República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticinco (2025).
1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 11001310303520210002501 Procedencia: Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito. Demandante: Administración Pública Cooperativa de Municipios de Colombia- COLMUCOOP Demandados: Artielect LTDA. y otros. Proceso: Ejecutivo Recurso: Apelación Sentencia Discutido y Aprobado en Salas de Decisión del 7 y 14 de febrero de 2025.
Actas 04 y 05.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Se dirime el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia calendada 29 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso EJECUTIVO promovido por la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COOPERATIVA DE MUNICIPIOS DE COLOMBIA- COLMUCOOP contra ARTIELECT LTDA., AG AGREGADOS Y PREFABRICADOS S.A.S., así como RODOLFO SERRANO MONROY.
Ejecutivo 035 2021 00025 01 2 3.
ANTECEDENTES 3.1. Pretensiones La aludida persona jurídica, a través de apoderado judicial, formuló demanda contra los convocados para que, con su citación y audiencia, previos los trámites legales, se librara mandamiento de pago a su favor por las siguientes sumas de dinero: $ 4.681.127.384 por concepto de cláusula penal pactada en el contrato de obra denominado administración delegada suscrito por las partes el 19 de marzo de 2016, junto con sus réditos moratorios1. 3.2.
Hechos Como fundamentos fácticos de las pretensiones, se expusieron los que se sintetizan a continuación: Entre el Instituto Distrital de Recreación y Deporte IDRD, y la Administración Pública Cooperativa de Municipios de Colombia- COLMUCOOP, se celebró el contrato de obra pública 3901 de 2015, cuyo objeto fue contratar por el cuarto sistema de precio global fijo los estudios de arquitectura e ingeniería y, por el de precios unitarios, la construcción de la primera etapa de la zona recreativa del polígono de protección por riesgo de Altos de la Estancia, localidad de ciudad Bolívar en Bogotá D.C. por un valor total de $9.362.254.769.
Con la finalidad de cumplir las obligaciones pactadas, el 19 de marzo de 2016, suscribió el convenio de obra por administración delegada COPAD-001-2016 con Artielect LTDA, AG Agregados y Prefabricados S.A.S., así como Rodolfo Serrano Monroy, donde se estipularon diferentes compromisos, estableciéndose el término de 12 meses de duración para su ejecución. El 26 de septiembre de 2018, le comunicó a los convocados que como 1 Archivo 006EscritoDemanda, C01Principal, 01PrimeraInstancia. Ejecutivo 035 2021 00025 01 3 habían incurrido en múltiples incumplimientos decidió asumirlo desde el día 24 de ese mes.
Las partes acordaron que la cláusula penal sería a título de indemnización, por lo cual, de acuerdo con la estipulación décima y al evocado desacatamiento equivale al 50% del valor del acuerdo2. 4. La actuación de la instancia Subsanada la demanda, mediante auto datado 29 de abril de 2021, se libró mandamiento de pago por las cantidades invocadas3.
Notificados, la sociedad Artielect LTDA, interpuso recurso de reposición contra la orden de apremio4. Como consecuencia, el 3 de noviembre de 2022, se corrigió para indicar que, en lugar de ordenar el reconocimiento de réditos moratorios, se disponía la indexación de la suma reclamada como penalidad, hasta el momento en que se efectué el pago total de la obligación 5.
Igualmente, la aludida compañía, así como AG Agregados y Prefabricados S.A.S., replicaron los hechos, se manifestaron frente a las pretensiones, y propusieron los enervantes denominados “ Incumplimiento del contrato de obra por parte de la sociedad demandante. imposibilidad, por esa razón, para reclamar la cláusula penal…”, “…Inexistencia del título ejecutivo. no se estructuró el título complejo…”, “…Improcedencia de la orden de pagar la indexación…”, “… Incongruencia de la decisión relativa a la indexación…”, y “…Cumplimiento del contrato por parte de la parte demandada ARTIELEC LTDA y AG agregados y prefabricados S.A.S…”6 El ejecutado Rodolfo Serrano Monroy, contestó la demanda y elevó las excepciones identificadas como “ FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA 2 Ib. 3 Archivo 012AutoLibraMandamiento, ib. 4 Archivo 018Reposición, ib. 5 Archivo 026AutoDecideRecurso, ib. 6 Archivo 035EscritoExcepciones, ib.
Ejecutivo 035 2021 00025 01 4 CAUSA POR ACTIVA ”, “ COBRO DE LO NO DEBIDO ”, “ DECLARACIÓN DE EXCEPCIÓN DE OFICIO ”7. Descorridos tales medios de defensa8, evacuadas las audiencias reguladas en los artículos 372 y 373 del Código General del Proceso, la Funcionaria a quo dictó sentencia, mediante la cual declaró probadas las excepciones que propuso cada uno de los demandados; en consecuencia, terminó la causa, ordenó lo concerniente a las medidas cautelares, condenó en costas y perjuicios a la promotora9.
Inconforme con tal determinación, el apoderado del extremo demandante formuló recurso de apelación, que se concedió en el acto10.
5. LA SENTENCIA IMPUGNADA La señora Juez destacó que la cláusula penal además de ser accesoria se caracteriza por ser condicional, en la medida que solo se debe ante el desobedecimiento o retardo de la obligación principal. De manera que, cuando se demanda su ejecución, a la luz de lo consagrado en el canon 1609 del Código Civil, resulta admisible proponer la defensa denominada contrato incumplido o satisfecho inadecuadamente, por ser una regla de equidad que orienta los convenios.
De lo anterior, se desprenden dos subreglas que son aspectos medulares del litigio: el acatamiento sucesivo de los compromisos adquiridos; y, la injerencia de la omisión cometida por alguna de las partes. Así, al analizar los medios suasorios concluyó que hubo una desatención esencial por parte de la Administración Pública Cooperativa de Municipios de Colombia- COLMUCOOP que impidió al extremo ejecutado dar cumplimiento adecuado al contrato, en tanto 7 Archivo 019ContestaciónDemandaRodolfoSerrano, ib. 8 Archivo 023DescorreTraslado, ib. 9 Minuto 4:55, archivo 083ActaAudienciaConcentradaDia3, ib. 10 Minuto 48:40, ib, Ejecutivo 035 2021 00025 01 5 que, no designó interventor; omitió crear una cuenta bancaria común con los enjuiciados para el manejo de los dineros que el IDRD entregaría por anticipo y actas de entrega parcial; irrumpió el convenio para menoscabar las facultades de los convocados, al condicionar los giros y flujos de efectivo para la continuidad de la obra, restándoles autonomía de forma gradual en relación con las inversiones; prohibió el ingreso a la parte pasiva al predio; e igualmente, finiquitó el pacto sin aviso.
Restó mérito probatorio a la experticia adosada por la parte demandante, por cuanto solo se basó en la declaración de ese extremo de la lid y en las documentales que le proporcionó, sin tener en cuenta a los demandados ni las implicaciones de la revocatoria de sanción impuesta por el IDR a COLMUCOOP11.
6. ALEGACIONES DE LAS PARTES 6.1. Como sustento de la solicitud revocatoria del veredicto, el apoderado de la sociedad gestora argumentó que hubo ausencia de valoración probatoria respecto del contrato de obra por administración delegada COPAD-001 de 2016; requerimiento adiado 26 de septiembre de 2018; copias de los distintos correos electrónicos enviados a la parte demandada, en especial el datado 30 de noviembre postrero; reproducción de la misiva de la misma fecha; documento calendado 11 de diciembre de esa anualidad; dictamen pericial; interrogatorio absuelto por el representante legal de la compañía actora; declaración rendida por la perito; así como, los cartulares que fueron exhibidos e incorporados el 28 de noviembre de 2024.
De la misma forma, se incurrió en un indebido análisis del cronograma de entrega de obras signado el 6 de septiembre de 2018; misiva de la empresa de vigilancia Rohen LTDA; respuesta brindada por el IDR al derecho de petición elevado por Rodolfo Serrano Monrroy, en la cual se manifestó el alcance de la obra de septiembre de 2018; resolución 11 Minuto 4:55, archivo 083ActaAudienciaConcentradaDia3, ib.
Ejecutivo 035 2021 00025 01 6 646 de 2018 expedida por el IRD y; cuestionarios resueltos por quienes conforman el extremo pasivo. Desconoce lo atinente al “iura novit curia”, las reglas de la sana critica o falta de ponderación probatoria y, además, el principio de la unidad suasoria.12. En la oportunidad para sustentar los reparos, amplió lo precedente para exponer que contrario sensu a lo concluido en primera instancia, no incurrió en alguna conducta que impidiera que los demandados ejecutaran el objeto del convenio, pues designó como interventor a la misma persona jurídica que fue nombrada en el contrato de obra 3901 de 2015, situación que si bien no se documentó de manera expresa, era de pleno conocimiento de los involucrados, quienes acudían a las convocatorias realizadas y acataban las directrices que impartía, aunado a que, tal nominación conllevó a minimizar gastos de honorarios.
La creación de una cuenta bancaria era innecesaria, ya que la asignación presupuestal que corresponde al monto que COLMUCOOP debía recibir como anticipo, fue consignada a Fidubogota Sociedad Fiduciaria S.A., mediante un acuerdo de fiducia, entidad que giró directamente el monto respectivo a la Cooperativa Proinmat, AG Agregados y Prefabricados S.A.S. y a Cárdenas Chaves Ingeniería S.A.S., en calidad de desarrolladores de la obra.
Aunado, el presupuesto fue cancelado casi en un 80%, pues se efectuó un pago por aproximadamente $150.000.000 para el interventor Jasen Consultores S.A.S., y otro, a la señora Gloria Inés Gamboa Londoño, esposa de Fernando Alonso González. En suma, COLMUCOOP consignó a la Cooperativa Proinmat, Ag Agregados y Prefabricados S.A.S. y Cárdenas Chaves Ingeniería S.A.S., los dineros que el IDR reconoció por los avances de “ obra ejecutada ”. 12 Archivo 085AllegaReparosConcretos, ib.
Ejecutivo 035 2021 00025 01 7 COLMUCOOP no ha dado por terminado el citado convenio, pues la misiva adiada 26 de septiembre de 2018, remitida el 16 de octubre siguiente, solo contiene un requerimiento para que los enjuiciados expliquen el motivo de las desatenciones. Prueba de su continuidad es que en la actualidad se encuentra en curso un proceso de rendición de cuentas provocadas en contra de los hoy convocados.
La orden consistente en la prohibición de ingreso a la obra por parte de Fernando Alonso González y Juan Alonso González, fue dada por Sara Isabel Méndez, más no por Gustavo Mosquera en calidad de representante legal de la entidad demandante; la cual igualmente no fue unilateral, pues conforme dan cuenta las actuaciones recaudadas el primero le pidió que se hiciera cargo de la ejecución. De otro lado, se aportó suficiente material para comprobar que el informe de interventoría contenido en la Resolución 676 de septiembre de 2018, es falso, toda vez que no es cierto que, al 20 de septiembre de 2018, el avance de la obra ejecutada fuera del 91.5% y superior al 90% que debía estar adelantado; además, el texto de dicho acto de modo alguno indica el cumplimiento, pues tan solo señala que se superó el desacatamiento endilgado.
El dictamen que aportó no fue valorado en debida forma al no tenerse en cuenta que allí se demuestra que fue por las múltiples falencias de los convocados que la demandante tuvo que intervenir en la realización de la obra. Luego, tras compendiar el actuar procesal y lo sucedido con los contratos, refirió que desde la fijación del litigio se desconoció lo previsto en el artículo 430 del Código General del Proceso, circunstancia que se materializó en la sentencia, al resolver sobre excepciones no permitidas en el ordenamiento jurídico para este tipo de procesos, violentando el debido proceso.
Se inaplicó el canon 167 del Rito Procesal, por cuanto no se tuvo en cuenta que el compulsivo se sustentó en una negación indefinida -el Ejecutivo 035 2021 00025 01 8 incumplimiento de los contratistas- También, se efectuó un errado entendimiento de las normas estatales, obviando que los convenios 3901 fechado 2015 y COPAD- 001-2016, son autónomos e independientes, por lo que el cumplimiento o insatisfacción de uno no conduce perse a la misma consecuencia respecto del otro.
Por lo anterior, no es loable colegir que la revocatoria de la sanción impuesta por el IDR, conlleve a demostrar la inexistencia del desobedecimiento negocial por parte de los ejecutados, máxime cuando el retraso en la obra fue superado por el demandante. De otro lado, las pruebas adosadas, demuestran que los convocados consintieron en modificar el clausulado que se enrostra como deshonrado por el actor.
Finalmente, adujo que no se encuentra acreditada la mala fe o temeridad del ejecutante para que hubiese sido condenado en costas y agencias en derecho13. 6.2. El mandatario judicial de las sociedades Artielect LTDA, AG Agregados y Prefabricados S.A.S., solicitó mantener incólume el pronunciamiento, al aducir que se encuentra demostrado que como el demandante incumplió las obligaciones que le correspondían e incluso dio por terminado el contrato de obra, no le es oponible el desacatamiento endilgado14. 6.3.
A su turno, la apoderada del señor Rodolfo Serrano Monroy, destacó que para que sea viable ejecutar la cláusula penal, se debe declarar judicialmente el quebranto en un proceso declarativo, lo cual, a su vez, exige que el demandante compruebe que honró sus compromisos. Por ende, el trámite apropiado para reclamar su pago no es la vía ejecutiva.
Aunado a que, al estar sometida a una condición, es inexorable que 13 Archivo 008SustentaciónApelación, 02SegundaInstancia. 14 Archivo 010DescorreTraslado, 02SegundaInstancia. Ejecutivo 035 2021 00025 01 9 exista certeza sobre la desatención del contrato por la contraparte, ya que, de lo contrario, es inviable admitir el coercitivo.
La evocada situación no fue demostrada en el trámite, por lo que, de cualquier modo, era inviable acceder a las pretensiones15. 7. CONSIDERACIONES 7.1. No ofrecen reparo alguno los llamados, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, presupuestos procesales, indispensables para el normal desarrollo y desenvolvimiento del proceso, a saber: competencia, capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma.
Además, no se advierte vicio con la entidad suficiente para anular en todo o en parte lo actuado, siendo viable emitir decisión de fondo. 7.2. El aspecto medular de todos los procesos de esta naturaleza, sin excepción alguna, se encuentra establecido en el artículo 422 del Código General del Proceso que, en forma clara, categórica y por demás, perentoria, exige que con la demanda compulsiva se allegue documento al fin pretendido, que constituya plena prueba contra el deudor, so pena de negarse la orden coercitiva – artículo 430 ibidem-.
Para que la obligación se ajuste a los presupuestos requeridos, deben estar completamente expresados en el título los términos esenciales del mismo, tales como el contenido y las partes vinculadas, de suerte que resulte inequívoca e inteligible. De ahí que, en torno a los conceptos de claridad, expresividad y exigibilidad, se tenga por averiguado que carece de tales requisitos cuando es equívoca, ambigua o confusa, por no tener la suficiente precisión para distinguir en forma palmaria el contenido o alcance del objeto o de la prestación, o cuando sólo ostenta expresiones implícitas y presuntas, como también cuando está sometida al cumplimiento de una condición. 15 Archivo 011DescorreTraslado, ib.
Ejecutivo 035 2021 00025 01 10 Además, es de destacarse que los títulos ejecutivos han sido clasificados en nuestra legislación, la doctrina y jurisprudencia según su naturaleza y procedencia del acto jurídico, en los siguientes grupos: judiciales, contractuales, de origen administrativo, los que emanan de actos unilaterales del deudor; simples y, complejos.
También de las exigencias de la estirpe señalada, deben emerger unos requisitos complementarios o especiales para que el instrumento adquiera esa connotación, vale decir, los judiciales son aquellos que provienen de una sentencia de condena; los contractuales, están inmersos en las distintas relaciones de esta naturaleza que las partes celebran en el giro ordinario de la actividad humana; de origen administrativo, donde la declaración de voluntad que contiene la obligación se hace, no por una autoridad judicial, sino por un ente administrativo en favor suyo; los que provienen de actos unilaterales del deudor son en los que solamente se compromete a cumplir determinada obligación; los simples, aquellos que la totalidad de los requisitos de la obligación se encuentran contenidos en un solo instrumento; el título complejo, se presenta en varios documentos con los cuales se obtiene unidad jurídica y relación de causalidad, es decir, que de la pluralidad material de documentos se deduzca la existencia de una obligación de las dimensiones señaladas. 7.3.
En este orden de ideas, el proceso ejecutivo procura como finalidad esencial la satisfacción o cumplimiento de una obligación de dar, hacer, o no hacer, a favor del acreedor demandante y a cargo del deudor demandado, que conste en un título ejecutivo, éste que según las voces del artículo 422 del Estatuto Adjetivo Civil, se constituye por aquel documento contentivo de una obligación expresa, clara y actualmente exigible, proveniente del deudor o de su causante, y que hace plena prueba en su contra.
Lo anterior, por cuanto siendo imperativa la presencia de un documento que efectivamente reúna en su integridad los requisitos tanto generales como especiales, para darle el calificativo, corresponde al Juzgador en forma oficiosa y previamente a resolver Ejecutivo 035 2021 00025 01 11 de fondo la litis, revisar el instrumento adosado como base de recaudo a fin de establecer si cumple o no con esas exigencias.
Por consiguiente e independientemente de la especie de proceso de que se trate, su esencia la constituye la existencia de un instrumento que efectivamente corresponda a lo que las reglas legales entienden por título-valor o ejecutivo, según fuere el caso, dado que no podrá existir causa de esta naturaleza sin que se produzca en el juzgador un grado de certeza tal, que de su simple lectura quede acreditada, al menos en principio, una obligación indiscutiblemente clara, expresa, exigible y que realmente provenga del deudor, como ya se anotó. Debe ser expresa, esto es, de manera explícita, nítida, patente, que aparezca de manifiesto de la redacción misma del documento o documentos por estar perfectamente delimitada, puesto que las obligaciones implícitas no es dable cobrarlas ejecutivamente.
Falta este requisito cuando se pretende deducir la obligación por razonamientos lógico-jurídicos o una interpretación personal indirecta. Es clara cuando aparece debidamente determinada en el título que sirve de soporte a la ejecución, en cuanto a su naturaleza y elementos, objeto, plazo o condición y si fuere el caso su valor líquido o liquidable por simple operación aritmética, pues el artículo 424 del Código General de Proceso establece que puede solicitarse no sólo el pago de una cantidad determinada, entendiéndose por tal la “cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas”, o como lo tiene dicho la Corte: “…La cantidad líquida debe estar representada por un guarismo cierto o susceptible cuando menos, de ser ciertamente determinado, con base exclusiva en los mismos datos que ofrezca el instrumento en que conste la obligación…”16.
La exigibilidad implica que se deba cumplir de inmediato, por no haber condición suspensiva ni plazo pendiente, característica que 16 Corte Suprema de Justicia, agosto 16 de 1940; Gaceta Judicial,1966 a 1968. Ejecutivo 035 2021 00025 01 12 obviamente debe existir al momento de presentarse la demanda: “…es la calidad que la coloca en situación de pago o solución inmediata por no estar sometida a plazo, condición o modo, esto es, por tratarse de una obligación pura y simple y ya declarada…”17.
Por ende, sin desconocer que en algunas hipótesis debe acudir el juzgador a razonamientos lógicos en orden a observar si definitivamente, por ser la única estimación acertada, hay título ejecutivo, ello tampoco lo autoriza en caso de duda para hacer deducciones e inferencias personales que sean el resultado de sopesar diferentes posibilidades, pues al actuar así su labor habrá consistido en escoger la más probable como que de proceder en la forma últimamente señalada estaría quebrantando la naturaleza y fines del proceso de ejecución indicado en el inicio de estas consideraciones.
En este sentido, ha expresado la doctrina que falta el requisito de expresividad “…cuando se pretende deducir la obligación por razonamientos lógico-jurídicos considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta…”18. 7.4. Es patente, que es deber del Juez al momento de proferir el respectivo mandamiento de pago examinar si el título aportado como base de la acción reúne los requisitos previstos por las normas que lo gobiernan y en ausencia de cualquiera de ellos abstenerse de hacerlo.
Si no obstante dicta la orden de apremio, bien puede el deudor al notificarse del mandamiento ejecutivo acusarlo por las vías legales. Pero es evidente que de tal abstención no podrá inferirse o deducirse jamás que el documento quede purgado de sus vicios, porque éstos permanecerán en su contexto, lo que tampoco sucederá si, pese a que se le objete, no se detectan a tiempo los yerros de que adolece.
En efecto, tiene expuesto la doctrina y la jurisprudencia que corresponde forzosamente al juzgador, aún de oficio, el deber de 17 Corte Suprema de Justicia, Sentencia agosto 31 de 1942; Gaceta Judicial LIV, página 383. 18 Devis Echandía, Hernando; Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, 3ª. Edición. Ejecutivo 035 2021 00025 01 13 volver a examinar al momento de proferir la respectiva sentencia si el instrumento allegado como soporte de la ejecución se ajusta a las perentorias exigencias previstas en el artículo 422 ibidem, y demás normas que lo gobiernan, pues, en ninguna etapa del proceso ejecutivo puede perderse de vista que “no hay ejecución sin título”19.
Sobre este particular, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia que “… “tanto el juzgador de conocimiento como el de segundo grado, si fuere el caso, pueden en la sentencia volver a examinar el título ejecutivo adosado, estando facultados aun para revocar total o parcialmente la orden de pago primigenia ”20. Ello explica por qué, para la iniciación de un proceso de esta estirpe, se requiere la presencia de un documento que debe ser suficiente para autorizarlo; valga decir, contenga todos los elementos indispensables para que pueda ser ejecutado judicialmente.
Revela igualmente que resulte de vital importancia que el Juez, exija que el mismo esté rodeado de las condiciones requeridas por las normas legales y conforme a las directrices que brindan la jurisprudencia y la doctrina, no obstante, ello no permite la declaración de oficio de una excepción que está proscrita en los procesos ejecutivos21, sino adoptar la determinación a que ha aludido la Alta Corporación. 7.5.
Decantado lo anterior, es importante precisar que en tratándose de ejecuciones mediante las cuales se pretende reclamar la cláusula penal, el criterio de la jurisprudencia y la doctrina no es unánime en cuanto a su mérito ejecutivo, dado que algunas posturas lo niegan de entrada, mientras que otras lo admiten en determinados eventos. Para unos, dicha penalidad no debe ser cobrada en un proceso ejecutivo, porque su orden de pago es propia del declarativo, luego que en este se determine el incumplimiento del demandado, si da paso al coercitivo.
En ese sentido el Consejo de Estado precisó: 19 Sentencia de revisión del 17 de mayo de 2013. Expediente. 2011-00415-00. 20 Fallo de tutela del 26 de enero de 2011. Expediente 2010-01357-01. Magistrado Ponente, Pedro Octavio Munar Cadena. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 26 de marzo de 1936.Reiterada en fallo del 30 de mayo de 1940 -Gaceta Judicial XLIX Página 687-.
Ejecutivo 035 2021 00025 01 14 "…Teniendo en cuenta que la cláusula penal ha sido estipulada por las partes como una sanción para el incumplimiento de las obligaciones contractuales, su exigibilidad se encuentra condicionada a la existencia de una situación de incumplimiento generada por cualquiera de ellas; de allí que la condena al pago de dicha sanción surge como consecuencia necesaria de la declaratoria de incumplimiento; luego, debiendo perseguirse el pago de la cláusula penal a través del proceso declarativo correspondiente, la acción ejecutiva resulta a todas luces improcedente…"22 En criterio de otros, solo es dable perseguir en un compulsivo tal penalidad por la desatención de las prestaciones que le concernían al ejecutado, si previamente se definió en un juicio declarativo que el demandante acató las que a él le correspondían.
Sobre el particular, el tratadista Darío Preciado Agudelo expuso: “ teniendo en cuenta el principio procesal de la simultaneidad de las obligaciones, según el cual el actor debe comprobar la efectividad de sus obligaciones como condición previa de su acción judicial, de tal modo que no puede exigir la prestación de la parte contraria sin haber él realizado la suya; según esto, el juez tiene que investigar si el demandante si ha cumplido su prestación, indagación que no es posible sino dentro de la vía ordinaria…”23.
En cambio, algunos, admiten que es innecesario adelantar un proceso que determine la observancia de los deberes negociales del promotor y el desacato de los mismos por parte del intimado, pues basta con que se adjunte a la demanda un título ejecutivo complejo, conformado por el documento que contiene tanto la obligación principal como la pena, y por aquellos con los cuales se demuestre el incumplimiento del demandado y correlativa observancia de las obligaciones que le atañían al demandante. 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 22 de febrero de 2001 de Inselec Ltda. contra Emcali. Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez. 23 Preciado Agudelo, Darío. El Proceso de Ejecución. Segunda Edición. Bogotá 1997. Librería del Profesional, página 175. Ejecutivo 035 2021 00025 01 15 “…Bajo este entendimiento, es claro que el cobro de la cláusula penal, está sometido al cumplimiento de una condición suspensiva negativa, que pende de un hecho negativo e incierto, cual es el no cumplimiento de las obligaciones principales derivadas del contrato (Artículos 1530 y 1531 del C. C.), … debe estar acreditado, tornándose entonces el título ejecutivo en complejo, pues para que preste tal mérito, debe obrar no sólo el contrato en el que consten las estipulaciones contractuales que sobre el particular se pretenden hacer valer, sino también la prueba del cumplimiento de sus obligaciones en forma íntegra por parte del ejecutante y el incumplimiento de las suyas por el ejecutado…”24 Otros sostienen que para establecer si es factible ejecutar la pena, debe examinarse, al amparo de las normas procesales y sustanciales aplicables, la naturaleza del proceso ejecutivo -si es de dar, hacer, no hacer-, así como de la cláusula penal – con el fin de esclarecer si es moratoria o compensatoria-.
Así destacan que, al amparo de los artículos 1594, 1596 y 1600 del Código Civil, la memorada penalidad, como estimación anticipada de perjuicios, admite dos modalidades: la referida a los perjuicios compensatorios –por la inejecución del contrato y la atañedera a los perjuicios compensatorios -reclamable aún por el simple retardo-. En línea con ello, el cobro de perjuicios compensatorios, y por ende la cláusula penal de esta clase, solo es viable reclamarla por la vía ejecutiva como pretensión subsidiaria, cuando se persigan obligaciones de no hacer -precepto 435 del Código General del Proceso -, de dar bienes muebles distintos al dinero -artículo 432 ibidem- o de hacer -artículo 433 ejúsdem-, por así establecerlo las normas en mención. Por tanto, en coherencia con tales argumentaciones, para el reconocimiento y orden de pago de los perjuicios compensatorios, 24 Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, Auto del 7 de mayo de 2009, expediente20090005.
Magistrado Ponente doctor Sergio Gómez Rodríguez. Ejecutivo 035 2021 00025 01 16 generados por el desacato de una prestación de diferente linaje de las antes mencionadas, se debe “…optar por el cumplimiento, en los términos del artículo 1546 del C.C. y en subsidio pedir, estimándolos bajo juramento, los perjuicios que fueron irrogados -o reclamar la cláusula penal compensatoria.
Pero ni aquellos ni esta pueden cobrarse como pretensión principal, pues implicaría que el juez tendría que proferir una condena en el auto de mandamiento ejecutivo. Por su parte, la cláusula penal pactada expresamente como moratoria o por el simple retardo y que, por tanto, puede aparejarse a la obligación principal, es susceptible de cobro mediante proceso ejecutivo en los casos y en la medida en que el legislador admita también el cobro de perjuicios moratorios: en obligaciones de cosa mueble distinta de dinero …, y en obligaciones de hacer…”25 Este último criterio es el que desde pretérita oportunidad ha acogido esta Magistratura, porque se encuentra fundamentado en las normas sustanciales y procesales que disciplinan la materia, las cuales, examinadas en conjunto, en efecto, como lo advierte tal postura, permiten colegir que el legislador solo estableció la posibilidad de cobrar ejecutivamente, en determinados eventos, -dependiendo la clase de obligación perseguida como pretensión principal-, de forma subsidiaria, los perjuicios compensatorios y, por ende, la penalidad de esta naturaleza, sin que se encuentre regulada la alternativa de lograr su solución como petición principal.
Por esta razón, siendo el contenido de la cláusula penal en recaudo de esta estirpe, debido a que su tesitura denota que fue pactada como una estimación anticipada de perjuicios, ante la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato, deviene improcedente su reclamo por la vía compulsiva. Lo anterior, dado que la memorada estipulación es del siguiente tenor literal: 25 BOHORQUEZ ORDUZ, Antonio.
El cobro de la cláusula penal por la vía ejecutiva. Ejecutivo 035 2021 00025 01 17 “ De conformidad con el artículo 1592 del Código Civil Colombiano, el incumplimiento de los CONTRATISTAS en las obligaciones del presente contrato, siempre y cuando no exista caso fortuito o fuerza mayor, generará a favor del CONTRATANTE a título de indemnización el pago de una suma de dinero equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de este contrato, para lo cual los CONTRATISTAS manifiestan expresamente su autorización, renunciando a todo requerimiento judicial o extrajudicial para la constitución en mora o para su declaración, para el cobro de esta cláusula penal la que presta mérito ejecutivo.
Este contrato, más la prueba (informe) del incumplimiento cualquiera que sea, servirá de título ejecutivo ”26. Por ende, como en este asunto se solicitó de forma autónoma el reconocimiento de la cláusula penal, se tornaba inviable la emisión de la orden de pago, cuestión que, a voces del Alto Tribunal, debe ser objeto de control aun en esta instancia, lo que conlleva, sin asomo de duda, a revocar la sentencia de primer grado, para en su lugar, negar el mandamiento de pago, lo que, de paso, torna inane pronunciarse sobre los aspectos que edifican las inconformidades del apelante.
Con todo, en gracia de discusión, importa relievar que de cara a las otras posturas explicadas, tampoco era viable admitir el compulsivo, en tanto que al examinar los elementos de juicio aportados con la demanda, momento en el cual debe estar estructurado el título ejecutivo, se avista que tan solo se adosaron el contrato de obra por administración delegada COPAD-001 de 2016, copia de los correos electrónicos, comunicación calendada 30 de noviembre de 2018 y respuesta adiada 11 de diciembre de 201827, documentos que notoriamente no prueban la existencia de un proceso declarativo previo ni tampoco dan cuenta del incumplimiento contractual de los demandados y el respectivo acatamiento obligacional por la parte actora. 26 Folio 4, Archivo 004Anexo2, C01Principal, 01PrimeraInstancia. 27 Archivos 004Anexo2 y 005Anexo3, C01Principal, 01PrimeraInstancia. Ejecutivo 035 2021 00025 01 18 En efecto, lo único que se avizora son misivas elevadas por el mismo promotor mediante las cuales conmina a conciliar el supuesto desobedecimiento que les endilga a los contratantes, las cuales carecen de idoneidad para demostrar el citado desobedecimiento convencional, pues recuérdese que “ es principio general de derecho probatorio y de profundo contenido lógico, que la parte no puede crearse a su favor su propia prueba ”28 En similar línea argumentativa, la comunicación del 11 de diciembre de 2018 tampoco luce pertinente para acreditar lo dicho, pues allí el señor Fernando Alonso González- representante legal para la época de los hechos de AG Agregados y Prefabricados S.A.S29, únicamente expresa su intención de solucionar las controversias surgidas entre las partes, sin que constituya, verbi gracia, una confesión. De modo que, resulta equivocado colegir la presencia de elementos de claridad, exigibilidad y expresividad, amén que lo concerniente a la deshonra o no de las obligaciones convencionales no debe ser debatido en un juicio compulsivo, dado que ello implicaría desconocer que en “…los dominios del mandamiento ejecutivo estén proscritas las resoluciones declarativas de derechos; por tanto, aquí no caben discusiones probatorias o evaluación de medios de convicción distintos al título ejecutivo, el cual ha de ser tan indiscutible que de su sola presencia dimane naturalmente el mandato de solución. No es el auto que ordena el pago, por consiguiente, la coyuntura adecuada para que se determine si un contratante ha ejecutado o no determinadas prestaciones y si, en consecuencia, debe o no una cláusula penal, ni pueden las partes, con una convención entre ellas, dar al juez tal poder declarativo para el mandamiento de pago que nunca lo ha dado la ley…”30 La Sala de Decisión de la que actualmente se es parte, al emitir un veredicto de segundo grado en un asunto de similar naturaleza donde se revocó el mandamiento de pago, precisó: “ se estima que los 28 Corte Suprema de Justicia. expediente 7246 del 25 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena 29 Folios 5 a 9, archivo 003Anexo1, ib. 30 BOHORQUEZ ORDUZ, Antonio.
El cobro de la cláusula penal por la vía ejecutiva. Ejecutivo 035 2021 00025 01 19 aspectos relacionados con la revocatoria de poderes a la demandante, así como la regulación de honorarios por la gestión realizada como mandataria judicial de los convocados dentro de las múltiples actuaciones judiciales objeto de los contratos celebrados, no pueden ser materia de análisis en el escenario de esta acción compulsiva, por lo que anduvo desatinado el a quo al acometer la valoración encaminada a auscultar si la propulsora ejecutó el mandato encomendado en los términos acordados, así como adoptar postura en punto de la complejidad de los procesos para determinar la procedencia o no del pago, de la prima de éxito, su proporción y concurrencia o no con el pago de aquellos, sin parar mientes que el proceso ejecutivo es un mecanismo previsto en la ley para obtener la plena satisfacción de una prestación surgida a favor del demandante, contenida en un documento emanado del deudor o su causante, que constituye plena prueba en contra él. De ahí que no pueda asemejarse o convertirse en un asunto declarativo, tendiente a dilucidar tópicos que desborden el escrutinio de los documentos aportados como báculo de la ejecución, en procura de establecer si los mismos prestan el mérito requerido para servirle de sustento ”31.
Es más, si circunstancialmente se revisara el documento aportado al momento de descorrer el traslado del recurso de reposición formulado contra la orden de apremio, contentivo del requerimiento por el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de los contratistas32; tampoco, seria loable concluir que de allí se desprendan las citadas características que debe revestir un título ejecutivo, ya que en realidad es una manifestación unilateral del ejecutante que para ese momento ni siquiera había sido sometida a contradicción. Adicionalmente, no hay que perder de vista que en este asunto los extremos del litigio tienen posturas encontradas, pues mientras que el demandante alude el desobedecimiento contractual de los enjuiciados por diversas causas33, aquellos aseguran que ello se 31 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Expediente 11001-31-03-051-2020-00141-01. 32 Archivo 023DescorreTraslado, C01Principal, 01PrimeraInstancia. 33 Archivo 006EscritoDemanda, ib.
Ejecutivo 035 2021 00025 01 20 debió al desacatamiento obligacional en que incurrió el demandante34, discusión que conlleva un arduo debate probatorio, teniendo en cuenta la multiplicidad de elementos suasorios aportados, entre ellos, la resolución 676 fechada 3 de octubre de 201835, mediante la cual el IDR revocó la sanción impuesta por incumplimiento en la ejecución de la obra al ejecutante al superarse el retraso acaecido, así como el dictamen pericial36 que tiene como finalidad demostrar que los datos consignados en tal acto administrativo sobre el avance no son verídicos, tópicos entonces, que se insiste, sobrepasan la naturaleza de un asunto coercitivo.
Ergo, por lo ampliamente expuesto, tal como se anticipó, se revocará la sentencia confutada, para en su lugar, negar el mandamiento de pago, terminar el proceso, ordenar el levantamiento de las medidas cautelares, condenar en costas de ambas instancias al apelante numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso, así como en los perjuicios. 8.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
8.1. REVOCAR la sentencia calendada 29 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de esta ciudad, para en su lugar, 8.2. NEGAR el mandamiento de pago, por las razones expuestas ut supra. 34 Archivos 019ContestacionDemandaRodolfoSerrano y 035EscritoExcepciones, ib. 35 Folios 30 a 34, archivo 035EscritoExcepciones, ib. 36 Archivo 063RemisionDictamenPericial, ib.
Ejecutivo 035 2021 00025 01 21 8.3. DECLARAR terminado el presente proceso. 8.4. ORDENAR el levantamiento de las cautelares. En caso de existir remanentes ponerse a disposición de la autoridad judicial competente. 8.5. CONDENAR en costas de ambas instancias al apelante y por los perjuicios que pudieran haberse causado con ocasión de las medidas decretadas y vigentes. 8.6.
DEVOLVER el expediente a la oficina de origen, previas las constancias del caso. Ofíciese. La Magistrada Sustanciadora fija la suma de $2.000.000 como agencias en derecho.
NOTIFÍQUESE, Firmado Por: Clara Ines Marquez Bulla Magistrada Sala 003 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Sandra Cecilia Rodriguez Eslava Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Angela Maria Pelaez Arenas Magistrada Sala 009 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Ejecutivo 035 2021 00025 01 22 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 134671923bfd1de13f48ef836045628adfee52ea6ea9078b2749fa4 d26ef9806 Documento generado en 14/02/2025 04:40:13 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica