República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ - SALA CIVIL Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veinticinco (2025).
1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 110013103041 2022 00517 01 Procedencia: Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá Demandante: Consorcio MT 2011 Demandados: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial – Enterritorio S.A. y otros Proceso: Verbal Recurso: Apelación Sentencia Discutido y aprobado en Salas de Decisión del 21 de marzo y 4 de abril de 2025.
Actas 10 y 11.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Se dirime el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia calendada 29 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso VERBAL instaurado por el CONSORCIO MT 2011 integrado por las sociedades INGENIERÍA MONCADA GUERRERO S.A. y TELVAL Verbal 041 2022 00517 01 2 S.A. contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN NACIONAL - FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE hoy EMPRESA NACIONAL PROMOTORA DEL DESARROLLO TERRITORIAL – ENTERRITORIO S.A. 3.
ANTECEDENTES 3.1. Demanda El Consorcio MT 2011 integrado por las sociedades reseñadas, formuló la demanda de la referencia, para que previo los trámites pertinentes se hagan los siguientes pronunciamientos: 3.1.1. Declarar que en ejecución del contrato 2111561 de 2011, celebrado entre FONADE hoy Enterritorio S.A. y el actor, se rompió el equilibrio financiero, en detrimento de este último, por circunstancias ajenas a él y en beneficio del servicio público a cargo de la primera. 3.1.2.
Condenar a la última entidad a pagarle al promotor a título de restablecimiento de la estabilidad económica $2.815.412.698,16,oo que comprenden los rubros dejados de cancelar, determinados como salvedades en el acta de liquidación de dicho convenio y que se discriminan así: $595.681.120.oo precio superior ocasionado por la prospección arqueológica; $640.234.476,75 mayor permanencia en obra; $168.826.494.71 actividades adicionales realizadas; $2.600.000,oo diseño estructural en cimentación; $255.905.857,70 por utilidad no percibida; $1.152.164.749,oo precio superior, conforme a la teoría de la imprevisión; y la cifra que resulte probada como utilidad declarada por daños y perjuicios, así como la actualización de tales sumas.
Verbal 041 2022 00517 01 3 3.1.3. Imponer al extremo convocado asumir las costas del proceso1. 3.2. Hechos Para soportar dichos pedimentos se invocaron los supuestos fácticos que en síntesis se compendian así: El 11 de agosto de 2011, las firmas Ingeniería Moncada Guerrero S.A. y Telval S.A. constituyeron el consorcio demandante para contratar con Fonade hoy Enterritorio S.A., la construcción y dotación de una nueva infraestructura educativa de 38 colegios, los cuales serían entregados en concesión a zonas rurales y urbanas marginales determinadas, aprobadas por el Ministerio de Educación. Agotado el proceso precontractual, el 9 de septiembre de 2011 se cristalizó el aludido negocio, distinguido con el número 2111561 con un costo de $6.653.932.144.oo, plazo de ejecución 8 meses para edificar la infraestructura educativa tipo A, en el municipio de Soacha Cundinamarca, sector San Mateo II.
Desde el 1º de noviembre, fecha de inicio de la labor surgieron acontecimientos que impidieron su normal desarrollo y rompieron el equilibrio económico, motivo por el cual se prorrogó el término y el valor del vínculo en dos oportunidades, fijando la culminación del mismo para el 8 de enero de 2013. El 28 de junio de aquella anualidad, los cocontratantes suscribieron el acta de liquidación bilateral, en la que no aceptaron las observaciones planteadas por la agremiación precursora, las cuales rompieron la estabilidad económica de la relación. 1 Folios 35 a 37 del archivo 03PoderEscritoDemandaAnexos, C01Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700.
Verbal 041 2022 00517 01 4 Dentro de las aludidas demandas se destacan: $595.681.120.oo gastos adicionales causados ante la intervención del Instituto Colombiano de Antropología e Historia en la zona donde sería levantada una de las escuelas de Soacha; $640.234.476,75 sobrecostos por la variación del plazo concertado; $168.826.494,71 precio de los materiales de construcción no presupuestados; $2.600.000,oo por estudio de cimentación con el que no contaba la obra.
Lo anterior, además, dejó una pérdida de utilidad por $1.152.164.749,oo y un 4% del valor de la convención por ganancia no percibida -$255.905.587,70-2. 3.3. Trámite Procesal. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Sub Sección B, el 11 de abril de 2014, admitió la demanda, ordenó su traslado al extremo pasivo y a la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado3.
Notificado del anterior proveído, el Departamento Nacional de Planeación, a través de abogado, arguyó que las peticiones no lo involucran, al no haber intervenido en el proceso convencional pábulo del litigio, por lo que desconoce los supuestos fácticos aducidos. Enarboló como defensa “…FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA…”4.
FONADE hoy Enterritorio S.A., por medio de mandatario judicial, se pronunció frente a los hechos, con oposición a las pretensiones y desplegó los enervantes denominados “ Falta de legitimación activa 2 Folios 11 al 26 ibidem. 3 Folios 47 y 48 ibidem. 4 Folios 8 al 13 del archivo 04Contestación, C01Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700.
Verbal 041 2022 00517 01 5 en la causa ”, “ Enriquecimiento sin justa causa ”, “…Improcedencia del equilibrio financiero del contrato…”, “…Improcedencia de la teoría de la imprevisión – desbordamiento del uso de la misma…”, “…Negligencia y/o búsqueda del aprovechamiento del actuar del propio demandante…”, “…Desbordada estimación de las pretensiones…” y la “…Genérica…”.
Además, objetó el juramento estimatorio5. El Ministerio de Educación Nacional, la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público al tener conocimiento de la contienda6, guardaron silencio. Descorridas las excepciones7, llevadas a cabo las audiencias reguladas en los artículos 180 y 181 del CPACA8, emitió sentencia que declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Educación Nacional y del Departamento Nacional de Planeación Nacional, el desequilibrio financiero del convenio relacionado en las pretensiones únicamente por la prospección arqueológica y, en consecuencia, condenó a FONADE ahora Enterritorio S.A. a pagar a favor del actor $447.878.141.70 como indemnización por aquel concepto; negó las demás pretensiones, no impuso costas y ordenó el archivo de las diligencias9.
Inconforme Enterritorio S.A. planteó alzada, concedida en el acto10. Al arribar el asunto a la Sección Tercera -Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo del Estado, por medio de 5 Folios 18 al 26 ibidem. 6 Folios 8 al 12 del archivo 03ActaRepartoAutoAdmisorioNotificación, C01Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700. 7 Folios 2 al 6 del archivo 05ContestaciónExcepciones, C01Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700. 8 Archivos 07AudienciaPruebasPoder y 08AudienciaPruebas, C01Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700. 9 Archivo 10Sentencia, C01Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700. 10 Folios 16 a 19 del archivo 17AutoResuelveNulidad, C01Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700.
Verbal 041 2022 00517 01 6 auto del 15 de julio de 2022, tras declarar la falta de jurisdicción para conocer del asunto porque la alianza que concitó la contienda fue celebrada por FONADE hoy Enterritorio S.A., entidad financiera, bajo el giro ordinario de sus negocios -con sustento en el artículo 105 del CPACA-, invalidó el veredicto dictado por el despacho de primer grado y, remitió el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de esta ciudad -reparto-11.
Asignado el caso al Estrado Cuarenta y Uno de la especialidad, mediante pronunciamiento del 25 de agosto de 2023, rehusó el conocimiento, debido a que, en su criterio, no le correspondía dirimirlo, al haberse promovido la demanda frente a entidades públicas, al margen de la falta de legitimación por pasiva de algunas de ellas12. La Corte Constitucional mediante Auto 113 de 2024 dirimió el conflicto suscitado entre las sedes judiciales antes mencionadas y, determinó con soporte en los argumentos blandidos por la primera que el litigio debía zanjarlo la última autoridad receptora13.
En obedecimiento de tal decisión, convocó a la audiencia regulada en el artículo 373 de la Ley de Ordenamiento Civil.14. Luego por escrito emitió veredicto que declaró probada la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Educación y del Departamento Nacional de Planeación, negó las pretensiones y condenó en costas al promotor15.
En desacuerdo con tal decisión, dicho litigante la apeló16, recurso 11 Archivo 08AutoDeclaraFaltaJurisdicción, C12Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700. 12 Archivo 09AutoProponeConflicto, C12Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700. 13 Archivo 11DirimeConfilcto, C12Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700. 14 Archivo 24ActaAudiencia373, C12Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700. 15 Folios 19 y 20 del archivo 26SentenciaPrimeraInstancia, C12Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700. 16 Archivo 28RecursoApelación, C12Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700.
Verbal 041 2022 00517 01 7 concedido mediante determinación fechada 13 de enero de 202517.
4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Funcionaria señaló que se encuentran acreditados los presupuestos procesales, no advierte irregularidad que pueda invalidar lo actuado y, que el convenio celebrado por Enterritorio S.A., dentro del giro ordinario de sus funciones, entidad de carácter financiero, lo rigen las disposiciones civiles y comerciales, por ende, no le aplican las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, según lo disciplinado por los artículos 13 y 32, parágrafo de la Ley 80 de 1993 y 21 del Decreto 679 de 1994.
Así, que el desequilibrio negocial presuntamente acaecido, alegado en el libelo, se analiza bajo la óptica del canon 868 del Estatuto Mercantil -teoría de la imprevisión-. Al consorcio promotor y a la entidad pública antes citada les asiste legitimación en la causa por activa y pasiva, respectivamente, por haber sido partes en el aludido vínculo.
Por el contrario, el Ministerio de Educación, ni el Departamento Nacional de Planeación, están llamados a resistir las pretensiones al no haber integrado ninguno de los extremos negociales, ni intervenido de ninguna otra forma en tal acuerdo, razón por la cual, respecto de estos últimos, denegó las súplicas demandatorias. No tiene eco la ausencia de facultad de Enterritorio S.A. para afrontar el juicio aducida, en virtud de la cesión efectuada a favor Corpbanca Investments Trust Colombia, sociedad con quien suscribió una fiducia de administración, cuyo objeto era la administración y fuente de pagos de la alianza 211561 de 2011, dado que dicho fideicomiso fue debidamente terminado y liquidado, declarándose los cocontratantes 17 Archivo 30AutoConcedeApelación, C12Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700.
Verbal 041 2022 00517 01 8 a paz y salvo por todo concepto, conforme refleja el acta de liquidación de la convención acabada de mencionarse, donde se estableció que consecuencia de ello, los saldos en favor del contratista, debían serle entregados directamente a ella. Examinados los elementos de juicio allegados al plenario, se otea que se cumplen los requisitos de la acción de revisión contractual, atinentes a la existencia de un pacto válido, con prestaciones proyectadas en un espacio temporal sucedáneo retirado de su inicio; sin embargo, la misma no debe salir airosa, comoquiera que la convención ya fue ejecutada, al punto que el documento memorado en precedencia refrenda que se liquidó, evento en que emerge la imposibilidad lógica y práctica de inspeccionar, con soporte en las diferentes reclamaciones expuestas en la demanda, para corregir o terminar lo que ya no existe, según lo delineado por la sentencia de casación civil fechada 21 de febrero de 2012.
También fracasan las súplicas demandatorias, por cuanto no se cumple el requisito atañedero a que las circunstancias sobrevenidas al contrato deben ser extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, al tener origen los sobrecostos alegados por el demandante en un hecho que antecede a la celebración del negocio, como lo es, la presencia de restos arqueológicos en el sitio donde se edificó la institución educativa, aspecto no informado por la contratante.
En virtud del principio de congruencia, el asunto se resuelve de tal forma, el cual, además, sirve de fundamento para no examinar la eventual responsabilidad civil que le pueda caber a la accionada por no haber prevenido a su contraparte, de las condiciones excepcionales y especiales que encontraría en terreno, aspecto que debe atacarse a través de la vía legal pertinente18. 18 Archivo 26SentenciaPrimeraInstancia, C12Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700.
Verbal 041 2022 00517 01 9
5. ALEGACIONES DE LAS PARTES 5.1. El abogado que representa los intereses del gestor, como sustento de su petición revocatoria, expuso que está en desacuerdo con la interpretación efectuada por el Despacho de primera instancia sobre el límite infranqueable de las peticiones y hechos manifestados en la demanda, pues pasados 9 años desde la presentación de este escrito, el proceso fue tramitado en debida forma ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y dada la etapa procesal en la que se decretó la nulidad no era viable reformar el libelo para efectuar una narración de los hechos o solicitud de pretensiones acordes a la jurisdicción civil, como lo pretende la señora Juez a quo; por el contrario, correspondía efectuar un análisis profundo del material probatorio, como así lo hicieron los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir una sentencia favorable.
En un contrato estatal, regido por normas de derecho privado, las partes pueden solicitar el restablecimiento del equilibrio económico de este, aunque ya hubiere finalizado tal relación, conforme lo decantado por el Consejo de Estado en la sentencia datada 19 de junio del 2020, consejera ponente María Adriana Marín, radicado 44.420, pues no resulta viable suspender la ejecución del convenio, ante la supremacía del interés general, hasta que el juez ausculte tal pacto.
Era improcedente declarar la falta de legitimación por pasiva del Departamento Administrativo de Planeación, dado que en audiencia del 26 de enero de 2016 se desistió de la demanda formulada en su contra19. En la oportunidad para sustentar la alzada agregó a lo antecedente que no debe sacrificarse el derecho sustancial por la forma, motivo 19 Archivo 28RecursoApelación, C12Principal, 01PrimeraInstancia, 110013104120220051700.
Verbal 041 2022 00517 01 10 que conlleva revisar el contrato pábulo del litigio, de cara a las pruebas decretadas y practicadas, así el libelo y su trámite se desarrollara con sustento en la normatividad de la jurisdicción contenciosa administrativa20. 5.2. El apoderado de Enterritorio S.A. replicó los argumentos que edifican la determinación opugnada, es decir, que no se acreditaron todos los presupuestos para que tenga acogida la acción promovida.
Sumado a ello, adujo que todos los imprevistos fueron atendidos mediante los recursos entregados por ellos, concretamente con los gastos de administración. El contratista recibió en su totalidad la utilidad esperada.21. 6. CONSIDERACIONES 6.1. Aunque, examinada la actuación rituada en ambas instancias no se observa irregularidad que pueda invalidar lo actuado, deviene imperioso examinar si se cumplen a cabalidad los presupuestos procesales, así como la legitimación en la causa, con el fin de examinar si se dan las condiciones necesarias para proferir sentencia de mérito.
Con este propósito conviene recordar que la relevancia de los presupuestos procesales radica en la estructuración regular o normal del proceso, la relación jurídica derivada de éste y las condiciones necesarias para emitir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento. “…No conciernen a la relación jurídica sustancial controvertida, causa petendi, petitum, ni a la legitimación en causa, aptitud o interés 20 Archivos 008Sustentaciónrecurso. 21 Archivo 009DescorreTraslado.
Verbal 041 2022 00517 01 11 específico para deducir, controvertir o soportar la pretensión, cuestiones todas del derecho sustancial (CXXXVIII, 364/65), sino a “los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido del proceso (sentencia del 14 de agosto de 1995 exp. 4268), esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso, en tanto, el derecho de acción es una condición de la providencia favorable de la litis contestatio (LIX, 818;
LXXV, 158 y XXVI, 93). La omisión o deficiencia de los presupuestos procesales, según se trate, conduce a la nulidad del proceso o a un fallo inhibitorio y, en este último caso, no exime al juzgador del deber de proferir una providencia indicativa de las razones por las cuales no define el mérito de la controversia (cas. civ. 21 de julio de 1954, LXXVIII, 2144, 104, 19 de agosto de 1954, 348, 21 de febrero de 1966).
Dentro de estas exigencias, es conocida de tiempo atrás, la legitimatio ad processum, referida a la capacidad para ser parte procesal y comparecer al proceso, aun cuando, en el derecho antiguo, la legitimatio personae, legitima persona standi in iudicio concernía a las calidades para comparecer a proceso, es decir, a la capacidad procesal y a su prueba y, aquélla, a los presupuestos de representación legal de las personas naturales y jurídicas.
La capacidad procesal es la aptitud para ejecutar actos procesales con eficacia jurídica en el interior del proceso, asunto o trámite y ante el juzgador, sea en nombre propio, sea en nombre ajeno (LXVII, 350); la capacidad para ser parte procesal se predica de toda persona natural o jurídica y la capacidad para comparecer al proceso se remite a la capacidad de ejercicio o habilidad jurídica dispositiva de derechos e intereses…”22. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 15 de julio de 2008, expediente 68001- 3103-006-2002-00196-01. Verbal 041 2022 00517 01 12 Puntualmente, respecto de los consorcios, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha pregonado, de antaño, que tales agrupaciones carecen de capacidad jurídica para obrar por sí mismas, en tanto que aquella recae en sus miembros.
Sobre el particular señaló: “…En el derecho público se hace referencia a los consorcios, definiendo sus elementos constitutivos para los fines de la contratación estatal, sin establecer su régimen jurídico. Así, el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública –ley 80 de 1993-, como lo hacían el derogado estatuto contractual de la administración pública y el decreto 222 de 1983, dispone que “pueden celebrar contratos con las entidades estatales, las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes.
También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los consorcios y uniones temporales” –art. 6º-, y relativamente a los primeros prevé que para los efectos de dicha normatividad, se entiende por consorcio “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato”, y que “en consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman” –art. 7º-.
Refiriéndose a su naturaleza jurídica, el Consejo de Estado, en concepto del 9 de octubre de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, expresó que en el caso de la conformación de un consorcio o una unión temporal, “no hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de construir un capital común que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurídico distinto de ellos, como sucede en la constitución de una sociedad, sino que Verbal 041 2022 00517 01 13 cada uno conserva su individualidad jurídica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios, planos, diseños, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnología, Know how, maquinaria, equipos, dinero, etc. según las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les adjudica el contrato, para ejecutarlo”.
El consorcio, añadió, lo mismo que la unión temporal, “no es una persona jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad”. En dicho campo, el consorcio es de igual modo un negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines asociativos, los sujetos que acuerdan conformarlo, quienes voluntariamente conjuntan energías, por un determinado tiempo, con el objeto de desarrollar una operación o actividad específica, que consiste en ofertar y contratar con el Estado.
Así resulta del texto del art. 7º del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que al definir lo que para los efectos de dicho régimen legal, se entiende por consorcio, determina que se presenta “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato”, agrupación de sujetos que no origina un sujeto distinto, con existencia propia, y deja indeleble, en cada uno de los integrantes, su independencia y capacidad jurídica.
Ahora, aunque al reglamentar la “capacidad para contratar”, el art. 6º dispone que “pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”, y añade que “también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”, disposición que invita a pensar que a pesar de no gozar de personalidad, excepcionalmente se les inviste de capacidad para contratar y obligarse con el Estado, a la postre no va más allá de autorizar la vinculación contractual de las entidades públicas, con las Verbal 041 2022 00517 01 14 personas naturales o jurídicas que acudan a tales fórmulas convencionales –consorcio o unión temporal- con el fin de contratar con la administración, mediante la presentación de una sola propuesta en la que conjuguen potencial, experiencia, recursos, etc..
Por supuesto que, si la capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, para ser titular de unos y otros, y para hacerlos valer, en juicio o fuera de él, lo cierto es que también en materia de contratación estatal esa potestad termina atribuyéndose, siguiendo la regla general, a las personas que integran el consorcio, pues es en ellas en quienes se radican los efectos del contrato y sus consecuencias jurídicas.
Así, son los consorciados y no el consorcio quienes se hacen responsables, solidariamente, “de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato”. Son ellos quienes resultan comprometidos por “las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato”, como paladinamente lo dispone el art. 7º, es decir, son ellos y no el consorcio los que asumen los compromisos que de la propuesta y el contrato resultan y los que deben encarar las consecuencias que de allí se desprendan, de ahí que se les exija indicar “si su participación es a título de consorcio o unión temporal”, y en el último caso, “los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante”, amén de señalar “las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad” –parágrafo 1- pues será dentro del marco del acuerdo consorcial y de la reglamentación del citado estatuto como deban hacerse efectivos, frente a ellos, los derechos y obligaciones originados en la oferta y el negocio concertado con la entidad del Estado.
Verbal 041 2022 00517 01 15 (…) el Tribunal incurrió en el error jurídico por el cual se le emplaza, pues no obstante reconocer que los consorcios “no son personas, sino entes que las agrupan, bien sea naturales o jurídicas, para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 7º de la ley 80 /93”, terminó por aceptar que el consorcio Pedro Gómez Ing. & Co. Ltda. – Dicon Ltda., oficiare como parte en la contienda, pese a que esa aptitud corresponde, en los términos del art. 44 – 1 del C. de P.C. a “toda persona natural o jurídica”, personalidad que no ostenta quien accionó, y sin la cual no está autorizada su gestión procesal, amén de que, tampoco es dable predicar que goce de capacidad excepcional para ese fin, como antes se explicó. Como lo anotó la Corte en pronunciamiento reciente, sabido es “que los consorcios no son personas jurídicas, motivo por el cual no pueden demandar directamente ni ser demandados, a menos que se haga por intermedio de las personas que de manera independiente lo integran” (auto del 7 de junio de 2006) …”23 -resalta la Sala-.
Por el contrario, el Consejo de Estado en el año 2013 unificó su postura para admitir que los consorcios se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su apoderado, a los procesos judiciales que pudieran tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la elaboración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tenga algún interés24.
A pesar de lo anterior, la Sala Civil Especializada del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria no varió el criterio inicialmente adoptado, e insistió en que: 23 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC de 13 de septiembre de 2006, expediente 2002-00271-01. 24 Consejo de Estado. Sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013 de la Sección Tercera.
Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez Verbal 041 2022 00517 01 16 “…la Sala estima que en el asunto que ocupa la atención de esta Corporación, la Unión Temporal…, actuando por intermedio de su representante legal, no tiene capacidad procesal» (C.E. S.S. 5ª, de 22 jun. 2012, rad. 2011-01280-01, citada en CSJ STC5540-2014, 7 may. 2014, rad. 00047-01).
En consecuencia, es claro que la agrupación accionante no es una persona jurídica, y como el reclamo no lo elevaron los miembros que la constituyen, no es posible predicar la legitimación en la causa por activa … …«[e]n relación con el tema de las uniones temporales la Sala ha tenido oportunidad de señalar que, al igual que los consorcios, no constituyen una persona jurídica en si misma considerada, como sí una particular forma de colaboración empresarial dirigida al desarrollo de un propósito común, sin ánimo de asociarse…”25.
No incidió en la posición de la Sala de Casación Civil, el que la Corte constitucional en sentencia T- 150 de 31 de marzo de 2016, puntualizara que “…los Consorcios son titulares de derechos fundamentales como el debido proceso y, en consecuencia, se encuentran legitimados para ejercer la acción de tutela en procura de su efectiva protección cuando resulte amenazado o conculcado frente a actuaciones judiciales o administrativas…”.
Tampoco con la expedición del Código General del Proceso la aludida Corporación modificó su posición, pues en el año 2018, sostuvo de nuevo: “…el artículo 53 del Código General del Proceso, …, enseña que Podrán ser parte en un proceso: 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. STC1713 de 17 de febrero de 2014, expediente 00375-01.
Verbal 041 2022 00517 01 17 1. Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley. Sin que figure el caso de los consorcios o una figura semejante. En esta secuencia, la Sala ha explicado que tales coaliciones carecen de esa calidad, pues la misma recae en los individuos que la componen…”26.
No obstante que la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación en Sentencias SL462 de 2021, reiterada en SL676 del mismo año, modificó el precedente jurisprudencial para “…establecer que las uniones temporales y los consorcios sí tienen capacidad para ser parte y comparecer al proceso a través de su representante legal, y sin que pueda constituirse un litisconsorcio necesario con cada uno de sus integrantes…”, la Sala de Casación Civil, después de ello, en el pronunciamiento STC12026 del 25 de octubre de 2023, expediente 11001-02-03-000-2023-03748-00, siguió sosteniendo que “…tales coaliciones carecen de capacidad jurídica para obrar por sí mismas, en tanto que aquella recae en los individuos o entidades que la integran…”.
De modo, que resulta claro que aun cuando en las jurisdicciones constitucional, contenciosa y ordinaria en la especialidad laboral admitan que un consorcio cuenta con capacidad procesal; por el contrario, la jurisdicción ordinaria, en la especialidad civil, reiteradamente ha sostenido que los consorcios no están facultadas, prima facie, para promover acciones legales o constitucionales, en la medida en que son las personas naturales o jurídicas con interés las legitimadas para hacerlo. 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
STC-13490 de 17 de octubre de 2017. Magistrado Ponente Doctor Octavio Augusto Tejeiro Duque. Verbal 041 2022 00517 01 18 En criterio de este último Colegiado, dicha postura armoniza con la sentencia de unificación de 25 de septiembre 2013 del Consejo de Estado, radicado 19933, al decir que: “…Ésa es la idea que defiende el máximo órgano de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al sostener, en la “sentencia de unificación” invocada por la recurrente, que: [e]n este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que, si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (artículos 44 del C. de P.C. y 87 C.C.A), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postulandi.
También debe precisarse que la tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección (…). Destacando que es así, dado que (…) la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades Verbal 041 2022 00517 01 19 encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal…”27.
Bajo las premisas expuestas, emerge diáfano, de cara a la posición adoptada por la Sala de Casación Civil, la cual corresponde acatar por ser el máximo órgano de la especialidad civil de la Jurisdicción Ordinaria que, en los términos planteados en el escrito primigenio, el Consorcio MT 2011 carece de capacidad jurídica para demandar la acción de revisión contractual estatuida en el artículo 868 del Estatuto Mercantil, en la medida en que, como quedó visto, la facultad para proponerla no recae en tal colisión, sino en las personas naturales o jurídicas que lo integran.
Sin que pueda inferirse que fueron las sociedades que lo integran quienes iniciaron el presente juicio, por cuanto el poder otorgado para adelantar esta contienda fue otorgado por el representante de la aludida agrupación, en nombre de ella y no de tales firmas. En consonancia con lo anterior, el abogado formuló la demanda en representación del memorado consorcio, así fue admitido el libelo, se fijó el litigio acorde a lo pedido y se evacuaron las demás fases del proceso, teniendo como promotora única y exclusivamente a la memorada asociación. En estas circunstancias deviene claro que la presente causa fue incoada por el Consorcio MT 2011, con quien se adelantó el proceso, pese a que no cuenta con capacidad jurídica para comparecer al mismo, al carecer de personería para ser representado.
Tópico sobre el cual, el Alto Tribunal Civil ha precisado: 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. STC 6 de agosto de 2020, expediente 2020-00908- 01. Verbal 041 2022 00517 01 20 “…el consorcio no constituye una persona jurídica independiente de quienes lo conforman, todos ellos deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, si resultan favorecidos en la licitación o concurso, para obligarse directamente y marcar así su solidaridad en el compromiso que asume con los otros, con independencia, por supuesto, de que deban designar, por exigencia del mismo texto legal, “la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal”, pues lo que en realidad asume el designado es la dirección o coordinación del proyecto, lo mismo que la canalización de la actividad de los consorciados frente a la entidad pública contratante, en todo lo que tiene que ver con el negocio celebrado, más no la representación legal del consorcio, que como tal, carece de personería, condición sin la cual no es susceptible de ser representado.
Obrará entonces, como representante convencional de sus integrantes, en los términos del art. 832 del C. de Co., aplicable por la remisión a las normas mercantiles y civiles del caso que se hace en el art. 13 de la ley 80, cuyo radio de acción estará delimitado por los términos del acto de apoderamiento, que bien puede incluir, desde luego, la facultad para suscribir, en nombre de los consorciados, el contrato con la entidad pública de que se trate…”28 -resalta la Sala-.
Recapitulando lo dicho, al carecer el Consorcio MT 2011 de personería jurídica, se encuentra desprovisto de aptitud legal para invocar la contienda soportada en la teoría de la imprevisión. 6.2. Siendo lo antecedente así, recuérdese que la legitimación en la causa es la facultad que le asiste a una persona para exigir de otro el derecho controvertido, por ser justamente quien debe responderle, por ende, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia, “…es uno de los requisitos necesarios e imprescindibles para que se pueda 28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 13 de septiembre de 2006, expediente 2002-00271-01. Verbal 041 2022 00517 01 21 dictar providencia de mérito, ora favorable al actor o bien desechando sus pedimentos…”29, por lo que debe examinarse aún de oficio por el Juzgador, aun en segundo grado. Al respecto, la Jurisprudencia ha adoctrinado: “…cuando los sentenciadores de instancia asumen el estudio de la legitimación y determinan su ausencia en relación con alguna de las partes, lo que los lleva a negar la pretensión, están, en estricto sentido, resolviendo oficiosamente sobre los presupuestos indispensables para desatar de mérito la cuestión litigada…”30.
“…En suma, no se configura el vicio de incongruencia cuando el juzgador de segundo grado analiza la satisfacción de los presupuestos de la pretensión radicada por el demandante, aun cuando estos no sean objeto de reparo en la apelación…”31. En palabras de la Corte de cierre, la legitimación en la causa “…es un fenómeno sustancial que consiste en la identidad del demandante con la persona a quien la ley concede el derecho que reclama y en la identidad del demandado con la persona frente a la cual se puede exigir la obligación correlativa’” (CLXVI - páginas 639 y 640)…”32.
Por lo tanto, carece de legitimación por activa cuando la pretensión se esgrime por quien no tiene la facultad para ello, por ministerio de la ley sustancial, como le ocurre al Consorcio MT 2011 en esta causa, ya que, conforme a lo confutado, no se encontraba facultada esa agrupación para adelantar la demanda que dio lugar a este litigio, ya que le correspondía hacer lo propio a las sociedades que lo integran. 29 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 septiembre de 2007, expediente 1999-00125-01. 30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Rural y Agraria.
Sentencia SC2642 de 2015, radicado 1993-05281. 31 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Rural y Agraria. Sentencia SC3918 de 2021, radicado 2008-00106. 32 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 1° de julio de 2008, expediente 11001- 3103-033-2001-06291-01. Magistrado Ponente Doctor William Namén Vargas.
Verbal 041 2022 00517 01 22 Sin embargo, como no procedieron en dicha forma, tal omisión impide resolver de fondo el asunto y conduce forzosamente a emitir un fallo adverso a las pretensiones perseguidas en la demanda, en la medida que “…si se reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es llamado a responder, debe negarse la pretensión del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material, a fin de terminar definitivamente ese litigio, en lugar de dejar las puertas abiertas, mediante un fallo inhibitorio para que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo indefinidamente, o para que siéndolo lo reclame nuevamente de quien no es persona obligada, haciéndose en esa forma nugatoria la función jurisdiccional cuya característica más destacada es la de ser definitiva…”33. 6.3.
De otra parte, insístase, no es dable entender que son las sociedades y no el consorcio quienes demandan la revisión del vínculo cristalizado con Enterritorio S.A., dado que debe resolverse de acuerdo a lo consignado en los hechos y pretensiones, pues si bien el “…significado exacto del numeral 5º del artículo 42 del Código General del Proceso, … impone al juez el deber-obligación de «interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto», [esta norma también establece] la restricción de que «esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia» de las sentencias…”.
De ahí que la Corte Suprema de Justicia, ha pregonado que de “…la interpretación que hace el juez de la demanda surgen, entonces, dos cuestiones prácticas: a) Una de naturaleza procesal, que exige que el juez se pronuncie sobre las pretensiones y excepciones ejercidas por los litigantes, sin que le sea dable salirse de tales contornos…”34, 33 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 3 de 1997, CXXXVIII, páginas 364 y siguiente, citada en el expediente número 7804 de junio 21 de 2005. 34 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 20 de marzo de 2020, expediente 18001-31-03-001-2010- 00053-01.
Magistrado Ponente Doctor Ariel Salazar Ramírez. Verbal 041 2022 00517 01 23 como sería el caso de suponer que otra persona o personas son las demandantes y no quien figura en el escrito introductorio. 6.4. Corolario de lo esbozado, deviene inexorable la confirmación de la sentencia que desestimó las pretensiones, pero por las razones antes esgrimidas, con la consecuente condena en costas a cargo del extremo actor -numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso-. 7.
DECISIÓN En virtud de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D. C., en SALA QUINTA CIVIL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
7.1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2024, por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá D.C., de acuerdo con lo esbozado en los considerandos. 7.2. CONDENAR en costas de la instancia al recurrente vencido. Liquidar en la forma prevista por el artículo 366 del Código General del Proceso. 7.3. DEVOLVER el expediente a la oficina de origen, previas las constancias del caso.
La Magistrada ponente señala como agencias en derecho la suma de $2.000.000,oo.
NOTIFÍQUESE, Verbal 041 2022 00517 01 24 Firmado Por: Clara Ines Marquez Bulla Magistrada Sala 003 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Sandra Cecilia Rodriguez Eslava Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Angela Maria Pelaez Arenas Magistrada Sala 009 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 114fbe91e6815206b9222df4163e72f4fc8c8321f0d91d9111254134 e3c1c0cc Documento generado en 21/04/2025 03:00:14 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica