REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 1100160000101201300056 03 Procedencia: Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: Abuso de confianza calificado y agravado, conducta punible variada por el juez a peculado por apropiación Motivo alzada: Sentencia condenatoria por peculado por apropiación Decisión: Decreta nulidad desde la enunciación del sentido del fallo Acta No. 31 Fecha: Treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica y por la Procuraduría, contra el fallo del 6 de octubre de 2020, mediante el cual el Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento, condenó a Helmer Sinisterra Bonilla, en su calidad de autor responsable del delito de peculado por apropiación, luego de que decidiera variar la calificación jurídica inicialmente atribuida de abuso de confianza calificado y agravado. 2.
ANTECEDENTES Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 2 El 20 de enero de 2012, Carlos Ernesto Camacho Díaz en su condición de Subdirector General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, y Helmer Sinisterra Bonilla, en su calidad de representante legal del Consorcio Ficonsa S.A.S., suscribieron el contrato de obra No. 001-007/2012, por valor de $1.446’360.076, por el término de cinco meses.
El 12 de marzo siguiente, el tesorero de la entidad contratante suscribió orden de pago en cuantía de $723’180.038 por concepto de anticipo, a favor de BBVA Fiduciaria S.A., que a su vez trasladó el dinero al Consorcio Ficonsa S.A.S. A pesar de lo pactado, el balance y corte de la obra de fecha 26 de junio de 2012, reflejaba que solo se había ejecutado el 9.83%.
Por tal motivo, se decretó la caducidad del contrato, se procedió a su liquidación unilateral, reconociendo al contratista como valor ejecutado la suma de $141’713.660, y como valor a reintegrar del anticipo: $581’466.378; monto del cual se apropió Helmer Sinisterra Bonilla. 3. ACTUACIÓN PROCESAL. El 31 de julio de 2015, ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura y formulación de imputación en contra de Helmer Sinisterra Bonilla, Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 3 en la presunta calidad de autor responsable del delito de abuso de confianza calificado.
Como el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación el 23 de septiembre siguiente, por el punible de abuso de confianza calificado y agravado, con la circunstancia genérica de mayor punibilidad, prevista en el artículo 58 numeral 1° de la Ley 599 de 20001. Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento2; despacho al que se le impugnó la competencia por el factor territorial3.
Por ese motivo la actuación se envió a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; Corporación que, a su vez, mediante auto del 19 de octubre de 2016, resolvió: “Definir que la competencia para conocer de la actuación adelantada contra HELMER SINISTERRA BONILLA corresponde al Juzgado 51 Penal del Circuito de esta ciudad …”4 En esas condiciones, el expediente retornó a la célula judicial antedicha.
Así, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 23 de febrero de 20175, en donde la Fiscalía le endilgó al procesado la calidad de autor responsable del delito de abuso de confianza calificado y agravado, conforme a los artículos 249, 250- 3 y 267-1 C.P., sin la circunstancia genérica de mayor punibilidad 1 Págs. 275-284 PDF expediente digitalizado. 2 Pág. 274 PDF expediente digitalizado. 3 Págs. 227-229, 246-248 PDF expediente digitalizado 4 Pág. 240 PDF expediente digitalizado. 5 Págs. 196, 197 PDF expediente digitalizado.
Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 4 consagrada en el artículo 58 numeral 1° ibidem, con el fin de no quebrantar el principio de non bis in ídem6. Posteriormente, la defensa técnica solicitó la preclusión de la investigación por indemnización integral a las víctimas, con ocasión del pago total y definitivo que hiciera Seguros del Estado a favor de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, por afectación de la póliza No. 45-44-101027148, por valor de $870’738.393,20,discriminados de la siguiente manera: $289’272.015,20 por amparo de cumplimiento, y $581’466.378 por concepto de afectación del amparo de anticipo; tema que se planteó, discutió y resolvió en las sesiones de audiencia pública del 20 de marzo, 18 de mayo, 23 de mayo y 1° de junio de 20187.
En esta última fecha, la juez a-quo decretó la preclusión a favor de Helmer Sinisterra Bonilla; decisión que fue apelada y luego revocada por este Tribunal mediante auto del 4 de julio de 20188. Después, el 30 de julio de esa misma anualidad, la Juez 51 se declaró impedida9; razón por el cual el proceso fue reasignado al Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento, el 3 de agosto siguiente10.
De esta manera, se desarrolló la audiencia preparatoria el 18 de octubre de 201811. 6 Récord 11:42-17:18 audio formulación de acusación. 7 Págs. 120, 130, 131, 140-160 PDF expediente digitalizado. 8 Págs. 5-14 PDF cuaderno 1 Tribunal digitalizado. 9 Págs. 96, 97 PDF expediente digitalizado. 10 Pág. 94 PDF expediente digitalizado. 11 Pág. 89-92 PDF expediente digitalizado.
Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 5 Seguidamente, el 10 de junio de 2019, la defensa solicitó de nuevo la preclusión por indemnización integral, con base en los pagos efectuados por la aseguradora-, solicitud que fue negada por el a- quo12.
Inconforme con lo resuelto, la defensa técnica interpuso el recurso de apelación13, lo que le dio la oportunidad a este Tribunal de pronunciarse al respecto, y por esa vía confirmar la decisión impugnada, el 17 de septiembre de 201914. Luego, se instaló y desarrolló el juicio oral en las sesiones del 27 de agosto y 6 de octubre de 202015; oportunidad última en la que las partes presentaron su teoría del caso, se enunciaron las estipulaciones, y se desarrolló la fase probatoria con un único testigo de cargo, el investigador Germán Lenin Rodríguez, con quien se incorporaron varios documentos.
Así, se decretó el cierre de la fase de acopio de los medios de conocimiento, se anunció el sentido del fallo por un atentado contra el bien jurídico de la administración pública, y no contra el patrimonio económico. Se corrió el traslado del artículo 447 C.P.P., e inmediatamente después se profirió la sentencia por peculado por apropiación, en atención al principio de estricta tipicidad.
4. DE LA SENTENCIA El 6 de octubre de 2020, el Juzgado 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Helmer Sinisterra Bonilla, 12 Págs. 80, 81 PDF expediente digitalizado. 13 Pág. 60 PDF expediente digitalizado 14 Págs.26-39 PDF cuaderno 2 Tribunal. 15 Págs. 41-46 PDF expediente digitalizado Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 6 en su calidad de autor responsable del delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 397 inciso 2° C.P., en virtud del principio de estricta tipicidad.
Para ello, el a-quo sostuvo que, en el caso concreto, no se había presentado exactamente un ataque contra el patrimonio económico a través de la conducta punible de abuso de confianza, sino contra el bien jurídico de la administración pública, mediante el tipo penal consagrado en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000. Frente a esta última hipótesis delictiva, indicó que el acusado era un sujeto activo calificado, al ejercer una función pública de manera transitoria, en su condición de representante legal del Consorcio FICONSA S.A.S., suscriptor del contrato de obra No. 001-007/2012 con la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.
En virtud de dicho acuerdo, se determinó en el fallo que Helmer Sinisterra Bonilla recibió una suma de dinero como anticipo, que debía destinar a la ejecución de la obra, que era de propiedad de la entidad contratante, y que por ende recibía la denominación de recurso público, frente al cual él ostentaba un título precario, según lo había advertido ya la jurisprudencia. Aspectos que, en el fallo, ubicaban al particular-contratista “en la posición de cuidar, resguardar e invertir esos caudales en los fines oficiales anejos a la contratación estatal”.
Luego, el fallador determinó que una vez fue verificado el cumplimiento del contrato en menos del 10%, se decretó la Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 7 caducidad del mismo, y la terminación unilateral por circunstancias imputables al Consorcio; pero, al final, el procesado se apoderó del anticipo, en cuantía de $581’466.378.
Sobre este último punto, en la sentencia se dijo lo siguiente: “Al fungir como contratista con el Ente Oficial para realizar las obras ya relacionadas, asumió transitoria y excepcionalmente funciones públicas por cuanto por virtud del contrato le fue encomendado el manejo de bienes públicos como lo son los dineros del anticipo, cuyo siguiente apoderamiento lo realizó con evidente (sic) del destino público encargado.
(…) la labor del contratista no se limitó a la ejecución material de la obra, sino que se amplió al manejo de dineros públicos a él encomendados como anticipos, los cuales debía destinar y amortizar en la ejecución de la obra, por lo que, al optar por apropiárselos, denotó abuso de la función pública transitoriamente asumida y con ello, incursionó en el delito de peculado.” Conducta punible que acogió el juez, considerando que las decisiones del 22 de febrero de 2017 rad. 43.041, y del 22 de agosto de 2018 rad. 46.227 así se lo permitían, al explicar ambas que, bajo el imperio de la Ley, las partes no fijaban los contornos del enjuiciamiento criminal, y tan solo exteriorizaban actos de postulación. En esa medida, le impuso al acusado las penas principales de 96 meses de prisión y multa de $581’466.378, correspondientes al valor de lo apropiado.
Después, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por incumplimiento del requisito objetivo, y porque la condena se impartía por un delito contra la administración pública, Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 8 consagrado en el artículo 68 A C.P. También le negó la prisión domiciliaria, por esta última razón.
5. DE LA APELACION 5.1. Defensa técnica Solicita que se declare la nulidad de lo actuado desde la instalación del juicio por vulneración del principio de congruencia e imposibilidad de acceso a la justicia restaurativa. Al respecto, indica que el Juez 56 Penal del Circuito de Conocimiento, no expuso de forma concienzuda y razonada por qué variaba la calificación jurídica inicialmente atribuida a su prohijado, hacia un delito de mayor entidad como el peculado por apropiación, en contravía de la jurisprudencia nacional.
En su criterio, el comportamiento del a-quo vulneraba el principio acusatorio, el debido proceso, y los derechos a la defensa y contradicción, al sorprender al recurrente con una pena más alta que la esperada, y al torpedear la estrategia definida con su cliente, de acudir a la reparación y a la justicia restaurativa como mecanismos permitidos frente a los delitos contra el patrimonio económico, para lograr la extinción de la acción penal.
En relación con esto último, el apelante precisó lo siguiente: Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 9 “…la justicia restaurativa es una necesidad y un reclamo imparcial para la solución de conflictos, pero lastimosamente se niega su acceso bajo el amparo de no contemplarse, de no existir mecanismos, de no delegar mediadores o simplemente bajo el amparo de la negación de las víctimas, cuando si se analiza con rigor esa no es la solución. Ahora a pesar que nos encontramos en una fase intermedia, apelando una sentencia condenatoria por un delito más grave del propuesto en la formulación de imputación y acusación, y que supuestamente no acepta el mecanismo de la reparación integral, ni de la justicia restaurativa, entendemos que esos mecanismos se pueden restaurar, pero para lograr esa restauración y ese acceso efectivo, no quedaría otro camino que la nulitación (sic) hasta la instalación y el inicio del juicio oral, permitiendo por parte del juez un plano de justicia restaurativa efectiva y permitiendo el acceso de manera efectiva a la justicia material que tanto ha rogado mi cliente Helmer Sinisterra” En esas condiciones, se solicita la invalidez de lo actuado.
Sin embargo, en caso de no aceptarse dicha solución, la defensa técnica propone que se absuelva a su prohijado, porque, según explica, no se respetaron las estrictas reglas de producción y apreciación de las pruebas documentales incorporadas al proceso a través del único testigo de la Fiscalía: el investigador Lennis Rodríguez, quien en algunos casos no recolectó dichos elementos, le fue imposible autenticarlos y por consiguiente, declarar sobre su admisibilidad.
Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 10 Por último, el recurrente pide que, de no accederse a ninguno de los planteamientos anteriores, se condene por el delito más benigno, esto es, abuso de confianza, y se le conceda a Helmer Sinisterra Bonilla la prisión domiciliaria. 5.2.
Procuraduría. Solicita que se modifique la sentencia de primera instancia, y que, en su lugar, se condene a Helmer Sinisterra Bonilla por el delito de abuso de confianza calificado y agravado. Para ello, expone que la decisión del a-quo vulnera el principio de congruencia jurídica, al igual que los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia para que se ejerza la facultad sancionatoria por un ilícito distinto al contenido en la acusación. En esa medida, explica que el sentenciador condena al procesado por la conducta punible de peculado por apropiación, que es de mayor gravedad que aquella señalada por la Fiscalía en sus salidas procesales, puesto que tiene una pena de prisión que oscila entre 96 y 270 meses, a diferencia del delito previsto en los artículos 249, 250 y 267 C.P., que tiene reservada una sanción privativa de la libertad de 64 a 162 meses.
En esos términos, deja plasmada su inconformidad con el fallo. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor. Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 11
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200416; tarea para la cual se circunscribirá al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.
Este Tribunal deberá determinar si el Juzgado 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento trastocó las bases fundamentales del proceso, al condenar a Helmer Sinisterra Bonilla, por un delito de mayor entidad que aquel que le fue atribuido en la acusación. En caso afirmativo, analizará si ese vicio conduce a la nulidad de lo actuado, o puede subsanarse con la emisión de sentencia de segunda instancia. Por último, examinará si es viable decretar la invalidez del diligenciamiento, a partir de la instalación del juicio, para garantizarle al procesado los espacios adecuados de acceso a la justicia restaurativa, tal como lo solicita la defensa técnica. 16 Preceptúa la norma: “Artículo 34.
De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 12 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio a través de los siguientes acápites: 6.3.1. La congruencia jurídica. La acusación es un acto de parte, que establece los límites fácticos y jurídicos sobre las cuales versará el juicio, en concordancia con los cánones 336, 337 y 339 de la Ley 906 de 2004, y que compete a la Fiscalía por ser la titular de la acción penal, conforme al artículo 250 de la Carta Política.
Aspectos que se desarrollan dentro de un sistema con tendencia adversarial, en donde se comprende que solo excepcionalmente el juez puede variar, en el sentido de fallo y posterior sentencia, la calificación jurídica de la conducta, siempre que (i) la ajustada y nueva adecuación típica sea de menor entidad que la anterior, sin estar restringida al mismo título o capítulo que su predecesora, dentro del Código Penal;
(ii) se mantengan incólumes los hechos que sirvieron de base a la acusación (principio de congruencia fáctica absoluta), y (iii) no se afecten los derechos de las partes e intervinientes. En tal sentido, se ha pronunciado de forma pacífica la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como puede verse en distintas providencias del año pasado, emitidas el 4 de marzo rad. 51.975 (SP755-2020), 9 de septiembre rad. 51.897 (SP3327-2020), 23 de septiembre rad. 55140 (SP3578-2020) y 14 de octubre rad. 55.745 (SP4088-2020).
Todas estas decisiones se refieren a los requisitos ya señalados por esta Corporación, para Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 13 que sea viable que el juez singular o colegiado mute los cargos inicialmente atribuidos por el órgano de persecución penal.
El desconocimiento de las directrices previas, deslegitima la labor desarrollada por el funcionario judicial, y trastoca las bases fundamentales del proceso. Así se ha advertido que: “… de tiempo atrás, en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en el pliego de cargos y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal –en cuanto al sujeto activo-, fáctica –en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica –en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador correspondan al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor.
(…) En ese orden, la alteración por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación –salvo que, siendo de menor entidad, guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP6354-2015)- quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no podría ejercer adecuadamente su contradicción” Lo que quiere decir que aun cuando la congruencia jurídica sea relativa y no absoluta, el sentenciador no puede hacer más gravosa la situación del sujeto pasivo de la acción penal, endilgándole una conducta punible de mayor entidad que aquella contenida en la acusación. Si lo hace, estaría quebrantando el debido proceso y el derecho de defensa, al sorprender al acusado y al profesional que lo asiste con Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 14 unas consecuencias inesperadas, e inclusive con un tema de prueba novedoso, sin posibilidad real de controvertir lo uno o lo otro, o de tomar decisiones importantes y suficientemente informadas sobre cómo encaminar la estrategia para hacer frente a los cargos formulados por el Ente Acusador.
En esa medida, se comprende que la calificación jurídica no responde al mero arbitrio del juez, máxime en un sistema con tendencia adversarial, en donde la Fiscalía es la titular de la acción penal, y en esa condición delimita lo que será el juicio, es decir, el ámbito dentro del cual va a surtirse el debate de absolución o condena. 6.3.2.
Estudio del caso concreto. Al revisar la actuación 2013-00056, se advierte que la Fiscalía acusó a Helmer Sinisterra Bonilla, en su calidad de autor responsable del delito de abuso de confianza (artículo 249 C.P.), calificado por recaer la conducta sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga parte (artículo 250-3 ibidem), y agravado por tratarse de una cosa cuyo valor supera los 100 smlmv (artículo 267-1 ibidem).
Lo anterior, al considerar que la Agencia Logística de la Fuerzas Militares celebró el contrato de obra No. 001-007/2012 con el Consorcio Ficonsa S.A.S., del cual era representante legal aquel sujeto, a quien se le entregaron $723’180.038 por concepto de anticipo; suma de la cual debía reintegrar $581’466.378, luego de haberse decretado la caducidad del contrato y procederse a la liquidación unilateral del mismo.
Sin embargo, Sinisterra Bonilla se apropió de dicho monto. Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 15 Después, la Fiscalía en la exposición de su teoría del caso y de los alegatos finales, mantuvo la adecuación típica de la conducta expuesta en el acto complejo de la acusación, de tal manera que solicitó condena por ella.
En el mismo sentido se pronunciaron la Agente del Ministerio Público y el representante de la víctima. Sin embargo, con abierto desconocimiento de los límites jurídicos sentados por la Fiscalía, el Juez 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, expuso que el sentido del fallo era de carácter condenatorio “por un atentado contra la administración pública y no contra el patrimonio económico”, sin indicar exactamente a qué ilícito se estaba refiriendo.
En esas condiciones, corrió el traslado del artículo 447 C.P.P., y luego emitió la sentencia, en donde sostuvo que en atención al principio de estricta tipicidad, la condena se impartiría en contra de Helmer Sinisterra Bonilla, en su calidad de autor responsable de peculado por apropiación (artículo 397 inciso 2° C.P.), que tiene prevista una pena de 96 a 405 meses de prisión, y multa equivalente al valor de lo apropiado, en este caso fijada en $581’466.378; a diferencia del abuso de confianza calificado y agravado, cuya pena oscila entre 64 y 162 meses de prisión, acompañada de multa de 53.3317 a 1125 smlmv.
Es decir que el funcionario judicial, con la nueva calificación jurídica que a motu proprio resolvió acoger en este caso, agravó la situación del procesado, en contravía de la jurisprudencia nacional. 17 Para el año 2021 el salario mínimo está en $908.526 que multiplicados por 53.33, arroja como resultado $48’451.691,6. Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 16 Inclusive, sorprende que, para respaldar su decisión, acuda a las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 22 de febrero de 2017 rad. 43.041 y el 22 de agosto de 2018 rad. 46.227, cuando estas no indican, en modo alguno, que el juez puede variar la calificación jurídica hacia un delito de mayor entidad.
En efecto, la primera de las providencias citadas, contempla que: “… hoy en día, es procedente variar la calificación jurídica de la conducta imputada por la Fiscalía, así no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, siempre que se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, se trate de un delito de menor entidad, y se respeten los derechos de las partes.
(Negrillas propias) En el mismo sentido, el otro fallo aludido por el a-quo establece que: “… según lo ha definido la Sala, es procedente variar la calificación jurídica para condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación, incluso cuando no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, a condición de que la nueva conducta corresponda al mismo género, la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes y la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, siendo la inmutabilidad de los hechos presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa18” (Destacado fuera del texto).
En esas condiciones, se advierte que la decisión adoptada por el juez de conocimiento, de variar los cargos inicialmente atribuidos por la Fiscalía a Helmer Sinisterra Bonilla hacia un delito de mayor entidad como lo es el peculado por apropiación, no cuenta 18 CSJ SP-17352-2016, 30 nov. 2016, rad. 45.589. También, CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41.253 y CSJ SP, 25 jun. 2015, rad. 41.685 Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 17 con ningún respaldo jurisprudencial, y tampoco normativo; lo que hace que su postura no pueda ser acogida por la Sala.
En esa medida, razón les asiste a los recurrentes, cuando advierten que el a-quo ha quebrantado el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, ignorando abiertamente que los límites del enjuiciamiento criminal, los establece la Fiscalía como titular de la acción penal, y no los fija arbitrariamente el juez.
Irregularidad que socava las bases fundamentales del proceso, al sorprender al acusado con una adecuación típica novedosa, que trae consigo unas consecuencias punitivas más severas, y que no tuvo la oportunidad de considerar desde los albores del trámite, para fijar su estrategia defensiva. En efecto, dentro sus cálculos, no estuvo nunca presupuestado que, de resultar vencido en el juicio oral, podría recibir una pena mínima equivalente a 96 meses de prisión, y multa correspondiente al valor de lo apropiado, como ocurrió aquí. Tampoco que se le daría el tratamiento de servidor público para efectos de colmar las exigencias del sujeto activo calificado que incorpora el artículo 397 C.P19.
En esa medida, es evidente que se vulneró el debido proceso, el derecho de defensa, y de paso el de contradicción. 19 Que consagra el delito de peculado por apropiación. Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 18 Ante esta realidad, la agente del Ministerio Público propone que esta instancia enmiende el yerro, y profiera sentencia condenatoria por abuso de confianza calificado y agravado.
Empero, se considera que dicha solución no es procedente, porque de emitirse un pronunciamiento de fondo sobre el delito indicado, se vulneraría el derecho a la doble instancia. Veamos por qué: En el sentido del fallo y la sentencia, el a-quo no aborda con suficiente claridad y rigurosidad al ilícito en mención, desde el punto de vista jurídico, fáctico y probatorio, de tal suerte que es imposible vislumbrar con nitidez si absolvería o condenaría al procesado por esa específica conducta punible.
En efecto, sobre el tema escasamente dice lo siguiente: “La Fiscalía General de la Nación en esta audiencia ha traído prueba con la íntima convicción de que la misma resulta suficiente para conducir al Juez al conocimiento más allá de toda duda sobre la ocurrencia material de la conducta y de la responsabilidad del procesado, considerado que la recepción de los dineros públicos lo fue bajo el título no traslativo de dominio, lo que lo hacía entonces surgir a la vida jurídica como un mero tenedor y por ello, califica el comportamiento como abusario del patrimonio económico del consorcio (sic), pues entonces, bajo los términos del contrato, éste recibió el dinero con la obligación de regresarlos (sic), porque sobre el mismo solo ejercería título no traslativo de dominio.
Equívoco en el cual incurre tanto la representación de víctimas como el Ministerio Público, pues coadyuvan la solicitud de condena por esa específica tipicidad, es el señor defensor quien anuncia una serie de perplejidades que inicialmente las califica para el acervo probatorio y concluir en que este no fue suficiente para arrojar el estándar de conocimiento requerido para emitir sentencia de condena.” Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 19 Postura que, al final, termina por ser anfibológica, ya que al analizar la naturaleza de los anticipos de los que supuestamente se apropió Helmer Sinisterra Bonilla, el sentenciador concluye que estos se entregaron al contratista bajo un título precario, y en esas condiciones nunca se efectuó el traslado de los mismos a su patrimonio.
Por otra parte, el a-quo intenta hacer un comparativo entre el peculado por apropiación y el abuso de confianza, al manifestar que “los elementos que configuran un atentado contra el patrimonio del Estado son diferentes de aquellos atentatorios contra el bien tutelado del patrimonio económico y son varios principios que regulan el tema”.
Empero, más allá de esa simple afirmación, no explica si, según su parecer, hay puntos convergentes entre ambas hipótesis delictivas, o si definitivamente no hay ninguno; como tampoco aclara si los hechos materia de investigación podrían subsumirse en el delito previsto en los artículos 249, 250 y 267 C.P. En otras palabras, no es claro qué posición adoptaría el juez frente a la posibilidad de absolver o condenar a Helmer Sinisterra Bonilla por la conducta punible de abuso de confianza calificado y agravado.
En tales condiciones, se advierte que el camino no es que este Tribunal analice de fondo el asunto, y profiera sentencia de segunda instancia, pues de hacerlo, no tendría realmente una decisión que confirmar, modificar o revocar, y que pueda ser Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 20 controvertida por las partes e intervinientes a través del recurso de apelación. Entonces, lo correcto es que se decrete la invalidez de lo actuado a partir de la enunciación del sentido del fallo, por vulneración del debido proceso y derecho de defensa, conforme al artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
Esto, con el fin de que el Juez 56 Penal del Circuito se pronuncie sobre la inocencia o culpabilidad de Helmer Sinisterra Bonilla frente al delito que le fue endilgado en la acusación, y si lo estima pertinente, varíe la calificación jurídica, pero aplicando las directrices establecidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema. 6.3.3.
La petición de nulidad desde la instalación del juicio El defensor solicita que se decrete la nulidad de lo actuado desde la instalación del juicio, para que se le garanticen a Helmer Sinisterra Bonilla los espacios adecuados de acceso a la justicia restaurativa. Pedimento que no será acogido por la Sala, ya que no se observa la configuración de ningún vicio o irregularidad que corregir.
En efecto, a lo largo del proceso penal se avizora que la defensa técnica ha insistido en (i) la preclusión por indemnización integral por aplicación favorable del artículo 42 de la Ley 600 de 2000, con base en el pago de la póliza que efectuó la aseguradora; y (ii) el acceso a la justicia restaurativa. Sobre lo primero, se observa que la mentada solicitud de preclusión fue atendida favorablemente, en principio, por el Juzgado 51 Penal Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 21 del Circuito de Conocimiento; providencia que fue revocada por esta Colegiatura mediante auto del 4 de julio de 2018.
Luego, ante el Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento, el defensor insistió en su petición, obteniendo una negativa como respuesta, tanto en primera como en segunda instancia. Lo que permite avizorar que la problemática ha sido abordada y resuelta por la Judicatura las veces en que ha sido sometida a su consideración. Ahora, en cuanto a los mecanismos de justicia restaurativa, vale decir que la Fiscalía General de la Nación adelantó todos los trámites necesarios para que se designara un mediador, como en efecto se hizo.
Sin embargo, no pudo gestarse ningún acercamiento entre el procesado y la víctima-Agencia Logística de las Fuerzas Militares, pues esta última manifestó que no era su deseo participar en ninguna diligencia de esta estirpe, tal como quedó consignado en las audiencias públicas del 27 de agosto y 6 de octubre de 2020. En ese contexto, no se aprecia cuál es el yerro que deba ser corregido por esta instancia, imputable a la Judicatura, y que amerite la nulidad de lo actuado desde la instalación del juicio; máxime cuando el defensor estuvo de acuerdo con que se continuara con el mismo.
Según sus propias palabras: “No voy a interrumpir la audiencia porque ese es el trámite y no quiero ser mucho menos dilatador de cualquier evento procesal, pero sí quiero manifestar que independientemente de la voluntad de la víctima, es la voluntad de la Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 22 persona acusada reparar en integralidad, y así se va a insistir hasta que termine este proceso señoría” Entonces, por lo que puede verse, la actuación continuó con su curso ordinario, con la aquiescencia del recurrente.
Bajo ese entendido, no hay ninguna irregularidad que pueda originar la invalidez de lo actuado desde la instalación del juicio, y, por consiguiente, se niega la solicitud elevada por la defensa técnica. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
RESUELVE
PRIMERO. DECRETAR la nulidad de lo actuado, desde la emisión del sentido del fallo, para que se rehaga el trámite en los términos señalados por esta Corporación en la parte motiva.
SEGUNDO. NEGAR la solicitud de nulidad planteada por la defensa técnica, a partir de la instalación del juicio.
TERCERO. Contra esa decisión no procede ningún recurso. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase y Devuélvase Dagoberto Hernández Peña Radicado: 1100160000101201300056 03 N.I. C-1256 Procesado: Helmer Sinisterra Bonilla Delito: abuso de confianza calificado y agravado, calificación jurídica variada al punible de peculado por apropiación 23 Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez NI C-1256