la localidad de San Cristóbal de esta ciudad capital, y observaron a la altura de la calle 30 Sur con Carrera 6 Este a un sujeto que al percatarse de la presencia de los gendarmes asumió una actitud de nerviosismo, por lo que procedieron a realizarle un registro personal, hallándole un guante de color negro que en su interior contenía doce (12) cartuchos, sin contar con el permiso emitido por autoridad competente, por lo que proceden con la captura en flagrancia del ciudadano que se identificó como Johan Steven Vargas Galindo.
De la experticia técnica realizada a la munición incautada, se estableció que se trata de cartuchos calibre 25 Auto (6.25 x 16 milímetros) que se encuentran en buen estado de conservación y funcionamiento, los cuales pueden ser utilizados como unidad de carga en armas de fuego tipo pistola, revólver y carabinas de igual calibre”. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. El 11 de septiembre de 2019, ante el Juzgado 57 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura y formulación de imputación en contra de Johan Steven Vargas Galindo, por el delito previsto en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000.
Como el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación el 16 de diciembre siguiente. Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 3 Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 27 de febrero de 2020, y la preparatoria el 2 de julio de ese mismo año. Por su parte, el juicio se desarrolló en las fechas que siguen: 12 de agosto, 2 de septiembre y 28 de septiembre de 2020.
En el transcurso del debate público se pactó como única estipulación probatoria la plena identidad del acusado1. Luego, se presentaron como testigos de la Fiscalía: el patrullero Bayron Alberto Dávila Solano; Deisy Aurora Pulido Lemus, en su calidad de técnico investigador II; y el perito en balística, Álvaro Fabián Gómez Clavijo, con quien se incorporó el informe de investigador de laboratorio de balística forense del 10 de septiembre de 20192.
A la par, como documento público, se allegó el certificado expedido por el Comando General Fuerzas Militares-Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos, en donde consta que el procesado no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego3. Por parte de la defensa, Johan Steven Vargas Galindo renunció a su derecho a guardar silencio. 1 Págs. 51-53 PDF expediente digitalizado 2 Págs. 54-56 PDF expediente digitalizado 3 Pág. 59 PDF expediente digitalizado.
Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 4 Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual se anunció el sentido condenatorio del fallo. La lectura de la sentencia se produjo el 28 de septiembre de 2020, y fue apelada por la defensa.
4. DE LA SENTENCIA El 28 de septiembre de 2020, el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Johan Steven Vargas Galindo, en su calidad de autor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones4. Con el fin de estructurar el fallo, la juez valoró las pruebas, y a través de ellas pudo concluir que el acusado el 10 de septiembre de 2019, llevaba consigo 12 cartuchos calibre.25 auto (6.35x16 milímetros), sin contar con permiso de autoridad competente; elementos que fueron incautados por la Policía Nacional, para luego ser analizados por el perito Álvaro Fabián Gómez Clavijo, quien determinó que se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento, y que eran comúnmente utilizados como unidad de carga en armas de fuego tipo pistola, revólver y carabina de igual calibre.
En esa medida, la sentenciadora le dio credibilidad a los medios de persuasión aportados por la Fiscalía, y aunque sostuvo que en un principio hubo un error al describir el calibre de la munición, atribuible a los uniformados por no tener la experticia y el 4 Págs. 21-31 PDF expediente digitalizado. Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 5 conocimiento suficiente en la materia, también aclaró que dicho impase fue resuelto con el testimonio del balístico.
Por último, no le otorgó ningún poder suasorio a la versión del acusado, quien pretendía mostrarse ajeno a los hechos materia de investigación, cuando sabía con exactitud de cuántos cartuchos se trataba, y también reconoció que tenía un guante enrollado, es decir, la misma prenda en la que se encontraron los objetos que motivaron su judicialización. Bajo tales presupuestos, le impuso a Johan Steven Vargas Galindo la pena principal de 108 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso.
Acto seguido, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En consecuencia, dispuso que se librara en su contra la respectiva orden de captura.
5. DE LA APELACION La defensa técnica solicitó la absolución de su prohijado, en virtud del principio de in dubio pro reo5. Con tal fin, destacó que Johan Steven Vargas Galindo nunca se opuso al procedimiento policial, pero en el sub lite existían dudas sobre la procedencia de los cartuchos, y en poder de quién 5 Págs. 7-15 PDF expediente digitalizado.
Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 6 verdaderamente se encontraban; razones por las cuales no se podía establecer con certeza que él fuese el autor responsable de la conducta punible, con el querer o intención de portar los 12 cartuchos; máxime cuando nunca hubo confesión alguna de su parte, y tampoco mostró la intención de allanarse a cargos o de realizar algún preacuerdo con la Fiscalía. En opinión de la libelista, la versión de los uniformados que sirvió para condenar, no podía apreciarse como un “dogma de fe”, y era precisamente rebatida por el enjuiciado, a quien se le aplicó el proscrito derecho penal de autor en la valoración de su testimonio, al presumir que sus dichos no eran más que mentiras.
A la par, señaló que era deber del Ente Acusador adelantar una investigación integral, y que habían contradicciones en los deponentes de cargo respecto de las características de la munición incautada, además de la intención de los policiales de negar que conocían el alias de Johan Steven Vargas Galindo o dónde vivía; cuestiones que, en su criterio, demostraban que la premisa fáctica del fallo no estaba fundada en hechos verídicos y en cambio sí en afirmaciones que distaban del cumplimiento estricto del deber encomendado..En esas condiciones, reiteró la petición de absolución. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 7 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20046; tarea para la cual se circunscribirá al objeto de la apelación, a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo, y a los que requieran un examen oficioso en virtud de garantías fundamentales quebrantadas7. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si Johan Steven Vargas Galindo es el autor de la conducta típica de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por hechos sucedidos el 10 de septiembre de 2019.
Luego, por la prevalencia del derecho sustancial, “principio constitucional que sin excepciones se proyecta aplicativo tanto a las sentencias que hubiesen terminado de manera normal como las 6 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1.
De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” 7 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 4 de febrero de 2015, rad. 39417,ha puntualizado que: “La doble instancia como medio ordinario y eficaz para controvertir decisiones judiciales debe ocuparse de revisar los problemas jurídicos propuestos por el recurrente y los que tengan una conexidad con éstos, además de los que oficiosamente deban ser asumidos para la protección de derechos y garantías fundamentales y la realización de los fines esenciales de la justicia material en el caso concreto, situaciones que han de ser resueltas antes de que la providencia adquiera la condición de cosa juzgada.” (Negrillas propias).
Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 8 anticipadas”8, se estudiará oficiosamente si en el presente caso el Ente Acusador demostró que el comportamiento desplegado por el procesado es antijurídico desde el punto de vista material, o si, por el contrario puede predicarse del mismo ausencia de lesividad por falta de prueba. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio a través de los siguientes acápites: 6.3.1. El autor de la conducta típica. El artículo 365 de la Ley 599 de 2000 sanciona a la persona que “sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones”.
Este tipo penal, tal como está concebido, es de mera conducta lo que implica que para su configuración no se exige un resultado separable de la acción. También es de peligro abstracto ya que el Legislador ha anticipado las barreras de protección para actuar antes de que se afecten los bienes jurídicos individuales que de manera mediata se pretenden salvaguardar, como es el caso de la vida, la integridad física y el patrimonio económico, y frente a los cuales la seguridad pública cumple una función instrumental. 8 Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 8 de julio de 2009, rad. 31.531.
Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 9 Con los anteriores derroteros, se resolverá el recurso de apelación a través del cual la defensa técnica plantea que debe aplicarse el principio de in dubio pro reo sobre la calidad de autor que se predica del acusado.
Postura que no será acogida por la Sala. Veamos por qué: Como acertadamente lo planteó la juez de primera instancia, el testimonio del policial captor, Bayron Alberto Dávila Solano, demuestra que el 10 de septiembre de 2019, Johan Steven Vargas Galindo fue sorprendido mientras llevaba consigo 12 cartuchos; hechos que el deponente en cuestión recordó de la siguiente manera: “Para esa fecha y ese día me encontraba realizando labores de patrullaje por el sector del cuadrante 59 que corresponde al barrio Santa Inés… se observó una persona de sexo masculino9 quien viste, según el informe, chaqueta negra, gorra blanca, sudadera negra, pantuflas azules, contextura delgada, sobre la calle 30 Sur con carrera 6 Este del barrio Santa Inés, que al notar la presencia de la policía este sujeto toma una actitud nerviosa, mirando para lado y lado, como tratando de huir, de inmediato nos dirigimos a donde se encontraba ese sujeto, se le solicita un registro a persona, donde este sujeto no quiere dejarse registrar y trata de emprender la huida.
De inmediato yo lo agarro de la chaqueta para intentar (sic) que huyera, se le realiza un registro en donde se le encuentra un guante de color negro de tela. De inmediato se le dice a la compañera, señora patrullera Diana que estaba patrullando conmigo, que verifique qué contiene ese guante en su interior. En presencia mía me manifiesta y me muestra que hay unos cartuchos [12 cartuchos], por tal motivo se traslada este sujeto al CAI Bello Horizonte, en compañía de la señorita patrullera se realiza allá la documentación… y posteriormente se traslada a la unidad, a la URI de Molinos para ser dejado este sujeto a disposición de autoridad competente”10 9 Hombre identificado por el policía Dávila Solano como Johan Steven Vargas Galindo. 10 Récord 29:10-31:09 sesión de audiencia de juicio oral del 12-08-20.
Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 10 Afirmaciones que, a todas luces, son claras, coherentes, espontáneas y, por tanto, creíbles a la luz de los parámetros de evaluación de la prueba, previstos en el artículo 404 C.P.P.; máxime cuando no se observa ninguna intención de perjudicar injustamente al procesado.
Ahora bien, luego de que se descubriera la munición, los testimonios del patrullero Bayron Dávila, de la investigadora Deisy Pulido y del perito Álvaro Fabián Gómez Clavijo, demuestran que los elementos encontrados en poder de Johan Steven Vargas Galindo fueron sometidos a las reglas de la cadena de custodia, siendo entonces debidamente embalados y rotulados desde su incautación hasta que fueron, por lo menos, examinados por el experto en balística; lo que garantiza la mismidad de los cartuchos.
Sobre estos últimos, como bien lo anotó la recurrente, existió una disparidad de criterios entre los policiales que atendieron inicialmente el caso, y el experto que examinó las evidencias, puesto que mientras los primeros consignaron en el respectivo rótulo que su calibre era.22, el segundo determinó que, en realidad, su calibre era.25 auto (6,35x16 milímetros); aparente contradicción de la que hace uso la defensa técnica, para indicar que la premisa fáctica del fallo está cimentada sobre dudas razonables.
Sin embargo, tal percepción es equivocada. En efecto, habiéndose acreditado que los elementos incautados fueron los mismos que tuvo a su disposición el perito en balística, es este quien, con sus conocimientos especializados en la materia, puede describir correctamente la munición. En ese sentido, precisó Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 11 en el juicio que se trataba de 12 cartuchos calibre.25 auto, clase: común, en buen estado de conservación y funcionamiento, y utilizados comúnmente como unidad de carga en armas de fuego tipo pistola, revólver y carabina de igual calibre11.
Concepto que, desde el punto de vista probatorio, lo que refleja es que los agentes del orden que sorprendieron en flagrancia a Johan Steven Vargas Galindo incurrieron en un simple lapsus, o si se quiere en un error al momento de registrar las características de los objetos hallados en poder de aquel ciudadano; irregularidad que, como tal, no es capaz de mutar la naturaleza de los mismos.
En esas condiciones, se estima que la juez a-quo valoró adecuadamente la prueba cuando incluyó en la premisa fáctica del fallo, que el procesado portaba 12 cartuchos calibre.25 auto. Además, la sentenciadora bien destacó un aparte del testimonio del perito Gómez Clavijo, que permite comprender por qué los miembros de la Fuerza Pública sí pudieron equivocarse al momento de describir los elementos incautados; aspecto que quedó registrado en el interrogatorio directo realizado por la Fiscalía, así: “Preguntado: Es fácil confundir esos dos calibres [calibre.22 y calibre.25 auto].
Contestó: doctor, comúnmente pues nosotros estamos en una institución, pero si nosotros nos vamos digamos a una escuela de formación a todos los policías no nos enseñan todos los calibres … de los que existen, de pronto a los muchachos de vigilancia, a los que se encuentran en vigilancia, no conocen un cartucho ya que este es similar al.22, por qué lo pueden tomar ellos, por la medida del cartucho … entonces la mayoría de personas dicen que eso es.22, pero ellos no saben que hay un cartucho más pequeño que 11 Esto, en concordancia con las páginas 54-56 PDF expediente digitalizado Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 12 ese.22, entonces por eso pudieron haber tomado un error, y como lo dejo plasmado ahí en el informe pues les hago la aclaración que por un error de ellos creyendo que era un.22, pero es un.25”12 Explicación que es razonable, y que en esa medida permite concluir que el error en la descripción del calibre de los cartuchos, no tiene ninguna trascendencia en el estudio del caso concreto; máxime cuando está garantizada su mismidad a través de la cadena de custodia.
Se repite entonces que habiendo sido examinados por el perito en balística los elementos que efectivamente encontraron los policías de vigilancia el 10 de septiembre de 2019, es aquel quien, con su saber especializado, puede definir correctamente sus características. En esa medida, para claridad de la libelista, se precisa que la labor desarrollada por el patrullero Bayron Alberto Dávila Solano, es útil para determinar que Johan Steven Vargas Galindo portaba 12 cartuchos dentro de un guante negro de tela; elementos que fueron embalados y rotulados, como él mismo lo certificó en el debate público, y que luego fueron analizados por el experto, Álvaro Fabián Gómez Clavijo, quien elaboró las conclusiones ya anotadas.
Hasta allí la teoría del caso de la Fiscalía cuenta con un fuerte respaldo probatorio. Empero, la defensa técnica quiere destruir esa solidez con el testimonio de su prohijado, quien renunció a su derecho a guardar silencio, e intentó proclamar su inocencia de la siguiente manera: 12 Récord 1:58:40- 1:59:41 sesión de audiencia de juicio oral del 12-08-20 Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 13 “Ese día fue por la mañana, cuando salí de mi casa, pues la verdad yo soy consumidor.
Ese día me senté al lado de mi casa a consumir cuando en un momento pasó una moto de la policía, ellos me pidieron una requisa, a la que yo acudí sin ningún, sin nada malo, porque yo fui el que me entregué, de eso la agente que estaba con él, la segunda, sacó del bolsillo del pie izquier (sic) derecho un pedazo de cartón donde habían 12 balas, esas 12 balas las sacó y en el momento que las sacó y me estaban haciendo la requisa, ella me dijo que yo iba judicializado por eso, por las balas, entonces en el momento yo le dije que yo no sabía nada de eso, y ella me estaba preguntando por un arma, ni el arma ni las balas eran mías, entonces ahí sí como dicen: judicializado porque yo no tenía nada, no es justo”13 Versión que no es creíble.
En efecto, tal como lo indicó la juez de primera instancia, a pesar de que el procesado quiso hacer ver que los cartuchos nunca estuvieron en su poder, sino en manos de alguien más, pudo determinar la cantidad exacta de esos elementos; aspecto que no es coherente con la ajenidad que pretende mostrar. Además de ello, en el contrainterrogatorio se hizo evidente que este sujeto sí llevaba consigo dos guantes “uno enrollado y el otro puesto”, tal como él mismo lo especificó en el juicio; y precisamente al interior de una de esas prendas fue que se encontraron los 12 cartuchos calibre.25 auto.
Bajo tal óptica, no hay ninguna versión plausible de inocencia. Lo que se observa es que los detalles con que el acusado pretende enriquecer su relato, al final lo que hacen es reafirmar aspectos básicos de la historia contada por el policía Dávila Solano, en la cual se muestra que Johan Steven Vargas Galindo sí desarrolló uno de los verbos rectores del delito consagrado en el artículo 365 13 Récord 22:26-23:53 sesión de juicio oral del 02-09-20.
Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 14 C.P., cual es: portar municiones; acción que desarrolló sin permiso de autoridad competente14. De ahí que sea indiscutible su calidad de autor.
Ahora, el hecho de que el acusado no haya querido allanarse a cargos u optar por alguna otra forma de terminación anticipada del proceso, no quiere decir que sus dichos sean verdaderos, y que estén exentos del análisis judicial. Esas decisiones suyas lo que hicieron fue marcar la pauta para una estrategia defensiva, en la cual resolvió someterse a un juicio oral, público y contradictorio, en el que terminó vencido como se aprecia en la sentencia del 28 de septiembre de 2020.
Por último, en el testimonio del implicado se observa la marcada intención de hacer ver que los miembros de la Fuerza Pública, incluido el patrullero Dávila, son prácticamente sus enemigos porque, según él, lo maltratan por ser consumidor de drogas y porque “la gente es… solo tomándole fotos a uno y… llamando a la Policía diciéndole que uno hace una cosa y que hace la otra”15.
Estos encuentros previos del acusado con uno o varios uniformados, no interesan a este proceso; máxime cuando se desconocen las circunstancias específicas en que ellos se gestaron; y por eso mismo, tampoco tienen el poder de menguar la credibilidad del agente que lo sorprendió en flagrancia, en especial cuando este escasamente lo distingue, y, en esa medida, es improbable que exista en él alguna animadversión que haga dudar de la aptitud probatoria del señalamiento. 14 Pág. 59 PDF expediente digitalizado. 15 Récord 27:38-27:50 sesión de juicio oral del 02-09-20.
Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 15 Basta lo anterior, para corroborar la premisa fáctica del fallo, esto es, que el 10 de septiembre de 2019 Johan Steven Vargas Galindo fue sorprendido por la Policía Nacional, mientras llevaba en un guante negro de tela 12 cartuchos, calibre.25 auto, en buen estado de conservación y funcionamiento, sin permiso de autoridad competente.
En consecuencia, es autor de la conducta típica de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Sin embargo, en el estudio del caso concreto, se advierte una flagrante vulneración del principio de lesividad o de antijuridicidad material, lo que motiva la intervención oficiosa de la Sala, en el acápite siguiente. 6.3.2.
Estudio de la antijuridicidad material del comportamiento. La Corte Suprema de Justicia, en auto del 25 de febrero de 2015, rad. 43585 (AP 893-2015), recordó que en estos casos con la facultad de sancionar se “busca evitar potenciales daños a la pacífica convivencia (substrato de la seguridad pública) y a otros derechos individuales (vida, patrimonio económico), de tal modo que constituye un tipo pluriofensivo, de peligro abstracto y de mera conducta, al anticiparse… a la producción de cualquier resultado lesivo sancionando la conculcación al mencionado principio Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 16 restrictivo, de control exclusivo” que ejerce el Estado con el monopolio de la fuerza.
Por ser un delito de peligro abstracto, el Legislador supone que existe una potencialidad de daño o de riesgo para el bien jurídico. Sin embargo, los anteriores preceptos han de armonizarse con el principio de lesividad, límite al ius puniendi, que atado a otros criterios como los de necesidad, proporcionalidad, mínima intervención, subsidiariedad y fragmentariedad del derecho penal, acompaña a la categoría dogmática de antijuridicidad material, para exigir que los jueces en su proceso de valoración probatoria, verifiquen si una conducta pone efectivamente en peligro al bien jurídico tutelado (artículo 11 de la Ley 599 de 2000)16 En extenso, la Corte se pronunciado sobre el tema para enfatizar en: “… el deber que [le] asiste al operador jurídico de tolerar los comportamientos que de manera significativa no dañen o pongan en peligro a otras personas individual o colectivamente consideradas, respecto de bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado a proteger.
En ese orden viene pregonando que el perjuicio a los bienes jurídicos no se materializa en abstracto ni en el vacío, sino en la práctica en situaciones de interrelación en las cuales se produzca un resultado de menoscabo o conato de lesión de los derechos o intereses de otra u otras personas. De este modo, en todos los eventos pero con mayor urgencia en conductas que definen el contenido del injusto con alta carga de ingredientes normativos, es posible sostener que la conducta que se reputa ilícita justifica la intervención penal en la medida que con ella efectivamente se 16 Sobre el principio de lesividad, como límite al poder punitivo del Estado, y su conexión con otros principios, consúltese el auto del 5 de octubre de 2016 de la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal, rad. 40089 (SP14190-2016).
Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 17 genera riesgo concreto o lesione la relación social que el tipo penal protege”17 (resaltado propio). Esta visión es particularmente útil para resolver los cuestionamientos que surgen por la aplicación del principio de lesividad, y la distinción entre los conceptos de antijuridicidad formal y material en los delitos de peligro abstracto, al exaltar la labor de los jueces de la República, quienes, en cada caso, deben verificar si la conducta en verdad es potencialmente dañosa, es decir, que ese riesgo que se ata a la construcción del tipo penal en la faceta de criminalización primaria, se verifica en las particularidades del evento que se estudie.
En efecto, “las puestas en peligro han de ser verificables en cada caso concreto, evaluando la relación estadística de potencialidad lesiva para los bienes jurídicos…”18 Entonces, no basta con acudir a la mera previsión normativa que anticipa las barreras de protección, para determinar que el comportamiento desplegado por el agente, además de típico, es antijurídico; proceder en contrario significaría castigar la simple desobediencia de la Ley, y apegarse a una estructura que va “contra toda lógica penal al establecer sanciones jurídicas que se deducen matemáticamente de la mera realización formal de las acciones típicas, sin someter ni siquiera la peligrosidad de la acción a la necesaria verificación judicial”19. 17 CSJ-Sala de Casación Penal, auto del 27 de octubre de 2014, rad. 43130 (AP6592-2014). 18 Cita Triana, Ricardo Antonio.
Delitos de peligro abstracto en el derecho penal colombiano. Crítica a la construcción dogmática y a la aplicación práctica. Bogotá: ediciones Universidad Católica de Colombia, 2013, p. 80. 19 Méndez Rodríguez. Los delitos de peligro abstracto y sus técnicas de tipificación, p. 137. Citado por: Duque Pedroza, Andrés Felipe. Estudios críticos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, p, 146, disponible en: Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 18 En ese sentido, la jurisprudencia nacional ha proclamado que: “…una cosa es que se encuentre ajustado a la Constitución que el legislador consagre delitos de peligro abstracto para precaver eventuales daños a bienes jurídicos, en virtud de la gigantesca magnitud de la interferencia comunicativa –o el entrecruzamiento de multiplicidad de relaciones, para expresarlo de otro modo- entre los individuos que componen la sociedad de hoy, y otra muy diferente que el juez se abstenga de examinar la relevancia social de la conducta con referencia a la tensión de los bienes jurídicos en juego, bajo el prurito de que el órgano legislativo quiso llevar la protección a estadios muy prematuros, lo cual no le es admisible porque constituye imperativo categórico constitucional que verifique si una conducta específica causó daño o generó efectivo peligro al bien jurídico protegido.” 20 Y continúa la Alta Corporación: “… frente a delitos de peligro como el del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, el juez ha de tener claro cuál es el ámbito de protección de la norma: prevenir actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las condiciones de mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a través de éstos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio económico, etc., luego de lo cual, en cada caso concreto, también debe establecer si el comportamiento sometido a su consideración, significó una efectiva puesta en peligro al bien jurídico así conformado.
Lo anterior no envuelve una graciosa o desenvuelta concesión, pues al exigir el precepto mencionado –artículo 11 del Código Penal- que se requiere que la conducta típica lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal, armoniza la necesidad abstracta de protección satisfecha con la creación del tipo penal y la garantía de protección al justiciable, bajo el entendido que su conducta sólo será punible en cuanto con ella cree situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado interés.”21 https://books.google.com.co/books?id=tkiyDwAAQBAJ&pg=PA148&lpg=PA148&dq=andres+ felipe+duque+pedroza+lesi%C3%B3n-peligro&source=bl&ots=PNU- pRRgGW&sig=ACfU3U2tgAElTk-t0VmG2-7te6AP8qeskw&hl=es- 419&sa=X&ved=2ahUKEwiTi_- GgPfnAhVDMt8KHfIuASIQ6AEwD3oECAoQAQ#v=onepage&q=andres%20felipe%20duque %20pedroza%20lesi%C3%B3n-peligro&f=false 20 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de septiembre de 2004, rad. 21064. 21 Ídem.
Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 19 De tal manera que si el riesgo contra la seguridad pública que el Congreso planteó en abstracto al determinar que sería delito la fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, se verifica de modo real o efectivo, la conclusión no puede ser otra: la conducta es antijurídica.
Con los anteriores derroteros, se estudiará el caso de Johan Steven Vargas Galindo, quien indudablemente en septiembre de 2019 portaba 12 cartuchos calibre.25 auto, lo que quiere decir que es autor de una conducta típica. Sin embargo, se advierte que el evento examinado remite a la delgada línea que existe entre la antijuridicidad formal y material en los delitos de peligro abstracto, como cuestión que no es irrelevante, y que conduce a la absolución. Veamos por qué: En primer lugar, en el fallo que se examina es precario el análisis del principio de lesividad, pues la juez solo se limita a derivar de la tipicidad del comportamiento su antijuridicidad material, es decir, que por el solo hecho de que el acusado llevara consigo municiones aptas para ser utilizadas con armas de fuego, su actuar ponía efectivamente en peligro a la seguridad pública; con lo que la argumentación de la sentencia se torna insuficiente, pues es tanto como apelar al simple ministerio de la Ley para predicar el desvalor real de la conducta22. 22 En la sentencia de primera instancia, se dijo lo siguiente: “Conducta que deviene antijurídica, dada la aptitud de la munición para ser deflagrada en armas de igual calibre, evidenciándose así su potencial daño con su uso” ( de la decisión judicial) Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 20 En efecto, que las municiones sean aptas y compatibles para ser usadas con artefactos bélicos, es lo que les permite ser lo que son, pues su existencia se justifica en función de estos últimos.
Al respecto, establece el artículo 42 del Decreto 2535 de 1993 que “[s]e entiende por munición, la carga de las armas de fuego necesaria para su funcionamiento y regularmente está compuesta por: vainilla, fulminante, pólvora y proyectil”; de modo que de no ser aptas y compatibles para ser usadas, dejarían de ser, en estricto sentido, municiones, lo que refleja que las características anotadas se traducen mejor en un problema de tipicidad que de antijuridicidad material.
Dicho de otro modo, si la antijuridicidad material de la conducta del implicado, se fundamenta en que los 12 cartuchos que llevaba consigo en septiembre de 2019 eran aptos y compatibles para ser usados con armas de fuego, no se está haciendo otra cosa que deducir de la tipicidad del comportamiento, su efectivo potencial lesivo. En segundo lugar, aunque el tipo penal es de mera conducta, lo cierto es que por tratarse de una cantidad mínima de municiones encontradas, sí es relevante que en el estudio de la efectiva puesta en peligro del bien jurídico, se evalúen aspectos adicionales que permitan dilucidar si la acción del procesado tuvo verdaderamente la potencialidad de afectar el ámbito de interrelación y protección definido por el Legislador; lo que reafirma el papel del juez en el proceso de valoración de las pruebas, y reivindica que su tarea va más allá de examinar la tipicidad del comportamiento.
Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 21 En esos términos, se explica que los 12 cartuchos calibre.25 auto, encontrados en poder de Johan Steven Vargas Galindo, por corresponder a una cantidad tan mínima de municiones, pequeñas en dimensión o diámetro (6,35x16milímetros), solo pondrían efectivamente en peligro al bien jurídico, en el evento que la conducta se atara a fines de comercialización, distribución o posterior uso, al denotar todos estos propósitos la intención de desafiar el monopolio estatal de la fuerza, o de perturbar la convivencia pacífica y la tranquilidad ciudadana, sin importar el número de proyectiles incautados.
Entretanto, el hecho aislado de portar, en esa cantidad, las municiones, tal como se acreditó en el proceso, impide arribar a igual conclusión, pues el extrínseco potencial dañoso o lesivo de la carga para la seguridad pública, decae significativamente. En efecto, los elementos incautados por sí solos carecen de la capacidad de impresionar, modificar o perturbar un ámbito temporo-espacial definido; y por ende representan un peligro remoto para el bien jurídico, que escapa al radio de acción del derecho penal.
Lo anterior, refleja que los esfuerzos probatorios de la Fiscalía se encaminaron a demostrar la tipicidad del comportamiento, pero no su antijuridicidad material, más allá de toda duda razonable. Olvidó entonces el Ente Acusador nutrir el caso con otras particularidades, circunstancias o matices que pudieran indicarle a la Colegiatura que ese riesgo para la seguridad pública que se ata Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 22 tradicionalmente a un tipo penal de peligro abstracto, se verifica en el sub lite, en la fase dinámica de valoración judicial, lo que dificulta la prosperidad de las pretensiones de condena.
Conclusión contraria implicaría ejercer la facultad sancionatoria del Estado, por la simple violación formal de la Ley como lo hizo la juez de primera instancia, cuando ha quedado en entredicho, por el grado de trascendencia de la conducta, la efectiva puesta en peligro del bien jurídico que demanda el artículo 11 de la Ley 599 de 2000.
En tercer lugar, se recuerda el carácter fragmentario del derecho penal, que implica que el Estado selecciona los bienes jurídicos merecedores de tutela, determina el núcleo esencial de los mismos, para luego protegerlos de los ataques más graves e insoportables. Dichas previsiones trasladadas al caso concreto, significan que preliminarmente la acción de Vargas Galindo supone una afrenta formal contra la seguridad pública, seleccionada por el Legislador para su amparo, pero no es equivalente a un potencial o ataque grave e insoportable o de especial trascendencia contra el bien jurídico23, que legitime la reprensión. En esas condiciones, termina siendo excesivo el uso del derecho penal en el sub lite, y contrario al principio de fragmentariedad que lo gobierna. 23 Por las razones ya anotadas: cantidad de cartuchos y disminución de su extrínseco potencial lesivo, violento u ofensivo.
Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 23 En cuarto y último lugar, la condena impuesta en el caso concreto, asciende a 108 meses de prisión, o, lo que es lo mismo, 9 años por el simple hecho de que el acusado portaba una cantidad mínima de municiones; aspecto que resulta desproporcionado, y que contribuye a la consolidación de una política criminal reactiva, populista e inhumana en la fase de criminalización secundaria, a pesar de que los jueces deben ser los primeros llamados a la corrección de injusticias, dentro del marco legal y con las posibilidades que ha abierto la jurisprudencia para el análisis de eventos similares al presente.
En esa medida, por falta de prueba de la antijuridicidad material del comportamiento desplegado por Johan Steven Vargas Galindo el 10 de septiembre de 2019, se revocará la condena, y, en su lugar, se le absolverá de los cargos que le fueron formulados en la acusación. Efectúense las comunicaciones, cancelaciones y actuaciones administrativas a que hubiere lugar, como consecuencia de la decisión que aquí se adopta.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, el 28 de septiembre de 2020, y, en su lugar, ABSOLVER a Johan Radicado: 110016000015201907019 01 N.I. C-1250 Procesado: Johan Steven Vargas Galindo Delito: Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 24 Steven Vargas Galindo, identificado con la C.C. 1.023.957.693 de Bogotá, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
SEGUNDO. EFECTÚENSE las comunicaciones, cancelaciones y actuaciones administrativas a que hubiere lugar como consecuencia de la decisión que aquí se adopta, y REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado de origen, para su conocimiento.
TERCERO. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Con salvamento de voto Manuel A. Merchán Gutiérrez