Rad. 110016000023202000371 01 NI 452 Procesados: Duván Alberto Chavarro Camargo y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000023202000371 01 NI 452 Procedencia Juzgado 5º Penal Municipal de Bogotá Procesado Duván Alberto Chavarro Camargo Jhonatan Stiven Moreno Vargas Laura Marcela Buitrago Villarraga Delito Hurto calificado y agravado Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma Acta No. 26 Fecha 12 de abril de 2021 La Sala de Decisión resuelve los recursos de apelación interpuestos por los defensores de Duván Alberto Chavarro Camargo, Jhonathan Stiven Moreno Vargas y Laura Marcela Buitrago Villarraga, contra la sentencia condenatoria proferida el 10 de noviembre de 2020 por el Juzgado 5° Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Situación Fáctica Según la Fiscalía, el 24 de enero de 2020, aproximadamente a las 2:35 de la madrugada, el conductor de Indriver Brayan Alexander Tenza Ortiz recogió en el sector Suba La Gaitana en su vehículo de placas DAF – 700, a una mujer y un hombre, la dama se ubicó en el asiento del copiloto y el barón en la parte trasera.
Al llegar al destino, la mujer lo amenazó con un arma corto punzante, entretanto el sujeto de atrás lo cogió del cuello y le apunto con un arma similar a una de fuego, momento en que otro hombre abordó el automotor; lo ubicaron a la parte posterior del carro, lo tiraron al piso, lo amenazaron, hurtaron sus pertenencias y emprendieron la huida.
El vehículo fue interceptado en la Carrera 118 con Calle 135, por los patrulleros Jennifer Tatiana Farfán Aguilar y José Luis Márquez Sánchez, al observar en su interior varias personas con actitud sospechosa, oportunidad que aprovecho Brayan Alexander Tenza Ortiz Rad. 110016000023202000371 01 NI 452 Procesados: Duván Alberto Chavarro Camargo y otros para salir del auto y pedir ayuda, lo que propicio que los agresores fueron capturados e identificados como Duván Alberto Chavarro Camargo, Jhonathan Stiven Moreno Vargas y Laura Marcela Buitrago Villarraga.
Los elementos hurtados, incluido el automotor, fueron avaluados en $12.700.000 y los daños y perjuicios en $2.500.000. 1.2. Actuación Procesal El 25 de enero de 2020, el Juzgado 79 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá realizó las audiencias de legalización de captura y formulación de la imputación en contra de Laura Marcela Buitrago Villarraga, Duván Alberto Chavarro Camargo y Jhonatan Stiven Moreno Vargas, por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de secuestro simple a título de coautores, cargos que no fueron aceptados por los procesados.
Finalmente, se impuso medida se aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.1 La actuación inicialmente correspondió al Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento, autoridad que el 5 de junio de 2020 decretó la ruptura de la unidad procesal al indicar la Fiscalía que solicitaría la preclusión por el delito de secuestro simple, motivo por el que las diligencias relacionadas con el delito de hurto calificado y agravado fueron remitidas a los jueces penales municipales. 2 El 25 de junio de 20203, el proceso fue asignado al Juzgado 5º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá donde se realizó la audiencia de acusación el 25 de agosto de 20204.
El 15 de septiembre de 2020 los encartados repararon integralmente a la víctima en la suma de $2.500.000, y luego, el 10 de noviembre de 2020, fecha prevista para la realización de la audiencia preparatoria se aprobó el preacuerdo suscrito por las partes, en virtud del cual los encartados aceptaron su responsabilidad por el delito de hurto calificado y agravado, a cambio de que se les impusiera la pena correspondiente en el grado de tentativa.5 Acto, que fue avalado por el juzgado en la misma audiencia, al considerar que la negociación y aceptación de cargos había sido consciente, libre, voluntaria y los procesados debidamente asesorados, por lo que, una vez verificados los elementos materiales probatorios 1 Fl 182 Cuaderno digital 2 Fl 161 Cuaderno digital 3 Fl 160 Cuaderno digital 4 Fl 146 Cuaderno Digital 5 Fl 6 Cuaderno Digital Rad. 110016000023202000371 01 NI 452 Procesados: Duván Alberto Chavarro Camargo y otros allegados, anunció el carácter condenatorio del fallo y corrió el traslado para los efectos del artículo 477 del C de P. Penal.
La sentencia se dictó el 10 de noviembre de 20206, siendo apelada por los defensores de los procesados, recurso que fue sustentado verbalmente en esa diligencia. 2.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA El Juzgado de conocimiento, refiriéndose a la actuación procesal sintetizó los hechos, individualizó a los acusados, señaló la actuación procesal y evaluó los elementos materiales probatorios, cuyo análisis le permitió concluir que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria. Bajo tal premisa, procedió a tasar la condena comoquiera que esta no había hecho parte del preacuerdo, para lo cual tuvo en cuenta que la pena prevista para el delito de hurto calificado y agravado, de acuerdo con los artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numerales 10 y 11, oscila entre 144 y 366 meses prisión; montos que redujo debido a la tentativa acordada, totalizando 72 y 252 meses.
Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el cuarto mínimo y luego, argumentando la gravedad de la conducta, la modalidad de ejecución del hecho punible, su grado de afectación, se apartó del mínimo y fijó la pena en 100 meses de prisión. Condena, que disminuyó en un 50% considerando el tiempo trascurrido desde la comisión de los hechos hasta la reparación integral de los perjuicios, imponiendo finalmente la pena de 50 meses de prisión. De otra parte, les negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no cumplirse los requisitos legales, igual ocurrió con la prisión domiciliaria transitoria del Decreto 546 de 2020, por tratarse de una conducta excluida de tal beneficio, y la prisión domiciliaria como padres cabezas de familia, por no haberse acreditado dicha calidad.
3. DEL RECURSO 3.1. La defensa de Duván Alberto Chavarro Camargo y Jhonatan Stiven Moreno Vargas solicitó7 al Tribunal, redosificar la pena impuesta y conceder la prisión domiciliaria transitoria del Decreto 546 de 2020. 6 Fl 10 Cuaderno Digital 7 Récord- 1:35:55 – 1:42:20 audiencia preparatoria. Rad. 110016000023202000371 01 NI 452 Procesados: Duván Alberto Chavarro Camargo y otros Para ello argumentó de una parte, que el juzgado debió otorgar la máxima rebaja por la reparación integral a la víctima porque esta se realizó antes de la emisión de la sentencia de primera instancia; de otra cuestiona, que el despacho hubiera aplicado indebidamente el sistema de cuartos, dado que este no opera en los preacuerdos; y finalmente, reclama la medida transitoria del Decreto 546 de 2020, aduciendo que los centros carcelarios no cuentan con las mínimas condiciones para garantizar la salud de los encartados. 3.2.
La defensa de Laura Marcela Buitrago Villarraga también rechazó la dosificación punitiva que realizó el fallador8, señalando que se debió imponer la pena mínima prevista para el delito aceptado porque el sistema de cuartos no se concibe en los preacuerdos, además que se debió descontar la máxima rebaja del artículo 269 del C. Penal. Adicionalmente, solicitó la ejecución condicional de la pena debido a que el delito de hurto calificado en grado de tentativa no está incluido en el catálogo de excepciones del artículo 68 A del C. Penal, o en su defecto, la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, por cuanto que el hecho de que sus progenitores se encuentren vivos, ello no significa que puedan hacerse cargo de los menores. 3.3.
La Fiscalía, en calidad de no recurrente9, solicitó confirmar la sentencia apelada. Al respecto preciso, que el acuerdo no restringió la función que tiene el juez para imponer la pena de acuerdo con la gravedad de los hechos y los requisitos de ley. Igualmente señaló, que el artículo 68A del C. Penal comprende los delitos que más zozobra causan a la comunidad con el propósito de proteger a los ciudadanos del ejercicio de la violencia en caminada a despojarlos de sus bienes, norma que no diferencia entre la conducta consumada o tentada del hurto calificado, por lo no puede entenderse que esta última modalidad esta fuera de la excepción de beneficios allí establecida.
De otra parte, expone que en virtud de la jurisprudencia penal para acceder a la máxima rebaja del artículo 269 del C. Penal, la reparación debe efectuarse casi que inmediatamente a la comisión del punible, situación que en este caso no se presentó. Frente al Decreto 546 de 2020, manifiesta que la norma exceptúa de los beneficios allí establecidos a quienes han sido condenados por el delito de hurto calificado. 8 Récord- 1:44:28 – 1:52:07 audiencia preparatoria. 9 Récord 1:52:25 – 1:58:21 audiencia preparatoria.
Rad. 110016000023202000371 01 NI 452 Procesados: Duván Alberto Chavarro Camargo y otros 4. CONSIDERACIONES Revisados los argumentos de la impugnación, esta Sala de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, la que se circunscribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados. 4.1.
Problema Jurídico Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar: i) si hay lugar a modificar la condena impuesta de acuerdo a los argumentos expuestos por los recurrentes; ii) si en este asunto es procedente aplicar el máximo descuento punitivo por reparación integral previsto en el artículo 269 del C. Penal; iii) si concurren los presupuestos legales para conceder a los condenados la ejecución condicional de pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria transitoria del Decreto 546 de 2020, y finalmente iv) en el caso de Laura Marcela Buitrago Villarraga, si se le debe otorgar la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia.
Con la finalidad de dar respuesta al problema jurídico planteado, el Tribunal abordará el estudio de la siguiente manera: 4.1.2. Consecuencias punitivas de la conducta. La normatividad vigente exige al juzgador motivar debidamente el proceso de individualización judicial de la pena en sus aspectos cuantitativo y cualitativo (Art. 59), indicando, además, que después de haber determinado los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (Art. 60), “dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo” (Art. 61); buscando moderar el poder discrecional judicial, en cuanto lo correlaciona de forma directa con la existencia de circunstancias genéricas de atenuación o agravación punitiva.
Entonces, establecido el cuarto dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Rad. 110016000023202000371 01 NI 452 Procesados: Duván Alberto Chavarro Camargo y otros En lo que atañe a la potestad del juez para apartarse del mínimo previsto en cada cuarto, por aplicación de los referidos parámetros de dosificación punitiva, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10, ilustró: “Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que ni siquiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilitan para apartarse de tal límite cuando alguno de los criterios previstos en el citado precepto haga presencia.” En consecuencia, al examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala procede a resolver la queja de los defensores quienes solicitaron la aplicación de la pena mínima prevista para el delito de hurto calificado y agravado, en la modalidad de tentativa. Pretensión que encuentra esta Colegiatura no tiene vocación de éxito. El aserto, porque como se indicó en precedencia, el beneficio pactado a favor de los procesados fue el de imponer la pena correspondiente a al delito de hurto calificado y agravado, en el grado de tentativa.
No se fijó una pena determinada como consta en el registro de la audiencia de 10 de noviembre de 2020, razón por la cual el juzgado debía acudir para determinar la pena al tradicional sistema de cuartos. Postura avalada por la jurisprudencia penal vigente11, en tanto que la prohibición del inciso 5º del artículo 61 del C. Penal sólo es aplicable cuando el preacuerdo ha establecido o señalamiento la pena legalmente a imponer.
Bajo ese entendimiento, el fallador tuvo en cuenta que en virtud de los artículos 239 inciso 2º, 240 numeral 1º, y 241, numerales 10º y 11, del C. Penal, la pena para el coautor del delito de hurto calificado y agravado no atenuado oscila entre 144 y 336 meses de prisión. Montos que al aplicárseles el dispositivo amplificador del tipo por la tentativa totalizan 72 y 252 meses.
Luego, calculados los cuartos punitivos de la conducta y, atendiendo a que no se imputaron circunstancias de mayor 10 Auto del 9 de junio de 2008, radicado. 29.250. 11 CSJ. SP. de 29 de julio de 2008, Rad. 29788. Reiterado, entre otras en AP. de 13 de noviembre de 2013, Rad. 41683 y AP de 25 de mayo de 2016, Rad. 46991 Rad. 110016000023202000371 01 NI 452 Procesados: Duván Alberto Chavarro Camargo y otros punibilidad, se ubicó en el primer cuarto, el que va de 72 a 117 meses, encontrando proporcional apartarse del extremo mínimo e imponer la pena de 100 meses de prisión, determinación que, en todo caso, se mantiene dentro de los límites del primer cuarto. Condena, que como lo explicó el a quo, encontró fundamento en las previsiones del 3º del artículo 61 del C. Penal, por lo que, respetando los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad a efectos de definir la pena, señaló la intensidad del dolo, las características de la conducta punible y las circunstancias que rodearon su ejecución. Factores que evidenció el sentenciador, en la manera como sometieron a la víctima, a quien amenazaron de muerte con arma cortopunzante y otra similar a una de fuego, se le causó lesiones en su integridad física, fue humillada, tirada con violencia sobre el piso del automóvil y se le impidió su libre locomoción. Acciones que sin duda por instantes pusieron en peligro otros bienes jurídicamente tutelados por el legislador.
Situaciones que llevaron al fallador a concluir que la pena debía estar por encima del mínimo legal, aunque acatando el primer cuarto señalado. Circunstancias, que ciertamente permiten concluir que la condena proferida por el a quo no corresponde a una sanción arbitraria o injusta, para lo que el fallador expuso los argumentos que soportaban su decisión, los que daban cuenta de la gravedad del actuar de los acusados, así como el daño causado.
Situaciones que de cara a los principios de proporcionalidad y razonabilidad que delimitan la pena, hacían necesario que se impusiera pena superior al guarismo mínimo y dentro del cuarto mínimo seleccionado. Pena que esta Colegiatura considera ajustado a derecho, la reprochabilidad de la conducta delictiva ejecutada encontró una respuesta adecuada en el monto fijado por el juzgado, por lo que no existen motivos fundados para modificar la condena: se trató de una sanción que respetó los límites legales y que constituyó una manifestación justa de la discrecionalidad que les asiste a los jueces, por el que, en este punto, se confirmará el fallo apelado. 4.1.3.
De la rebaja punitiva por indemnización de perjuicios al tenor del artículo 269 del C. Penal. La norma en cita dispone, que el juez disminuirá las penas fijadas para los delitos contra el patrimonio económico de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
Rad. 110016000023202000371 01 NI 452 Procesados: Duván Alberto Chavarro Camargo y otros Se trata entonces de un acto post-delictual, con influencia importante en la pena imponible que admite la reducción entre dos medidas -de la mitad a las tres cuartas partes sobre la pena dosificada del delito base, teniendo en cuenta la actitud conciliadora del victimario con tendencia a resarcir en la medida de lo posible el daño causado, pero también, la libertad que hubiesen tenido los ofendidos para tasar la cuantía del daño y su satisfacción en términos de prontitud, entre otros diversos factores que pueden ser válidamente tenidos en cuenta por el fallador y que lo encausan en una real materialización de la justicia restaurativa, en garantía de los derechos de las víctimas.
Como lo pretendido con el instituto que se estudia, es proteger el interés de la víctima y premiar el actuar del procesado que procura hacer menos gravosas las consecuencias del punible, para estimar su porcentaje se debe considerar el momento en que la reparación se verifica, si se produjo de manera completa o parcial, sus efectos de eficacia propia o ajena, y cualquier otra circunstancia relevante que guarde relación directa con la satisfacción del interés de la víctima y que además, representen un mérito jurídico del procesado.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala avizora que la censura de los recurrentes, en este punto, tampoco está llamada a prosperar, pues la rebaja del 50% de la condena por la que optó el a quo, emerge legal y razonable. Veamos: Como se sabe, los hechos acaecieron el 24 de enero de 2020, y aunque la víctima recuperó el vehículo y demás elementos hurtados, esto se debió a la acción de los miembros de la fuerza pública que materializaron la captura, quienes al percatarse de actitud sospechosa al interior del rodante de placas DAF – 700, decidieron interceptarlo, instantes en que Brayan Alexander Tenza Ortiz aprovechó para pedir auxilio, y no a un acto voluntario de parte de los acusados.
Aunado a lo anterior, aunque las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación se realizaron el 25 de enero de 2020, solo hasta el 15 de septiembre de ese año los condenados decidieron indemnizar integralmente los daños ocasionados a Brayan Alexander Tenza Ortiz, lo que significa que pasaron más de 6 meses después de ejecutada la conducta.
Circunstancias, frente a las cuales resulta lógico concluir que la disminución punitiva por la que optó el juzgado es acertada, pues el detrimento causado a la víctima, en contraste con el tiempo que aquella tuvo que esperar para ser resarcida por el daño generado con la conducta punible, tornan improcedente la rebaja máxima del del 75 por Rad. 110016000023202000371 01 NI 452 Procesados: Duván Alberto Chavarro Camargo y otros ciento pretendida por los defensores, de ahí, que la rebaja concedida se advierte respetuosa de los límites fijados en la ley y no desconoce ninguna garantía procesal, razones suficientes para que el Tribunal confirme, en este otro aspecto, la sentencia apelada. 4.1.4.
Subrogados Penales y Mecanismos Sustitutivos de la Pena. Como se sabe, el artículo 63 del C. Penal indica que la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1º de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. Por su parte, a través del artículo 38 B del C. Penal, se prevé como condiciones para otorgar la prisión domiciliaria las siguientes: 1- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2-Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3- Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. 4- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones… Pero, a través del artículo 68A del C. Penal, el Legislador estableció que no se concederán: la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva; cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública; (…); hurto calificado; (…), entre otros. (subrayado fuera del texto). Rad. 110016000023202000371 01 NI 452 Procesados: Duván Alberto Chavarro Camargo y otros Decantado el marco normativo objeto de estudio y contrastado con la situación particular de los procesos, surge evidente que en su caso no se cumple con el requisito objetivo porque la pena de 50 meses de prisión impuesta supera el límite de 4 años previsto por el legislador para concederse la ejecución condicional de la pena.
Además de que, el subrogado aludido como la prisión domiciliaria están condicionados, entre otras, a que se proceda por delitos no incluidos en el artículo 68 A, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000, razón por la que igualmente deviene improcedente el otorgamiento de cualquiera de los mecanismos analizados, pues expresamente el precepto refiere el punible de hurto calificado dentro de los delitos excluidos de los mecanismos aludidos.
Lo anterior indistintamente, a que, en este asunto, con ocasión al preacuerdo suscrito por las partes se hubiese pactado para los efectos exclusivamente punitivos, sin modificar el carácter de la conducta ejecutada, imponer la pena del delito tentado. Porque el literal del artículo 68 A del C. Penal, prevé la exclusión de beneficios respecto de delitos dolosos, para lo que el Legislador no hizo distinción en torno a ninguna forma de realización como equivocadamente lo plantea el recurrente.
Controversia que fue decantada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, al referirse a la inmutabilidad del tipo penal con la modalidad de su comisión, señalando lo siguiente: “Este argumento carece de coherencia y sentido lógico jurídico. Como se indicó en procedencia, a XXX le fue negada la referida suspensión por haber realizado el tipo del artículo 240 del Código Penal, es decir, el de hurto calificado.
Las agravantes o atenuantes de responsabilidad que concurran en este sentido no varían tal calificación. El comportamiento en el que incurrió el actor no deja de ser un hurto calificado por el hecho de reconocérsele el grado de tentativa, o la rebaja en razón de la cuantía, o bien la disminución por reparación integral (fenómeno que, dicho sea de paso, ni siquiera tuvo en cuenta la recurrente en el escrito)”.
(subrayado fuera del texto original)12 De modo, que por las razones anteriores la queja de los apelantes resulta inadecuada, como quiera que se está ante un delito de hurto calificado, conducta incluidos en el inciso 2° del artículo 68A del C Penal y, por ende, excluida de los subrogados y mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena.
Factores que acreditan en este punto, la corrección jurídica de la sentencia. Determinación que no responde a una condición ocasional o arbitraria, sino al acatamiento del imperativo legal que le impide a juzgador dejar de lado la naturaleza y clase de delito. Exigencia que hace parte de las establecidas en los artículos 63 y 38 B del C. Penal, las que son acumulativas y no alternativas, lo que no habilita examinarlas por separado, como si fueran textos 12 Corte Suprema de Justicia SP 45223 del 20 de abril de 2016 Rad. 110016000023202000371 01 NI 452 Procesados: Duván Alberto Chavarro Camargo y otros independientes, requiriéndose una verificación completa para su concesión, de manera que en el evento de que alguno se eche de menos, por contera, se releva al servidor judicial de ahondar en los antecedentes personales de los condenados tal como ocurre en el presente caso.
Así las cosas, en este punto, la decisión objeto de alzada se confirmará, pues no hay lugar a otorgar los mecanismos procesales deprecados, siendo necesario que la sanción cumpla los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 4.1.4.1 Situación similar ocurre con la prisión domiciliaria transitoria del Decreto 546 de 2000, medida que pretende prevenir y mitigar la propagación del virus Covid -19 dentro de los establecimientos penitenciarios, sin desconocer el marco de protección general de la política criminal del Estado de la sociedad, razón por la que el Gobierno Nacional dispuso el otorgamiento de la misma, y demás medidas, solo para aquellas personas que se encuentren en las situaciones de vulnerabilidad determinadas en el artículo 2º de tal normativa, excluyendo del beneficio a quienes estén incursos en aquellos punibles considerados como graves o de alta lesividad.
Aspecto, sobre el cual la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, ha precisado: “la Sala no encuentra que haya una manifiesta incompatibilidad entre el artículo 6º del Decreto 546 de 2020 y la Constitución Política. El régimen de exclusiones que allí se consagra no se muestra arbitrario, caprichoso o violatorio de alguna garantía fundamental, sino que al contrario es una norma de carácter general que se aviene con precisas razones de Política Criminal que persigue armonizar las necesidades sanitarias que impone la pandemia del Covid 19 en materia carcelaria con las garantías de seguridad, confianza ciudadana, vida y orden económico y social.
En tal consideración, al no advertirse que las cláusulas de esa norma contradigan manifiestamente normas constitucionales, la Sala lo aplica, tal como ha hecho en ocasiones anteriores, y se abstiene de oponer a su aplicabilidad la excepción de inconstitucionalidad.”13 Decreto que, además, no desprotege a quienes, pese a estar en las condiciones señaladas en los literales a, b, c, y d del artículo 2º, no son beneficiarios de las medidas allí contempladas, pues ordena al INPEC reubicarlos para minimizar su eventual riesgo de contagio.
Criterios que se avizora, fueron tenidos en cuenta por el fallador, por cuanto advirtió que, indistintamente de que la pena impuesta en este asunto hubiese sido inferior a 5 años, la condena recayó por el delito de hurto calificado, conducta expresamente incluida en el amplio catálogo de delitos exceptuadas, por lo que en consecuencia consideró, que los 13 CSJ.
SP. AP1073-2020. Rad. N° 51938 de 3 de junio de 2020. Rad. 110016000023202000371 01 NI 452 Procesados: Duván Alberto Chavarro Camargo y otros implicados no tienen derecho al beneficio solicitado por incumplimiento del requisito objetivo. Bajo tal entendimiento, y ante la ausencia de motivos fundados para acceder a la pretensión de los recurrentes, se impone la corrección jurídica del fallo, por lo que en este aspecto será confirmado. 4.1.5.
De la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia. La Ley 750 de 2002 establece que el hombre o mujer cabeza de familia puede cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia, siempre que acredite los requisitos contenidos en el artículo 1º de la normatividad en comento, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social, permitan deducir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad permanente y que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, entre otros.
Ahora bien, la noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, así: “(…) quien siendo soltera o casada ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
En caso concreto, la defensa de Laura Marcela Buitrago Villarraga afirma que esta cumple con los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia, debido a que sus hijos menores de edad dependen exclusivamente de ella, propósito para el cual anexó los registros de nacimiento de los menores D.G. Rodríguez Buitrago y E.S. Ruíz Buitrago, de 3 y 6 años respectivamente; 12 declaraciones suscritas por sus conocidos que dan fe de su buena conducta y que aquella es madre de los aludidos infantes; un certificado de bachillerato; dos certificados de residencia suscritos por la junta de acción comunal y la parroquia de Santa María Virgen, indicativos de que la procesada vive en la Calle 70 No. 107 A – 75; asi mismo dos recibos públicos de los servicios de electricidad y agua en los que se refiere la misma dirección. Rad. 110016000023202000371 01 NI 452 Procesados: Duván Alberto Chavarro Camargo y otros Documentos, frente a los cuales advierte la Sala, solo acreditan la condición de esta como madre y no constituyen un criterio determinante para concluir que es cabeza de familia en las condiciones que exige la ley.
Lo indicado, por cuanto la sola atestación de la interesada, acompañada de los registros civiles de nacimiento de sus hijos, resultan insuficientes para demostrar que efectivamente aquellos se encuentran bajo su exclusivo cuidado y protección, porque, ninguno de los elementos aportados acreditan que los ciudadanos Carlos Eduardo Rodriguez Alvarez y William Stiven Ruiz Alfonso, padres de los menores, no pueden hacerse cargo de la prole, sujetos que legalmente están obligados no solo a suministrarles alimentos, sino a velar por su bienestar.
Se desconoce las razones por las que, según la condenada, los aludidos están impedidos para proporcionar el apoyo económico y emocional que sus primogénitos necesitan, cuando lo cierto es que igualmente sobre ellos recae la responsabilidad solidaria de su cuidado ante la imposibilidad de la sentencia para hacerlo. Obligación que también le compete a la familia extensa de los niños, como sería el caso de sus abuelos maternos, de quienes tampoco se acreditó situación alguna que les obstaculice ejercer su cuidado, como lo sería la historia clínica o la declaración de aquellos, circunstancias que, al no ser demostradas, conlleva a concluir que las niños no se hallan en situación de abandono o desprotección, presupuesto necesario para el otorgamiento de la prisión domiciliaria como cabeza de familia.
En tales términos, el Tribunal no encuentra procedente reconocer a Laura Marcela Buitrago Villarraga la condición de madre cabeza de familia y en esa calidad conceder la reclusión domiciliaria. No se probó que sus hijos menores estuviesen bajo su exclusivo y excluyente cuidado; además de que, tampoco se desprende del aporte probatorio que los mismos vayan a quedar desprotegidas ora que el derecho a una vida digna se encuentre amenazado con ocasión a la privación de la libertad de su progenitora, pues cuentan con el deber de solidaridad de sus progenitores y su familia extensiva, respecto de quienes no se estableció que se encuentren impedidos para asumir su cuidado.
De manera que, al no reunirse la totalidad de exigencias previstas en la norma, el instituto materia de análisis se negará, por lo que el Tribunal confirmará integralmente la decisión objeto de alzada. 4.2. Finalmente, la Sala encuentra necesario señalar que el juzgado erró al condenar a los procesados como coautores del delito de hurto calificado y agravado tentado no atenuado, cuando conforme se Rad. 110016000023202000371 01 NI 452 Procesados: Duván Alberto Chavarro Camargo y otros entiende de la ley y lo indica la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia14, la aplicación del mencionado dispositivo amplificador del tipo dispuesto en el preacuerdo solo tenía efectos para la definición de la pena, pero no para alterar el núcleo fáctico que caracteriza la conducta objetiva y subjetivamente realizada; sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in pejus, el Tribunal no hará modificación del fallo por ser apelante único y resultarle en peor a los condenados.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar integralmente el fallo de 10 de noviembre de 2020, proferido por el Juzgado 5º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso seguido en contra de Duván Alberto Chavarro Camargo, Jhonathan Stiven Moreno Vargas y Laura Marcela Buitrago Villarraga; de acuerdo con lo expresado en precedencia. Remítase copia del presente fallo al juzgado de origen, para efecto de su conocimiento en relación con la observación realizada en el mismo.
Segundo. Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez 14 CSJ. SP. Sentencia de 24 de junio de 2020, Rad. No. 52227.