REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 253776000708201300010 02 Procedencia Juzgado 42 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Denunciante De oficio Procesado Adelmo Vargas Rodríguez Delito Fraude procesal y otros Motivo alzada Auto negó pruebas Decisión Modifica Aprobado Acta N° 17 Fecha Primero de marzo de dos mil veintiuno Se resuelve la apelación parcial propuesta por el apoderado de víctimas y la defensa, en contra de la negativa adoptada por el Juzgado 42 Penal del Circuito en audiencia celebrada el 22 de septiembre de 2020.
ANTECEDENTES El 28 de enero de 2011 ADELMO VARGAS RODRIGUEZ denunció ante la administración de justicia que, en la asamblea de accionistas de la empresa FALCON FREIGHT S.A. llevada a cabo en marzo de 2010, se habían adoptados decisiones por fuera de la ley, defraudando sus derechos como socio mayoritario. Actuación que actualmente adelanta el Juzgado 17 Penal del Circuito de esta capital.
Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 2 Posteriormente, el 21 de septiembre de 2012, ADELMO VARGAS RODRIGUEZ y Alejandro Quintero Vélez quien actuó en nombre y representación de FALCON FREIGHT S.A., celebraron un contrato de transacción “para rescindir los daños y perjuicios causados a ADELMO VARGAS RODRIGUEZ en su calidad de accionista” por los presuntos malos manejos al interior de la sociedad y la defraudación de la que supuestamente fue víctima.
Como consecuencia, suscribieron la escritura pública 123 del 14 de febrero de 2013 en la Notaria Única de La Calera, por medio de la cual se trasfiere en dación de pago el inmueble ubicado en el kilómetro 1 vía Siberia – Funza, zona franca. Documento registrado en la Oficina Zona Norte de esta capital e inscrito en el certificado de libertad y tradición 50N-20575720.
Con el fundamento de que para entonces Alejandro Quintero Vélez había renunciado como suplente ejecutivo del representante legal y no tenía autorización de la junta directiva o la asamblea de accionistas para enajenar el inmueble, situación que era de conocimiento de ADELMO VARGAS RODRIGUEZ, se imputaron a este, cargos como coautor de las conductas punibles de obtención de documento público falso (art. 288 CP) y fraude procesal (art. 453 CP).
La Fiscalía formuló la acusación por esas mismas conductas, haciendo relación a los medios de prueba que haría valer en juicio oral. Material que dejó a disposición de la contraparte, cumpliendo con el debido descubrimiento. En varias sesiones de audiencia preparatoria, las partes realizaron la respectiva enunciación y petición de pruebas Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 3 argumentando su procedencia, conducencia, necesidad y pertinencia. Fue entonces que, en el capítulo del 22 de septiembre de 2020, el juzgado resolvió admitir a la fiscalía 16 documentales (de 28) y 9 testimoniales (de 13), mientras que a la contraparte le autorizó 30 documentales (de 60) y 10 testimoniales (de 20).1 Recurso.- Notificada la decisión, el apoderado de víctimas y el defensor impugnaron, promoviendo reposición y apelación aquél, mientras que este solo alzada ante este Tribunal. 1.- El representante de los ofendidos mostró inconformidad respecto a la negativa de escuchar a Eusebio Benítez con fundamento en que la fiscalía simplemente mencionó que era el investigador, pero no precisó su pertinencia o utilidad.
Contradijo el sustento afirmando que se indicó por el ente acusador que se aportaría el informe ejecutivo que contenía la entrevista de la doctora Esperanza Castañeda (q.e.p.d.) contratada por ADELMO VARGAS y Alejandro Quintero, para contestar la demanda de entrega del inmueble al adquirente, que no corresponde a un proceso ejecutivo como se ha afirmado.
Por cierto, señaló, sí le fue admitida a la defensa la incorporación de dicha contestación suscrita por la mencionada Esperanza Castañeda. Adujo que la pertinencia está dada porque ADELMO y Quintero, en ese proceso de entrega tramitado en Funza, se aliaron para 1 Cuaderno 1, pág. 2 a 12 Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 4 consumar la apropiación del inmueble, y, aunque la fiscalía no mencionó que la doctora Esperanza fue asesinada, sí puso de presente que, conforme al artículo 438 del estatuto procesal penal, que como se sabe contempla la prueba de referencia, interrogaría al testigo Eusebio Forero por la entrevista que ella rindió. Por eso, reitera, es importante porque era abogada conseguida por ADELMO para que Quintero le diera poder y respondiera la demanda y se allanara a sus términos, como se corrobora con la prueba documental que se le admitió a la defensa.
Igualmente, con el testimonio en cita se incorporará la denuncia 004626 del 9 de febrero de 2015 presentada por Esperanza Castañeda en la cual dejó en claro que fue engañada porque se le dijo que era un proceso ejecutivo, para un compañero de estudio. Documento aportado por ella al investigador y que al haber fallecido es admisible con Eusebio Forero, de acuerdo con lo que le consta.
Finalizó su intervención indicando que, con la doctora Mirta Sánchez convocada al juicio, debe autorizarse el ingreso de las contestaciones de la demanda que obran en el proceso 2013-313 del Juzgado Civil del Circuito de Funza, suscritas por ella como apoderada de FALCON FREIGHT S.A. y por Esperanza Castañeda (q.e.p.d.) en representación de Alejandro Quintero Vélez.
En caso de no acceder a esta solicitud, se permita utilizar esas evidencias “para refrescar memoria” de la testigo. Es de anotar que el apoderado de víctimas, adicionalmente, promovió en exclusiva, recurso de reposición al decreto del Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 5 testimonio de Claudia Walteros a la defensa, sobre el cual lógicamente en esta instancia no se hará ninguna elucubración. El a-quo, luego de correr traslado a los sujetos procesales, decidió el recurso horizontal manifestando, en primer lugar, que al revisar la intervención de la fiscalía respecto al testigo Eusebio Benítez, afirmó que soportaría la materialidad del hecho, y, que la pertinencia y utilidad estaba dada por su condición de investigador y que contextualizaría lo que recaudo, aludiendo a cuatro documentos.
Efectivamente, prosiguió, la fiscalía refirió la entrevista de la doctora Esperanza Castañeda y dijo que en paz descanse, añadiendo que ello acorde al artículo 438 del CPP. Si bien podría indicarse que no se hace necesario describir la prueba de referencia, la fiscalía no precisó esa circunstancia por lo que correspondería a una inadmisible conjetura del despacho respecto a la imposibilidad de comparecer en cuanto no se argumentó por la parte interesada La prueba de referencia en cita debe señalarse desde la audiencia preparatoria con los respectivos argumentos y el aporte del porqué de la prueba excepcional.
En este caso, se limitó la fiscalía a indicar el nombre de la testigo agregando q. e. p. d., las situaciones que ahora anuncia el recurrente de haber sido “ultimada”, no se conocieron al momento de enunciar y pedir la prueba, falla que admite el impugnante. En todo caso, dijo, el testimonio de Eusebio Forero también se negó porque desde la intervención de la fiscalía no se precisó su Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 6 conducencia, pertinencia o utilidad.
Se enunciaron unos EMP aportados por Esperanza Castañeda al investigador, pero no se señaló que ese contenido resulta relevante a la investigación, cuál hecho de la acusación prueba esa información. Como no se sustentó en forma adecuada la pretensión, la funcionaria judicial se abstuvo de reponer lo decidido. En cuanto a la testigo Mirta Sánchez, admitida a la fiscalía, recapituló que al momento de solicitar la petición no demostró la conducencia, pertinencia o utilidad de allegar parte del proceso de entrega del inmueble, del inicio y terminación, además de constituir una prueba trasladada que no se sustentó así. Será entonces con la testigo que se ausculte lo pertinente.
Además, aseveró, no atacó el impugnante esas razones. Por consiguiente, no repuso su determinación al respecto, como tampoco lo hizo frente a las pruebas que decretó a la defensa, recurridas de manera horizontal exclusivamente. 2.- Otorgada la palabra al defensor apelante, expresó como pretensión que se autoricen todos los EMP peticionados, centralizando la sustentación de la siguiente manera: a.- Los correos electrónicos del 17, 18 y 24 de junio de 2010 cruzados entre Mirta Sánchez y ADELMO VARGAS, así como el del 16 de abril de 2019 que contiene la respuesta a la solicitud del 9 de abril anterior; los cuales fueron negados a pesar de tener relación con los hechos investigados y juzgados, en cuanto demuestran que en esa Acta 12 de la Junta de accionistas de Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 7 FALCON FREIGHT S.A. donde se tomaron decisiones respecto a la capacidad de contratación de Alejandro Quintero no se realizó o lo fue sin presencia de ADELMO VARGAS.
Resulta así importante porque si es falsa la modificación estatutaria realizada para impedir que negociara la bodega, incide en los hechos jurídicamente relevantes. b.- La constancia del Juzgado 12 de EPMS emitida dentro del proceso 200300324 en el cual se condenó a Edgar David Navarro Soto a 20 meses de prisión por el delito de estafa, negada por considerar que se está pidiendo su incorporación como antecedente judicial, puesto que la pretensión es demostrar por qué el representante legal, y así se sustentó, no podía firmar los documentos para la época en que supuestamente se tomaron decisiones respecto a la representación legal de la empresa y la modificación de estatutos por parte de David Navarro.
La decisión de trasladar la bodega ciertamente la tomó un representante suplente, era costumbre que Alejandro Quintero firmara porque el titular estaba condenado por estafa. Este documento hace menos creíble el cargo endilgado por la fiscalía. c.- La copia del balance general de la empresa, negado porque en consideración del a-quo no tiene que ver el tema económico con las conductas atribuidas a su prohijado, sí es importante porque los valores allí plasmados tienen relación con el traslado de la propiedad de la bodega.
Hace menos posible que se afirme la comisión del fraude en cuanto el balance corrobora que pertenecía a ADELMO como mayor accionista de la compañía. Pero como utilizaron la estratagema de capitalizar la empresa solamente para bajar la aportación de su representado y que no Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 8 pudiera participar en la toma de decisiones, le quitaron la compañía, por eso tiene incidencia en el hecho de recibir la bodega como indemnización. d.- Los informes de investigador de campo de fecha 28 de julio de 2014 suscrito por Hernán Novoa y del 24 de julio de 2014 cuya acreditación la hará José Oquendo Peláez, que dan cuenta de que el señor VARGAS RODRIGUEZ no se encontraba en Bogotá para cuando se llevó a cabo la Junta de socios que consta en el Acta 12, ocasión en la que lo despojaron de sus acciones y modificaron los estatutos para que Alejandro Quintero no contratara.
Permiten demostrar que se trató de una reunión falsa y por eso tiene implicación grande en la teoría del caso de la defensa, debiendo ordenarse la introducción de esos documentos. e.- Títulos de participación accionaria, con ellos demostrará el aporte que tenía ADELMO VARGAS en la compañía y cómo se lo redujeron de 33.8% a 8% en forma irregular, mediante el supuesto ingreso de unos apartamentos al capital de la empresa, los cuales solo están en el papel.
Son pertinentes porque tienen relación con el traslado que hizo Alejandro Quintero a ADELMO VARGAS del inmueble, entendiendo que era la indemnización, como lo dijo Navarro en la conciliación. f.- Acta de conciliación fracasada de octubre 23 de 2013, realizada en la Fiscalía 64 de la Unidad de Patrimonio y Fe Pública, negada porque no encontró el a-quo relación con el tema juzgado, desatendiendo que su importancia deviene de que allí la supuesta víctima en este asunto dice que a ADELMO se le indemnizó con la bodega, de ahí su pertinencia. Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 9 g.- Registro público en Panamá de la empresa FALCON FREIGHT, con el que se demuestra que se creó una compañía igual para trasladar recursos, en la cual Mirta Sánchez quien aquí funge como testigo, aparece no como asesora sino como propietaria.
Por eso debe ordenarse. h.-. Informe base de opinión pericial suscrito por Gustavo Mendoza, que contiene el dictamen financiero sobre los apartamentos supuestamente aportados para capitalizar la compañía. Su trascendencia se traduce en que si tales viviendas son falsas resulta obvio que mi representado tenía derecho a la indemnización, porque se le causó un perjuicio de más de 1.800 millones de pesos con esas argucias. i.- Auto de aprobación de la SuperSociedades de la calificación y graduación de créditos, pertinente porque, aunque en efecto no es lo que se juzga como lo mencionó el a-quo, es útil para esclarecer la razón del traslado de la bodega a ADELMO y definir si actuó en forma dolosa o culposa o si tenía derecho.
Es que, precisó, no es solo la capitalización falsa sino una cantidad de créditos que no existían, su representado tenía una empresa pujante, se apropiaron de ella, realizaron un concurso de acreedores, la intervino el Estado, no recibe “ni un peso”, y, lo indemnizan con una entrega de inmueble que es ahora penalizada. Es un documento pertinente. j.-.
Diligencia de interrogatorio de David Navarro ante el Juzgado Civil del Circuito de Funza, en el proceso de entrega del tradente al adquirente, confundido por la señora juez con el proceso laboral Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 10 adelantado contra su representado y por eso negada. Es importante porque el denunciante reconoce cómo fue la línea de tiempo y el tema de entrega de la bodega que ahora se cuestiona.
En esos términos dejó sustentado el recurso de apelación. Corrido el traslado a los no recurrentes, coincidieron en la confirmación de la decisión impugnada. La Fiscal delegada contextualizó a esta instancia que el acontecer fáctico se centra en establecer si la persona que hizo la trasferencia del inmueble al acusado tenía facultades para hacerla y si el acusado conocía tal situación y, por ende, no debió recibirlo.
El defensor quiere traer a este juicio EMP de un proceso que cursa en el Juzgado 17 PCCTO donde su representado es víctima. Entonces, continuó, frente a los correos electrónicos y la constancia del Juzgado de ejecución de penas, se tiene que lo pretendido, esto es que Alejandro Quintero firmaba como suplente, no está en discusión, él podía hacerlo como gerente suplente pero no tenía facultades plenas sino restringidas.
En cuanto al balance general de la empresa, no tiene que ver con los hechos jurídicamente relevantes. Que, si la empresa pertenecía a ADELMO, es el tema central del proceso que cursa en el juzgado 17 de la especialidad. En cuanto a saber el lugar donde estaba ADELMO el día que se celebró la reunión que consta en el Acta 12, es análisis que se llevó a cabo y se surtió en el Juzgado 17.
Los Títulos de participación accionaria, con los que dice demostrará que ADELMO tenía 33 % de las acciones y que ahora han bajado al 8%, procuran realmente modificar su condición a víctima y no victimario. El acta de conciliación contiene lo que denomina auto-indemnización, independientemente de ello, lo que Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 11 interesa a la actuación es la forma como adquirió el bien, si es legal o ilegal no si tenía derecho o no. En cuanto al registro de una empresa igualita en Panamá para defraudar a su representado, también es tema del Juzgado 17.
En el peritaje contable y de daños y perjuicios causados al acusado, nuevamente intenta otorgarle la calidad de víctima. Con el auto de la SuperSociedades, reitera que su representado era el propietario de 33% y ahora solo del 8%, lo que no le quita su categoría de accionista y socio. El interrogatorio de David Navarro no se debe decretar porque es testigo dentro de esta causa, por lo que la defensa tendrá oportunidad de abordar los temas relevantes para su teoría. La señora agente especial del Ministerio Público solicitó mantener la decisión adoptada porque: los correos electrónicos deprecados por la defensa fueron decretados; la constancia del juzgado 12 de EPMS no es de utilidad porque no se juzga la actuación o antecedentes de Navarro; la copia del balance no resulta de interés al tema en debate en cuanto no se trata de definir si recibió la bodega como indemnización, sino la forma legal como se hizo el traspaso.
En cuanto a los informes de los investigadores Hernán Novoa y Oquendo Peláez con los que la defensa dice demostrar en dónde se encontraba ADELMO VARGAS para cuando se realizó la junta de socios plasmada en el Acta 12, existen otros EMP que permiten establecer esa misma situación. Los Títulos de participación accionaria, no fue decretada porque el defensor no argumentó la importancia de saber el número de acciones que el procesado tenía porque no es objeto del proceso, lo mismo que la composición accionaria y el acta de conciliación fracasada, buscando con el recurso corregir Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 12 las fallas en que incurrió al pedir la prueba.
Similar situación acontece con el registro en Panamá, el informe base de opinión pericial de Mendoza Vargas, porque la defensa no explicó su importancia o lo que pretende con esos aspectos ajenos al debate. Finalmente, el interrogatorio de Edgar Navarro ofrecido en el proceso civil de entrega del inmueble del tradente al adquirente en el Juzgado de Funza, no es pertinente porque se decretó su testimonio en juicio.
El apoderado de víctimas, por su parte, aseveró que el tema a determinar es cómo el procesado obtuvo la supuesta indemnización, y, lo evidente es que FALCON FREIGHT S.A. no tiene relación de deudas u obligaciones con ADELMO VARGAS, por lo que solicita confirmar los “doce” puntos recurridos. Los correos de 2010 no tienen relevancia frente al Acta 12, pues el defensor confunde que ellos demuestran que allí se tomaron decisiones sin la presencia de ADELMO, pero esa reunión fue tres años antes de la indemnización, y, en todo caso, no se ha adelantado juicio de falsedad al contenido de esa Acta 12.
En cuanto a la constancia del Juzgado 12 de EPMS no se trata de determinar antecedentes del denunciante, pero, además, una condena penal no impide ejercer actividades comerciales privadas, pese a que en 2013 fue que se firmó la escritura de tradición de la bodega y en 2008 se había extinguido la sanción. El balance debe negarse porque no se señaló el año al que corresponde y la existencia de los apartamentos nada tiene que ver con el objeto del debate, es asunto del proceso que tramita el Juzgado 17 PCC.
Respecto a los informes de los investigadores, coincidió con la señora agente especial en cuanto a no ser de interés lo que estaba haciendo ADELMO en marzo del 2010, no Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 13 tiene que ver con los hechos jurídicamente relevantes, aunque si se ordenó el ingreso de la aludida Acta 12 al juicio.
Los títulos de participación, el acta de conciliación y el registro en Panamá, no tienen que ver con la adquisición irregular de la bodega, dado que los títulos en esa ciudad centroamericana se expiden a la orden no a persona determinada, Mirta Sánchez no es accionista sino asesora y Carlos Monroy es el financiero. El informe base de opinión pericial de Gustavo Mendoza, yerra porque no fueron 35 apartamentos sino 40, y, si hubo perjuicio en mil millones ¿por qué recibió una bodega que está valorada en cinco mil millones? El auto de la SuperSociedades no tiene que ver con la apropiación de inmueble, como tampoco la sentencia del juzgado laboral que da trazabilidad al proceso ejecutivo, sin embargo, no aporta a los hechos jurídicamente relevantes y el testigo fue convocado a juicio.
Escuchados los recurrentes y los demás sujetos procesales, el a- quo concedió el recurso de alzada. CONSIDERACIONES Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de víctimas y el defensor, por lo cual decidirá sobre el aspecto impugnado y respecto de aquellos tópicos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos; pues se ha activado la competencia funcional de esta instancia. El problema jurídico será determinar si les asiste la razón a los recurrentes desde sus particulares posturas enfrentadas, en cuanto Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 14 a ser admisibles los elementos materiales probatorios que les fueron negados y en los cuales insisten.
En el esquema procesal de la Ley 906 de 2004 el juicio es el escenario destinado a la práctica de las pruebas con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración, de manera que únicamente aquellas recaudadas con apego a estos principios serán objeto de valoración por parte del juez de conocimiento para fundamentar el fallo que deba proferir en un asunto determinado.
Frente a la solicitud probatoria le corresponde a la parte interesada argumentar su conducencia y pertinencia, de manera que pueda concluirse su aptitud para demostrar lo que se pretende comprobar de acuerdo con la teoría del caso que propondrá; indicando los hechos que en cada caso se afrontarán en relación con el objeto del proceso penal, su relación mediata o inmediata con la investigación; así como la necesidad del interrogatorio.
De ahí que hubiese señalado el legislador en el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, la pertinencia de la prueba siempre y cuando el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba se refieran directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
Normatividad desarrollada jurisprudencialmente así: Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 15 “… los criterios de conducencia y de pertinencia de la prueba se imponen desde el momento en que se decide abrir una investigación penal,… … es la descripción típica la que permite trazar los límites de conducencia y pertinencia, pues aun cuando los elementos constitutivos de una conducta punible pueden probarse a través de cualquier medio de prueba, no todos tienen la aptitud para demostrar lo que se pretende probar.
Así, son impertinentes los medios de prueba con los cuales se pretende aducir hechos que no se relacionan con el objeto del proceso penal, de modo que la pertinencia busca que se lleven al proceso hechos que tienen relación mediata o inmediata con el objeto de investigación, desde una perspectiva fundamentalmente fáctica. En cambio, la conducencia es normativa, mientras que prueba superflua es la que sobra, la que está demás, la que no se necesita, la innecesaria, la reiterativa. … Por lo tanto, podrá negar la práctica de pruebas, cuando ellas carezcan de la aptitud o de la utilidad necesarias para que puedan servir de soporte a la adopción de la correspondiente decisión.”2”3 Bajo ese entendido, es primordial que la parte interesada lleve al conocimiento del juez los elementos materiales probatorios que soportaran su tesis, para lo cual debe argumentar su conducencia, pertinencia y necesidad, de manera que sean admitidos en juicio.
Ahora bien, en cuanto las evidencias válidas en juicio son aquellas que directa o indirectamente se refieren a los hechos y circunstancias de las conductas punibles contenidas en la acusación; desde esa óptica se asumirá y resolverá la impugnación que propusieron los recurrentes. 2 Corte Constitucional, sentencia T 1395 de 2000. 3 P No 23993, C S J, M P, MAURO SOLARTE PORTILLA, 31 de agosto de 2005 Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 16 1.- APODERADO DE VICTIMA.- Insiste en la práctica del testimonio de Eusebio Forero Benítez, investigador con el que la fiscalía pretende incorporar la entrevista realizada a la doctora Esperanza Castañeda (q.e.p.d.), la copia de la denuncia que dicha abogada formuló en contra de Libardo Veloza y el CD que contiene las conversaciones cruzadas entre ellos.
Al respecto se dirá como lo precisó el a-quo y lo señalaron los no recurrentes, que la explicación posterior ofrecida por el apoderado de victima al promover la alzada, deja entrever solo ahora que la prueba correspondería a una de referencia porque falleció quien podría haber concurrido al juicio. Dado que no son los recursos la oportunidad para suplir las fallas en que la parte incurrió al elevar la solicitud como en este caso, deviene imperativo mantener la negativa adoptada por la juez de primera instancia porque, se reitera, la fiscalía no anunció que el arribo del investigador al juicio devenía del fallecimiento de la doctora Esperanza Castañeda.
No precisó esa circunstancia ni la soportó en documento o argumento alguno. La prueba de referencia, de acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, es toda declaración realizada por fuera del juicio oral, que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención, y otros elementos no menos importantes de la conducta punible, tales como las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.
Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 17 Establece el artículo 438 del mismo compendio normativo, las causas que pueden dar lugar a ella, como la pérdida de memoria, la desaparición, la grave enfermedad, el fallecimiento o la edad de la víctima. Por eso, cuando la parte interesada acude a esta excepcional figura, debe acreditar en cuál de los motivos se funda, argumentarlo y demostrarlo.
“…, la Corte ha precisado respecto al debido proceso probatorio, que la prueba debe ser: “ (i) … objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma;
(iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.” Y, “Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente.”4”5 Ese debido proceso fue el que incumplió la fiscalía al solicitar el testimonio de Eusebio Forero, asumió que con mencionar “q.e.p.d.”, el a-quo debía suponer no solo que se estaba pidiendo 4 CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153.
Recientemente, SP del 12 de agosto de 2020, Radicado 53127. En esta se dijo: “Recuérdese que las pruebas de referencia son admisibles sólo en hipótesis de indisponibilidad del testigo (art. 438 C.P.P.) y si bien es cierto la jurisprudencia ha flexibilizado esa regla en tratándose de víctimas menores de edad permitiendo la incorporación de sus deposiciones anteriores aun cuando concurran al proceso, lo cierto es que esta posibilidad debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria, como se reiteró en la sentencia SP934- 2020, mayo 20, rad. 52045…” 5 M. P: Luis Antonio Hernández Barbosa, Magistrado Ponente, SP4234-2020, Rad. 55615, 4 de noviembre de 2020 Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 18 la admisión de una prueba de referencia sino tener acreditada la causal en que se sustentaba.
Y al momento de promover la alzada el apoderado de víctima tampoco subsanó la omisión pues simplemente mencionó que la abogada Castañeda había sido “asesinada”, pero sin allegar soporte alguno de tal aseveración. Se trata de una situación conocida con antelación a la solicitud, no de un acontecimiento imprevisto, por lo que era obligatorio para la fiscalía anunciar que esas evidencias: entrevista y denuncia rendidas por Esperanza Castañeda, así como las conversaciones que ella cruzó con Libardo Veloza (el cual, es oportuno mencionar, fue decretado en directo a la defensa); se introducirían como prueba de referencia a través del investigador que las recibió, argumento que está ausente en la intervención que hizo la delegada del ente acusador.
Así las cosas, le asiste razón a la primera instancia al haber negado la comparecencia de Eusebio Forero al juicio y la incorporación con él de evidencias cuya petición desconoció el debido proceso probatorio exigido para admitir declaraciones surtidas fuera del juicio. La otra inconformidad del apoderado de víctimas sometida a apelación es la negativa a incorporar con la testigo Mirta Sánchez admitida en juicio, copia de la contestación de la demanda dirigida al Juzgado Civil del Circuito de Funza suscritas una por ella como representante de FALCON FEIGHT S.A.S. y otra por Esperanza Castañeda en representación de Alejandro Quintero Vélez.
Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 19 La primera de las misivas mencionadas ya fue autorizada a la defensa para ingresar al juicio por lo que sería repetitiva, y, en todo caso, el debate contará con la persona que emitió dicho documento, por lo que con un adecuado interrogatorio cruzado podrán dilucidarse circunstancias como las que contiene el aludido memorial.
Adicionalmente se tiene que, el enfoque dado por la fiscalía al solicitar ese elemento de convicción fue como prueba trasladada sin decirlo, por lo que el a-quo asumió innecesario traer la totalidad de la actuación civil, reconociendo suficiente lo admitido a la defensa sobre el particular. Argumentos que no controvirtió el recurrente y que, por tanto, no imponen de esta instancia mayores elucubraciones, salvo precisar al recurrente que la totalidad de EMP y EF descubiertas oportunamente pueden ser utilizadas por los intervinientes para refrescar memoria o impugnar credibilidad, por lo que es innecesario hacer manifestación en ese sentido como lo pregonó al final de su sustentación. Luego por lo que a la alzada promovida por el apoderado de víctimas se refiere, se confirmarán las negativas adoptadas por el a-quo frente a las solicitudes probatorias de la fiscalía materia de inconformidad. 2.- DEFENSOR.
Lo primero que debe precisarse sobre la apelación promovida por este sujeto procesal, es que lo relativo a los correos electrónicos de junio 17, 18 y 24 de 2010, así como el de abril 16 de 2019, carece de objeto en la medida que, contrario a lo afirmado por él, sí fueron admitidos en las condiciones y con el testigo que señaló, como se puede corroborar en los récord 37:57 y 41:56 del Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 20 audio que registra la audiencia celebrada el 22 de septiembre de 2020, además de los folios 5 y 6 del acta realizada por el juzgado en la que dejó constancia de la celebración de dicha diligencia. La constancia del Juzgado 12 de EPMS respecto a la condena impartida a Edgar David Navarro, resulta innecesaria en cuanto se tendrá en el estrado a dicho ciudadano, pero fundamentalmente se mantiene la negativa porque con ella no se acredita lo que procura el defensor que es la presunta inhabilidad para ejercer la representación legal de la empresa, para de esa manera sustentar su hipótesis de la firma de la escritura por parte de Alejandro Quintero como suplente.
Demostrar que en contra de Navarro existe o existió una sentencia condenatoria no refleja la conjetura propuesta por el solicitante en torno a ese elemento de convicción, porque no se relacionan entre sí ni directa ni indirectamente. Le asiste en cambio razón al recurrente respecto a la admisibilidad del balance general de FALCON FREIGHT S.A., los títulos de participación accionaria, el registro público de la empresa en Panamá, y, el auto de la SuperSociedades sobre la calificación y graduación de créditos; porque son evidencias indirectamente relacionadas con el debate en cuanto soportan la teoría del caso de la defensa que ya se ha expresado hacia la justificación de los comportamientos atribuidos a su cliente.
Luego, es material de utilidad al ejercicio de ese derecho de contradecir los cargos. Por consiguiente, en lo que a ellos se Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 21 refiere, se decretaran en las condiciones que fueron solicitados para ingresar al juicio. Respecto al acta de conciliación fracasada celebrada el 23 de octubre de 2013 en la Fiscalía 64 de la Unidad de patrimonio y fe pública, así como la diligencia de interrogatorio verificada en el Juzgado Civil del Circuito de Funza, se dirá que son evidencias superfluas si se tiene en cuenta que David Navarro comparecerá al juicio y en el interrogatorio cruzado podrán abordarse estos temas, más aún, tales documentos debidamente descubiertos, pueden ser utilizados para impugnar credibilidad si a ello hubiera lugar.
En consecuencia, no se modificará lo decidido por el a-quo en cuanto a esos elementos de convicción. Por lo que tiene que ver con los informes de policía judicial suscritos por Hernán Novoa y José Oquendo Peláez, lo primero que debe mencionarse es que los informes de policía judicial como tal, no constituyen prueba que pueda valorarse, en ese entendido, dado que el defensor se centró en tales escritos sin mencionar la necesidad de escuchar en el juicio a los investigadores, quedaría sin debida argumentación lo pretendido.
Si no se solicita, como debió hacerse, el testimonio de Hernán Novoa y José Oquendo, resulta inoportuno reclamar que sus informes ingresen al juicio. El único testimonio de investigadores solicitado por la defensa fue el de Bernardo González y le fue admitido junto con los resultados de su pesquisa; en relación con los otros dos involucrados en las averiguaciones, la defensa Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 22 solamente pidió la incorporación de sus informes, que como ya se acotó resulta improcedente en cuanto son escritos sin vocación probatoria.
A ello se aúna que la fundamentación del recurrente para persistir en tal medio de convicción se limitó a mencionar que con ellos demostraría que ADELMO VARGAS no se encontraba en Bogotá para cuando se modificaron los estatutos de la compañía, sesión registrada en el Acta 12 tantas veces mencionada. Pero no precisó el peticionario cuál resultado de las averiguaciones permite tal inferencia o cuál de los dos mencionados informes lo contienen, es más, como lo señalaron los demás sujetos procesales, presentó confusión en cuanto a cuál de ellos firmó cada uno o por qué los procuraba ingresar con investigadores diferentes.
Ello, adicionalmente al hecho de que, con los correos electrónicos enunciados al inicio de las consideraciones, se pretende demostrar la misma situación de ubicación de ADELMO para cuando tal reunión se celebró, permite afirmar la asertividad de la decisión recurrida. En cuanto a la base de opinión pericial rendida por Gustavo Mendoza, incurrió el defensor en similar equivoco de insistir en el escrito como tal y no en la declaración de quien puede acreditarlo para su ingreso al juicio.
Dijo el recurrente en la sustentación de la inconformidad que el dictamen financiero sobre los apartamentos supuestamente aportados para capitalizar la empresa concluye que esos Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 23 inmuebles no existen por lo que resulta obvio que su representado tenía derecho a la indemnización. De manera que nada precisó sobre la necesidad de que, para esa incorporación, se admita como testigo perito a Gustavo Mendoza, argumentando y soportando tal calidad.
Luego, la petición quedó incompleta en cuanto el arribo al juicio de tal experto también fue negada y el apelante se concretó, como se dijo, a la base de opinión pericial sin hacer mención al testigo de acreditación que permitiría su arribo al debate probatorio. Así las cosas, por indebida presentación de las solicitudes relacionadas a los informes de investigador de campo y a la base de opinión pericial, se mantendrá la negativa recurrida.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., RESUELVE Modificar la decisión impugnada adoptada el 22 de septiembre de 2020 por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso seguido en contra de ADELMO VARGAS RODRIGUEZ, en el sentido de admitir en juicio en las condiciones y para los efectos solicitados por la defensa, el balance general de FALCON FREIGHT S.A., los títulos de participación accionaria, el registro público de la empresa en Panamá, y, el auto de la SuperSociedades sobre la calificación y graduación de créditos de esa compañía. Confirmarla en lo demás que fue apelada.
Rad. 253776000708201300010 02 (C-1246) Adelmo Vargas Rodríguez 24 Esta providencia se notifica en estrado y no es susceptible de recursos. Cópiese, Comuníquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez Rad. C-1246