TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá, D. C., veintidós de enero de dos mil veinticinco Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: 11001 31 99 003 2023 00477 02 - Procedencia: Superintendencia Financiera Proceso: Inmobiliaria Milán y Cía. S.A.S. vs. Alianza Fiduciaria S.A. Asunto: Apelación sentencia Aprobación: Sala virtual;
Aviso N.° 2/25 Decisión: Revoca Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 16 de septiembre de 2024, proferida por la Superintendencia Financiera, en este proceso verbal de Inmobiliaria Milán y Cía. S.A.S. contra Alianza Fiduciaria S.A., Fideicomiso Santa María de Milán (vinculada), Banco de Occidente S.A. (vinculada) y La Previsora S.A. (llamada en garantía).
ANTECEDENTES 1. Pidió la demandante, en la demanda reformada1, declarar que Alianza Fiduciaria S.A. incumplió con sus deberes2 y obligaciones del contrato de vinculación denominado “Beneficiario de Área al Fideicomiso Santa María de Milán”, y del contrato Fideicomiso Santa María de Milán, pues no otorgó la escritura de transferencia del derecho de dominio respecto de los siguientes inmuebles: (i) apartamentos 1705 (matrícula 294- 1 Pdf 134, 136 y 139 cuad. ppal. 2 Circular Básica Jurídica 07 de 1996 y la ley 1328 de 2009 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 2 90252), 1706, (294-90253), 1707 (294-90254), 1708 (294-90255), 1710 (294- 90257), 1805, (294-90262), 1806 (294-90263), 1807 (294-90264) y 1808 (294-90265);
(ii) parqueaderos 71 (matrícula inmobiliaria 294- 89950), 72 (294-89951), 73 (294-89952), 74 (294-89953), 75 (294- 89961), 80 (294-89959), 81 (294-89960), 82 (294-89961) y 83 (294- 89962); que en consecuencia se determine que la referida demandada es responsable de los daños patrimoniales ocasionados con esa omisión y sea condenada a pagar $1.500.000.000 como valor adeudado, más $1.174.402.603 de réditos liquidados sobre ese monto y causados entre el 27 de noviembre de 2020 y el 5 de diciembre de 2022, junto con los intereses moratorios generados después de la última fecha hasta el pago total de la obligación. De manera subsidiaria postuló que se ordene a Alianza Fiduciaria S.A. transferir –a la parte actora– el dominio de los referidos inmuebles libres de gravámenes, hipotecas, restricciones o inscripciones3, junto con el pago del lucro cesante y demás perjuicios causados por el hecho de que aquellos predios quedaron hipotecados al Banco de Occidente con una prorrata superior a la que realmente les correspondía, aunado a que ni siquiera ese gravamen era procedente, debido a que los precios de los apartamentos y parqueaderos fueron costeados totalmente a modo de contraprestación por el valor del lote de terreno que fue aportado para edificar allí el proyecto inmobiliario, situación esta última de la cual también debe responder directamente la citada entidad bancaria, por faltar a su deber profesional de verificar las circunstancias del negocio para gravar con hipoteca. 3 La demandante se refirió a la obligación prevista en la Escritura 2142 de 30 de junio de 2015 de la Notaría Única de Dosquebradas, cláusula vigésima octava, parágrafo, numeral 1º, por la cual la Fiduciaria, en caso de que el objeto del contrato de fiducia no se hubiere agotado, estaría facultada para continuar con la ejecución del fideicomiso.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 3 2. Como fundamento de las pretensiones adujo que conforme al contrato de fiducia de la escritura 2142 de 30 de junio de 2015, otorgada en la Notaría Única de Dosquebradas - Risaralda, aportó el lote de terreno con matrícula 294-53505 al Fideicomiso Santa María de Milán, para desarrollar el proyecto inmobiliario de apartamentos, locales comerciales y parqueaderos denominado Santa María de Milán. Especificó –la demandante– que como contraprestación por el precio del lote tendría la calidad de “Beneficiario de Área B”, y como tal el derecho de recibir $1.500.000.000, discriminados en apartamentos con el costo de $2.200.000 por metro cuadrado y parqueaderos a $12.000.000 por unidad; así, bajo esos parámetros, se determinó que sería beneficiaria de nueve apartamentos4, junto con los respectivos parqueaderos5.
Relató que el edificio fue construido, pero no ha recibido el derecho de propiedad de los inmuebles, visto que el crédito constructor se encuentra en mora y el Banco de Occidente S.A. promovió proceso de ejecución de la garantía hipotecaria, aunado a que la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación de la sociedad Ferrocarril Avintia Grupo Inmobiliario S.A.S. (fideicomitente-constituyente desarrollador del proyecto).
Precisó que en el momento de constituir la propiedad horizontal (Ley 675), el crédito hipotecario se distribuyó entre las unidades inmobiliarias de manera desigual, puesto que a los apartamentos de los que es beneficiaria –la demandante– se les asignó un valor de deuda superior en comparación a los demás apartamentos con las mismas condiciones, incluso, se omitió el hecho de que en realidad los inmuebles en cuestión 4 Identificados con los números 1705, 1706, 1707, 1708, 1710, 1805, 1806, 1807, y 1808. 5 Identificados con los números 71, 72, 73, 74, 75, 81, 82, 80 y 83.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 4 constituían el pago por el valor del lote de terreno que fue entregado para construir el proyecto, irregularidad que la fiduciaria no evitó ni corrigió. 3. Alianza Fiduciaria S.A., en nombre propio y como vocera del Fideicomiso Santa María de Milán6, se opuso a las pretensiones, objetó el juramento estimatorio, aceptó unos hechos, negó otros y formuló las excepciones que denominó: (i) falta de legitimación en la causa de la fiduciaria a nombre propio;
(ii) ausencia de la relación de consumo que conlleva la falta de legitimación de la demandante como consumidora; (iii) legalidad de los actos de la fiduciaria a título personal y como vocera del Fideicomiso Santa María de Milán; (iv) la fiduciaria ha cumplido el contrato de fiducia, el cual también suscribió la demandante; (v) la fiduciaria, como vocera y administradora del fideicomiso, no ha recibido la instrucción de la fideicomitente de transferir los bienes relacionados a favor de la demandante;
(vi) la fiduciaria no tienen ningún tipo de responsabilidad en la entrega de inmuebles del proyecto inmobiliario; (vii) culpa exclusiva de Ferrocarril Avintia Grupo Inmobiliario S.A.S.; (viii) la fiduciaria no garantiza resultados; (ix) la fiduciaria no es juez del contrato ni dirime diferencias entre el fideicomitente-constituyente y el “Beneficiario de Área B”;
(x) la fideicomitente-constituyente fue admitida en proceso de liquidación judicial y el valor que pretende la demandante está reconocido en el proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto; (xi) la fiduciaria solicitó instrucciones al liquidador para atender la situación de la demandante, sin que haya recibido respuesta; y, (xii) no existe prueba de los perjuicios alegados7. 6 La Superintendencia Financiera, en auto admisorio de 27 de febrero de 2023 (pdf 021, cuad. ppal.), vinculó de oficio al Fideicomiso Santa María de Milán como parte demandada, quien actúa bajo administración y vocería de Alianza Fiduciaria S.A. 7 Pdf 045, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 5 También llamó en garantía a La Previsora S.A. en virtud de la póliza de infidelidad de riesgos financieros 1001140, y a la sociedad fideicomitente Ferrocarril Avintia Grupo Inmobiliario S.A.S., toda vez que en la cláusula décimo quinta del contrato de fiducia se pactó que el “fideicomitente-constituyente” mantendría indemne a la fiduciaria frente a reclamaciones judiciales, administrativas y de cualquier otra naturaleza que sean presentadas contra la fiduciaria, directamente o como vocera del patrimonio autónomo8. 4.
El Banco de Occidente S.A., vinculado al litigio por el a quo9, presentó los medios defensivos que tituló: (i) prescripción o caducidad de la acción de protección al consumidor financiero; (ii) falta de legitimación para estar vinculado como demandado; (iii) no es responsable en este asunto; y, (iv) derecho real de hipoteca válidamente constituido sobre todo el lote de terreno 294-53505, incluyendo las unidades inmobiliarias que le acceden, por indivisibilidad de la hipoteca. 5.
La Previsora Compañía de Seguros S.A. (llamada en garantía por Alianza Fiduciaria S.A.), presentó las siguientes excepciones frente a la demanda principal: (i) falta de legitimación de la demandante; (ii) la fiduciaria no incurrió en incumplimiento; (iii) no se cumplieron las condiciones para transferir las unidades inmobiliarias; (iv) disposiciones contractuales imponen la necesidad de instrucción previa por parte de Avintia;
(v) no hay incumplimiento relacionado con la constitución de la hipoteca; (vi) el crédito a favor de la demandante fue reconocido en la liquidación judicial de Avintia; (vii) ausencia de deber de asesoría por parte de la fiduciaria; (viii) inexistencia de daños resarcibles para la demandante; (ix) falta de nexo causal entre algún incumplimiento de la 8 Pdf 035 y 042, cuad. ppal. 9 Auto admisorio de 27 de febrero de 2023 (pdf 021, cuad. ppal.).
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 6 fiduciaria y los perjuicios alegados; (x) no se configura el factor subjetivo de atribución de responsabilidad civil, porque las obligaciones de la fiduciaria son de medio, no de resultado; (ix) culpa exclusiva de la víctima; (x) culpa exclusiva de un tercero; (xi) ausencia de solidaridad, coparticipación causal y división porcentual de la aportación al daño reclamado; y, (xii) coadyuvancia a las excepciones de mérito de la fiduciaria.
Frente al llamamiento en garantía esgrimió los medios defensivos de: (i) aclaración preliminar sobre las secciones de la póliza; (ii) no se configura la obligación indemnizatoria por la ausencia de responsabilidad del asegurado; (iii) la cobertura de la póliza exige que el reclamo cumpla con todos los requisitos señalados en la cláusula aseguradora;
(iv) ausencia de cobertura para los intereses de mora reclamados por exclusión de multas y sanciones; (v) exclusión frente a la responsabilidad contractual y obligaciones ajenas al objeto social de la fiduciaria; (vi) exclusión de reclamos por hechos que conoció la fiduciaria antes de entrar en vigencia la póliza; (vii) límite de la suma asegurada;
(viii) aplicación del deducible; (ix) disminución o erosión de la suma asegurada; (x) la responsabilidad de la aseguradora está limitada por lo previsto en el clausulado de la póliza; y (xi) inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora a cargo de la aseguradora. 6. Ferrocarril Avintia Inmobiliario S.A.S. en liquidación (también llamada en garantía por Alianza Fiduciaria S.A.), manifestó que se sujetaría a las resultas del proceso, en atención a los supuestos incumplimientos contractuales y legales por parte de la fiduciaria10. 10 Pdf 078, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 7 LA SENTENCIA APELADA El funcionario a quo desestimó las excepciones de falta de legitimación en la causa, prescripción o caducidad11, y todas las demás propuestas por Alianza Fiduciaria S.A., a quien declaró responsable y la condenó a pagar con su propio patrimonio $2.417.444.106,49 a favor de la demandante, en los 8 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia y vencido ese término se causarían intereses de mora a la tasa prevista en el art. 884 del C. Co.; además, denegó los llamamientos en garantía, se abstuvo de condenar en costas y ordenó a la fiduciaria acreditar el cumplimiento de la sentencia so pena de aplicar el art. 58, numeral 11, de la Ley 1480 de 2011.
Para esas decisiones el juzgador de primera instancia estimó, en resumen, que la Superintendencia Financiera con funciones jurisdiccionales es competente para conocer de la controversia, según los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Cgp, esto es, conforme a los parámetros de las normas procesales de la acción de protección al consumidor para un procedimiento expedito, ágil, económico, eficiente, sencillo y de fácil acceso, cuyos ritualismos se reducen a su mínima expresión y de interpretación a favor del consumidor.
Empero, precisó que las normas de la citada ley para dirimir de fondo el litigio son aplicables de manera supletiva12, pues las sociedades fiduciarias desarrollan la actividad profesional que les ha sido previamente autorizada por el Estado (art. 1226 C. Co. y Ley 45 de 1990), con expresa protección constitucional para el consumidor (artículo 78), aunado a que la actividad financiera es de interés público (artículo 11 Formulada por el Banco de Occidente S.A. 12 Al respecto el a quo citó los antecedentes del proyecto de Ley número 252 de 2011 en el Senado y en Cámara Proyecto de Ley número 089 de 2010 contenido en las gacetas del Congreso de la República publicadas en su página oficial, y la sentencia C-561 de 2015.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 8 335); así, la normatividad que de manera prevalente debe aplicarse es el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 2555 de 2010), la Ley 1328 y las Circulares emitidas por la Superfinanciera, entre otras disposiciones de la especialidad13. Desestimó la excepción de falta de legitimación de la demandante, porque a su juicio la calidad de consumidor financiero no depende de la definición contenida en la Ley 1480 de 2011, sino de la Ley 1328 de 2009 (norma especial), la cual prevé que consumidor financiero es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas, y especifica en el art. 2º que “a) Cliente: Es la persona natural o jurídica con quien las entidades vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el suministro de productos o servicios, en desarrollo de su objeto social.; b) Usuario: Es la persona natural o jurídica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad vigilada.; y c) Cliente Potencial: Es la persona natural o jurídica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta”, incluso, en el art. 1º advierte que para “los efectos del presente Título, se incluye dentro del concepto de consumidor financiero, toda persona que sea consumidor en el sistema financiero, asegurador y del mercado de valores”.
Explicó que la Ley 1480 regula bienes y servicios de los cuales se espera calidad, idoneidad y seguridad, motivo por el cual cobra relevancia el tema de garantías, devoluciones, cambios, manejo de productos perecederos, etc., aspectos que no se predican en el ámbito de la actividad financiera, dado que los productos y servicios son a modo de 13 En relación con la regla alusiva a que la norma especial prima sobre la general, citó los artículos 3º de la Ley 153 de 1887 y 5º de la Ley 57 del mismo año, y la sentencia C-005 de 1996 de la Corte Constitucional.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 9 ficciones, cuya regulación es disímil y autónoma sin que sea importante conocer el propósito o finalidad que pretende cada cliente o usuario. Detalló que en este asunto es intrascendente saber cuál sería el uso o destino que la demandante daría a los 9 apartamentos y 9 parqueaderos, pues para el funcionario a-quo basta tener en cuenta su condición de usuaria y cliente de la fiduciaria para que sea tratada como consumidora financiera, además de que carecía de algún control sobre el desarrollo del proyecto inmobiliario (etapa preoperativa u operativa), en la medida en que si bien aportó el lote de terreno para la conformación del fideicomiso y lugar de construcción, en el contrato de fiducia quedó expresamente pactado que por ese el bien raíz recibió $300.000.000 y que dejaba de ser parte fideicomitente para convertirse en tan solo un beneficiario de área (derechos fiduciarios futuros)14.
Afirmó que de acogerse el criterio de consumidor previsto en la Ley 1480 de 2011, el artículo 57 de la misma norma15 no tendría efectos útiles, pues los negocios financieros no solo buscan una satisfacción personal, sino también el obtener algún beneficio, ganancia o rentabilidad, como a modo de ejemplo sería un CDT, una tarjeta de crédito con puntos o descuentos y los fondos de inversión en carteras colectivas, aunado a que los emprendedores, establecimientos, pequeñas y medianas empresas usan y necesitan del sistema financiero, luego sería injustificado que por la sola condición de comerciantes se les impida acudir a la acción de protección del consumidor16. 14 El a quo mencionó que se trataría de una estipulación para otro (art. 1506 del C.C. y art. 1235 del C. Co., numeral 1º), conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de 1º de julio de 2009, rad. 11001-3103-039-2000-00310-01, SC5175-2020 y SC530 de 2021. 15 El art. 57 de la Ley 1480 de 2011 refiere a la atribución de facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia. 16 Como sustento de este argumento, la Superintendencia citó varias sentencias del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, con radicados 11001-31-99-003-2018-01216-01 Promotora Giraldo González & Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 10 El funcionario a quo también descartó la excepción de falta de legitimación en la causa de la fiduciaria, toda vez que el reproche de responsabilidad17 no se enfocó en el Fideicomiso Santa María de Milán en sí mismo considerado, sino en la conducta de la fiduciaria como profesional en la prestación de servicios fiduciarios, por extralimitación u omisión de sus funciones y deberes, en atención del art. 1243 del C. Co.
Puntualizó la importancia de que el Banco de Occidente S.A. estuviera vinculado al proceso, porque a pesar de no haber sido parte del contrato de fiducia, fue quien concedió el crédito constructor para la financiación del proyecto (coligación), respaldado con hipoteca que afecta los inmuebles en cuestión, de modo que si bien no está obligada a realizar la escrituración de los apartamentos y parqueaderos a favor de la demandante, en todo caso la condena a cargo de la fiduciaria le incumbe por la incidencia que pueda tener en el préstamo hipotecario del cual es acreedor.
Tildó de impróspera la excepción de prescripción o caducidad formulada por el Banco de Occidente S.A. Al respecto, hizo alusión a la CIA S.A.; 11001 31 99 003 2018 01254 01 Mejía Álvarez Sabogal S.A.S.; rad. 11001 31 99 003 2022 01240 02 Constructora Las Galias S.A.; rad. 11001 31-99-003-2018-01179-01 Invgroup 18 S.A.; rad. 110013199003201801590 01 Femme Internacional S.A.S.; rad. 11001 31 99 003 2018 01213 02 Inversiones y Construcciones Nasa S.A.S.; rad. 003 2018 01181 01 La Receta y CIA S.A.S.; rad. 1001 31 99 003 2018 01694 KBJ S.A.S.;
Cine Colombia S.A.S., Rad 1100131099003-2018-02558-03. En esos casos se trataba de personas jurídicas comerciantes que eran beneficiarios de área en proyectos inmobiliarios, con el propósito de adquirir locales comerciales y desarrollar allí su objeto social. El a quo también citó la sentencia SC2879 de 2022 de la Corte Suprema de Justicia, relacionado con el caso del proyecto inmobiliario Marcas Mall, y casos análogos en sentencias SC5175 de 2020, SC5430 de 2021, SC3971 -2022, SC2879 de 2022, SC3772 de 2022, SC3978 de 2022, SC 098 de 2023, SC 107 de 2023, SC276 de 2023, SC328 de 2023 y SC433 de 2023. 17 Citó la sentencia SC780 de 2020 de la Corte Suprema de Justicia. Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 11 jurisprudencia que determinó la acción de protección del consumidor como susceptible de prescribir mas no de caducar, y que el término de un año solo puede comenzar a contarse luego de terminado el contrato, situación que para el caso no se ha verificado, en la medida en que el contrato de fiducia tema del proceso continúa vigente.
Tras exponer la normatividad y jurisprudencia relacionada con los deberes profesionales de las entidades fiduciarias en los contratos fiduciarios inmobiliarios y que comprometen su responsabilidad hasta por culpa leve (art. 1243 del C. Co.), especificó que la escrituración de las unidades habitacionales y parqueaderos se trata de una obligación de resultado, la cual para este asunto quedó claro que fue incumplida.
Estableció que dicho incumplimiento compromete la responsabilidad de la fiduciaria, visto que según los pormenores negociales y contractuales para el aporte del lote de terreno para la construcción del proyecto, y la contraprestación respectiva, la demandante no tenía ninguna obligación pendiente a su cargo y mucho menos tuvo injerencia en el crédito constructor, de modo que reunía todas las condiciones como beneficiaria de área para recibir oportunamente la propiedad de los nueve apartamentos y parqueaderos debidamente escriturados.
Luego de una extensa valoración probatoria, encontró serios reproches a la fiduciaria a su deber de diligencia por falta de análisis, verificación y seguimiento de la viabilidad económica del proyecto para evitar situaciones de insolvencia, como tampoco previó inconvenientes de capacidad técnica, jurídica y financiera del fideicomitente-constituyente, situación que conllevó a que el crédito constructor quedara en mora, el gravamen hipotecario sobre los inmuebles no se haya podido levantar y, Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 12 en consecuencia, se generara el inconveniente de no poder escriturar los apartamentos y parqueaderos a los beneficiarios de área.
En ese escenario, determinó el funcionario a quo que la fiduciaria demandada incurrió en omisiones y extralimitaciones en ejercicio de sus funciones y obligaciones profesionales, motivo por el que debe responder por el perjuicio ocasionado a la demandante, en concreto, con el pago de $1.500.000.000 en atención a la tasación anticipada fijada en el contrato de fiducia como valor de los apartamentos y parqueaderos con problemas de escrituración. Indicó que la demandante se hizo parte en la liquidación de la sociedad Ferrocarril Avintia Grupo Inmobiliario S.A.S., proceso en el cual le fue reconocido como acreedora de cuarta clase la suma de $111.077.558 pero quedó el saldo insoluto de $1.388.922.442 de muy difícil recuperación, visto el estado de liquidación del patrimonio autónomo18 y la no transferencia de propiedad de los inmuebles, de modo que ese último valor configura el perjuicio concreto a indemnizar por parte de la fiduciaria demandada.
Para efectos de la indexación, tuvo en cuenta el monto inicial de $1.500.000.000 pactado en junio de 201519, lo actualizó hasta el reconocimiento parcial de la obligación en el referido trámite de liquidación (mayo de 2024), y el saldo lo indexó a la fecha en que profirió la sentencia de primera instancia, para un total de $2.417.444.106,49. 18 Fideicomiso Santa María de Milán. 19 Fecha del contrato de fiducia donde se pactó ese valor.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 13 Calificó de improcedente el reconocimiento de intereses moratorios, pues estimó que la fiduciaria no se comprometió al pago de sumas de dinero, sino que la condena obedece a las circunstancias por las cuales se hizo imposible la tradición de los inmuebles a la demandante como beneficiaria de área, entre otros pormenores ya explicados.
Agregó que los llamados en garantía son improcedentes, en la medida en que la cláusula que exonera de responsabilidad a la fiduciaria y asunción de todo riesgo por parte del fideicomitente-constituyente es ineficaz, se acreditó la causal de exclusión de amparo por no reclamación completa y oportuna prevista en la póliza contratada por la fiduciaria y que por lo mismo libera a la aseguradora (La Previsora S.A.), y visto que la condena consiste en que la fiduciaria debe indemnizar con su propio patrimonio, la demandante no tendría interés en la responsabilidad que se pudiera endilgar al Banco de Occidente S.A. LA APELACIÓN a) Alianza Fiduciaria S.A. presentó y sustentó en oportunidad recurso de apelación20, en el que reiteró todos los argumentos que fundamentan las excepciones que formuló y los alegatos que presentó en primera instancia; en particular hizo especial énfasis en la falta de legitimación de la demandante por carecer de la calidad de consumidor, cuya definición está prevista en la Ley 1480 de 2011 y que –contrario a lo afirmado por el a quo– es aplicable a esta clase de asuntos conforme a varios pronunciamientos del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. 20 Pdf 008, cuad.
Tribunal. Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 14 Criticó –en extenso– la actuación del funcionario de primera instancia al exceder el ámbito litigioso planteado en la demanda y gestionar el proceso en extremo favorecedor para la parte actora, so pretexto de estar en el marco de la acción de protección al consumidor, pues en lugar de enfocar la problemática en reproches concretos y puntuales a la fiduciaria por su actividad profesional en el negocio cuestionado, decretó pruebas de oficio con el fin de encontrar cualquier inconveniente o incorrección para endilgar responsabilidad; de ese modo y sin advertencia previa, exoneró de la carga probatoria a la demandante y no brindó oportunidad a la fiduciaria de ejercer de manera idónea el derecho de defensa.
Insistió en que la demandante tiene el carácter de profesional en materia de negocios inmobiliarios, participó en la celebración del contrato de fiducia como aportante del lote de terreno en donde se edificaría el proyecto y era conocedora de todos los pormenores del negocio fiduciario. La apelante también enfatizó en cuáles eran sus deberes contractuales y legales vigentes para el momento en que se suscribió la fiducia, los cuales estima cumplió a cabalidad en el ámbito de su actuar profesional, aunado a que la única responsable por la iliquidez que conllevó a la mora del crédito constructor fue la fideicomitente-constituyente.
Puntualizó que, aun de insistirse en su responsabilidad como fiduciaria, el llamado en garantía a La Previsora S.A. es procedente, pues en realidad –en su sentir- el a quo incurrió en indebida interpretación de la póliza de infidelidad de riegos financieros y no se configuró la exclusión invocada por la aseguradora. Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 15 b) La demandante descorrió el traslado del recurso de apelación21, memorial en el que respaldó los fundamentos de la sentencia de primera instancia. Detalló que en su demanda reformada formuló expresamente la “acción de responsabilidad contractual”, mas nunca invocó las normas de protección al consumidor ni su calidad de consumidor como fuente del derecho reclamado, de manera que la parte actora podría o no ser consumidor financiero, pero esto no incide en la declaración de responsabilidad de la demandada ni en la conformación del litigio, “porque el fundamento de derecho en los reclamos de este proceso no son las normas de protección al consumidor sino el DERECHO CIVIL y el COMERCIAL en cuanto reglamentan la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL”. c) La Previsora S.A. también descorrió el traslado de la sustentación de la apelación, para lo cual manifestó estar de acuerdo con el apelante en relación con la naturaleza de la acción y la falta de legitimación de la parte actora, al tamiz de los pronunciamientos del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil.
Y reiteró, en atención al llamamiento en garantía, todos los argumentos alusivos a que se configuró la exclusión de reclamos derivados de hechos o circunstancias conocidas por Alianza antes de la vigencia de la póliza. CONSIDERACIONES 1. Restringida la competencia del Tribunal a los reparos para apelar que fueron sustentados, el debate se enfoca en dilucidar si en el litigio propuesto por la demandante se configuró una relación de consumo por la cual pueda calificarse como consumidora financiera que la legitime para invocar la acción de protección al consumidor, o si por el contrario 21 Pdf 009, cuad.
Tribunal. Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 16 se trata de una controversia eminentemente contractual que deba ventilarse bajo los parámetros de las normas civiles y comerciales en general, y en ejercicio de acciones judiciales distintas a la aquí invocada. De entrada se advierte que la respuesta a esos cuestionamientos consiste en que se revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar acoger la excepción de fondo formulada por Alianza Fiduciaria S.A. y la llamada en garantía La Previsora S.A., alusiva a la ausencia de relación de consumo, en la medida en que la sociedad demandante tiene por objeto social la actividad inversionista en materia inmobiliaria y de construcción, de allí que no se encuentre en una posición de desigualdad ante la demandada que amerite su protección mediante el estatuto del consumidor. 2.
Como desarrollo del anterior argumento central, en lo normativo debe recordarse que el art. 58 de la Ley 1480 de 2011 preceptúa que el proceso allí previsto es aplicable en asuntos “que versen sobre la violación a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales en todos los sectores de la economía…” (se resalta), y el art. 2º, literal d), de la Ley 1328 de 2009, determinó que consumidor financiero es “todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas” (se destaca).
Ese último texto transcrito tuvo control abstracto de constitucionalidad y fue declarado exequible en sentencia C-909 de 2012, por la cual la Corte Constitucional precisó que la expresión “todo” alude a “quien entrañe una relación de consumo ante las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, de manera que, como consumidor financiero, (i) refiere a un determinado sector de la economía, (ii) frente a la adquisición de un bien o servicio, para Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 17 satisfacer una necesidad propia, no ligada intrínsecamente a su actividad económica, componentes que coetáneamente permiten establecer que, (iii) aunque no sea habitual consumidor financiero, ello no enerva ni impide que llegue a serlo, manteniéndose como potencial consumidor, que se materializará al mostrar interés por un bien o servicio, y (iv) lo será todo aquel vinculado de una u otra forma, directa o indirectamente, con las entidades vigiladas por razón del producto o servicio ofrecido y adquirido o por adquirir, propio de tal actividad económica” (se resalta).
La Corte, como desarrollo de ese argumento, explicó que la noción de consumidor prevista en la Ley 1328 de 2009 es de enfoque amplio en el supuesto de un desequilibrio entre la entidad financiera como profesional y un consumidor lego o profano, concepto luego decantado por la jurisprudencia con la inclusión de varios ingredientes, tales como calificar el consumidor como un destinatario final, que en un acto de consumo busca la satisfacción de una necesidad intrínseca, no en el ámbito de una actividad económica propia, postura que fue adoptada en el art. 5º, numeral 3º, de la Ley 1480 de 2011, esto es: la Corte fue enfática en explicar que la definición de consumidor financiero prevista en aquella ley de 2009, tendría las mismas connotaciones que posteriormente precisó el legislador con el estatuto del consumidor. 3.
El funcionario a quo si bien citó la sentencia C-909 de 2012, omitió referir aquellos apartes en los cuales la Corte Constitucional hizo una lectura sistemática de la Ley 1328 de 2009 y la Ley 1480 de 2011 en relación con la noción de consumidor y la relación de consumo; en consecuencia, no es de recibo la tesis de la primera instancia según la cual –en este tema– no son aplicables los ingredientes normativos señalados en el estatuto de consumidor, toda vez que se iría en contravía Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 18 de la interpretación contenida en la referida sentencia de constitucionalidad. 4.
Conforme a lo expuesto, correspondía a la parte actora demostrar que el negocio fiduciario por el cual fundamentó sus pretensiones, no estaba ligado a su actividad económica propia para poder surtir la controversia en el marco de la acción de protección al consumidor, en la medida en que el art. 5º, numeral 3º, de la Ley 1480 de 2011 precisó que consumidor es toda “persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.
Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”. 5. Al respecto, como lo reconoció la sociedad demandante en el escrito por el cual descorrió el traslado de la apelación, en la demanda reformada nunca se invocó expresamente la acción de protección al consumidor, sino más bien la acción de responsabilidad contractual en contra de Alianza Fiduciaria, circunstancia esta que incide en la competencia restringida de la superintendencia, limitada de modo exclusivo a las controversias surgidas del consumo entre clientes y/o usuarios y las entidades financieras22, sin que haya lugar a ampliarse el espectro para abarcar la solución de todo litigio emanado de cualquier relacionamiento, lo cual desquiciaría las reglas de atribución de competencia, cruciales en la materialización del derecho fundamental a un debido proceso, con mayor razón si se tiene en cuenta que sobrevinieron vinculados y llamados en garantía de quienes eventualmente pudiera examinarse su responsabilidad en dicho negocio fiduciario. 22 Num. 2, art. 24 Cgp.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 19 En efecto, se encuentra acreditado que la actora es una sociedad en comandita por acciones, con el objeto de construir edificios residenciales, desarrollar actividades inmobiliarias con bienes propios y ajenos, aunado a comprar, vender, arrendar, enajenar y remodelar bienes23. En tal sentido, es asunto pacífico entre las partes que la demandante suscribió el contrato de fiducia de 30 de junio de 2015 (escritura 2142 de la Notaría Única de Dosquebradas), por el cual aportó al Fideicomiso Santa María de Milán el lote de terreno con matrícula 294-53505 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Dosquebradas-Risaralda, para desarrollar allí un proyecto inmobiliario consistente en la edificación de apartamentos, locales comerciales y parqueaderos que se someterían al régimen de propiedad horizontal.
Como contraprestación de dicho aporte, la demandante recibió la suma de $300.000.000, aunado a que se constituyó como “Beneficiario de Área B” con el objetivo de adquirir varias unidades inmobiliarias y parqueaderos luego de terminada la construcción, hasta por la suma de $1.500.000.000 y según el valor del metro cuadrado fijado en el mismo contrato.
Además, las partes precisaron que las unidades que escogiera la demandante le serían transferidas el 15 de enero de 2018, “previa instrucción del FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE y previa suscripción de los contratos de vinculación correspondientes por parte del BENEFICIARIO DE ÁREA B”, no obstante, si llagada esa fecha no se hubieren transferido las unidades, se facultó al fideicomitente constituyente para pagar a la demandante ese monto de $1.500.000.000 con sus propios recursos, más 23 Pdf 019 y 020, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 20 un interés del 10% anual “calculado desde la fecha de inscripción de la transferencia de la propiedad del INMUEBLE al presente FIDEICOMISO y hasta la fecha de pago a favor del BENEFICIARIO DE ÁREA B. Si el pago se realiza directamente y con recursos propios del FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE, éste último acreditará el giro ante la FIDUCIARIA con la presentación de una certificación conjunta de pago y entrega de la suma anteriormente mencionada suscrita por el FIDEICOMITENTE APORTANTE, o, con la presentación de los cheques de gerencia girados por la suma aquí descrita, a favor del FIDEICOMITENTE APORTANTE y recibidos por éste último”.
De la estipulación transcrita fácilmente se entiende que la demandante no tenía como propósito adquirir apartamentos y parqueaderos como destinatario final para la satisfacción de una necesidad propia (v.gr. uso o habitación), sino que en realidad la calidad de beneficiario de área tuvo su génesis en la negociación y como contraprestación por el hecho de haber aportado el lote de terreno en donde se edificó el proyecto inmobiliario de apartamentos y locales comerciales, a tal punto que si con fecha de corte 15 de enero de 2018 no se hacía la transferencia de la propiedad de esas unidades inmobiliarias, el fideicomitente constituyente tendría que responder con su propio patrimonio para el pago (en dinero) de $1.500.000.000.
Y como reconoció el representante legal de la parte actora en su interrogatorio, “yo hice una venta al fideicomiso, yo vendí mi lote…, entregaba el lote y me dan parte en plata y parte en apartamentos…”, y también como componente de la actividad comercial arrienda bodegas industriales, locales comerciales, apartamentos y casas: “yo administro más o menos 120 unidades”, y esa administración y arriendo “es el objeto de la sociedad”, y la finalidad que tenía prevista para las unidades Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 21 inmobiliarias adquiridas en el proyecto Milán era “arrendarlas, que es lo que yo hago…, a clientes que necesitan vivienda”24.
En consecuencia, es claro que el propósito del negocio fiduciario para la demandante estaba ligado intrínsecamente a su actividad económica o empresarial como inmobiliaria propiamente dicha (objeto social), aspecto este último incompatible con una relación de consumo según está previsto en el art. 5º, numeral 3º, de la Ley 1480 de 2011. 6.
Ahora bien, tampoco tiene acogida en segunda instancia el argumento del a quo alusivo a que la noción de consumidor de la Ley 1480 de 2011 conllevaría a que la competencia de la Superintendencia Financiera para conocer de acciones de protección al consumidor carezca de efectos útiles (art. 57 ibidem), porque en realidad la legitimación de cada demandante para invocar este tipo de acciones depende de las circunstancias concretas de cada caso aun tratándose de productos y servicios financieros.
Al respecto, en el ámbito de productos como los certificados de depósito a términos, tarjetas de crédito y fondos de inversión (ejemplos traídos a colación por el a-quo), nada obsta para analizar si el cliente o usuario actúa o no como consumidor, pues en términos generales conforme a las reglas de la experiencia, una empresa dedicada a actividades comerciales ajenas al ámbito financiero normalmente utiliza los productos y servicios financieros para cubrir una necesidad propia en el manejo de recursos y como destinatario final, como sería –a modo de ejemplo– una panadería, que para sus relaciones con los proveedores y clientes acude a los canales financieros para pagar obligaciones y recibir el dinero del precio de sus 24 35mm00ss del archivo de video con consecutivo 443, cuad. ppal, de la audiencia de 2 de septiembre de 2024.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 22 productos, incluso mantener en depósito sus excedentes por motivos de seguridad o para obtener alguna utilidad, aspectos que evidentemente no son intrínsecos a su actividad económica. Tratándose de servicios fiduciarios para desarrollar proyectos inmobiliarios –como el de este asunto concreto– también se predica el mismo análisis, pues ninguna duda habría en que una persona natural sería consumidora al constituirse como beneficiario de área para adquirir un apartamento con el fin de habitarlo, tal como ha sucedido en otros procesos que ha conocido este Tribunal25, o una empresa que también se vincula como beneficiario de área para adquirir un local comercial con el fin de desarrollar allí su actividad comercial26. 7.
Contrario a la apreciación de la demandante en el escrito por el cual descorrió el traslado de la apelación, para efectos de la legitimación en la causa sí es importante determinar si ella es consumidora financiera, puesto que el ámbito de aplicación del estatuto del consumidor está claramente limitado a “las relaciones de consumo” y “la responsabilidad de los productores y proveedores” (artículo 2); de ahí que resulta esencial definir qué se entiende como consumidor, pues “dicho ordenamiento está diseñado para salvaguardar a un sujeto calificado específico.
Es decir, sólo será benefactor de estas normas quien tenga la calidad de consumidor, nadie más”27. En consecuencia, al determinarse que la parte actor no puede catalogarse como consumidora, el litigio no podía dirimirse bajo los 25 Caso reciente de esta misma Sala de Decisión, en sentencia de 18 de diciembre de 2024, rad. 11001- 31-99-003-2023-06597-01. 26 Por ejemplo, el caso de Cine Colombia S.A.S. en sentencia de 28 de marzo de 2022 rad. 1100131099003-2018-02558-03, proferida por este mismo Tribunal en otra Sala de Decisión y citada por el a quo, en el que dicha empresa pretendía adquirir un local comercial en un proyecto inmobiliario de centro comercial para instalar allí salas de cine.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 23 parámetros de la acción de protección del consumidor de competencia de la Superintendencia Financiera, sino por los mecanismos ordinarios judiciales tratándose de la responsabilidad contractual que se endilga a la fiduciaria. 8. Como corolario y tal como se había anunciado, se revocará la sentencia apelada, para declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por ausencia de relación de consumo, denegar las pretensiones de la demanda y condenar en costas de ambas instancias a la parte actora (art. 365, numeral 4º, del Cgp).
Así las cosas, no se precisa pronunciamientos respecto de los demás reparos de apelación por sustracción de materia. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 27 Mauricio Velandia.
Derecho de la Competencia y del Consumo. Universidad Externado de Colombia. Segunda Edición, 2011, pág. 427. Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 00477 02 24
RESUELVE
1°) REVOCAR la sentencia apelada, proferida el 16 de septiembre de 2024 por la Superintendencia Financiera, y en su lugar, 2.°) Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa de la demandante por ausencia de relación de consumo. 3.°) Denegar las pretensiones de la demanda. 4.°) Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandante.
El magistrado sustanciador fija como agencias en derecho de segunda instancia la suma de $2.900.000. Liquídense (art. 366, Cgp).
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Radicado: 11001 31 99 003 2023 00477 02 Firmado Por: German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3710a595c79db0f564a9f22da6f3b7054a240458c408d18af239992627e69db7 Documento generado en 22/01/2025 02:55:59 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica