TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 86 San José del Guaviare, trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicado 95001610531220158012901 (2023 00072) Procesado Diego Rodríguez Clavijo.
Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Decisión Resuelve apelación sentencia. I. ASUNTO POR DECIDIR. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, en contra de la sentencia condenatoria emitida el 18 de abril de 2018 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare -hoy Juzgado Primero Penal del Circuito de San José del Guaviare-, mediante la cual condenó a Diego Rodríguez Clavijo como autor responsable del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. Fácticos1. 1 Carpeta Primera Instancia, Escrito de Acusación, Archivo 01, Expediente Digital. Radicado No. 95001610531220158012901 2 En el escrito de acusación radicado por la Fiscalía General de la Nación el 25 de mayo de 2016, los hechos que originaron la presente actuación fueron expuestos en los siguientes términos: “Se inicia la investigación, según lo relacionado en formato único de noticia criminal FPJ-2 fechado 14 de febrero de 2015, delito ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS DENUNCIANTE Beatriz Patricia Barbosa Rodríguez (sic), quien señala como fecha de la comisión de los hechos, el 12 de abril de 2014 hora 011:00, refiere que instaura denuncia contra el señor CARLOS “EL REZANDERO” ya que el día de ayer (12 de abril de 2014) se enteró que ese señor también abuso (sic) de la otra hija de nombre (L.P.F.B.) de 13 años de edad) (sic), continúa manifestando que a ese señor ya le había instaurado una denuncia porque también abuso (sic) de otra de sus hijas de iniciales K.F.B. de 12 años, que este señor acostumbra a engañar a las niñas diciendo que el rezo que él hace es para tener suerte, para no quedar en embarazo, para que las niñas no salgan tanto a la calle, que pensó era (sic) un rezo normal pero se entera por las mismas menores que el rezo consistía era en acostarse con las niñas, que eso fue lo que le dijo su hija LEYDI (L.) (sic) que este señor cuando vivían en el arazá (UN BARRIO DE INVASIÓN DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE), varias veces le realizó el rezo, pero eso era mentira porque siempre se acostaba con la niña, QUE ESO FUE LO QUE LE COMENTÓ LA MENOR; indica que a las dos menores las llevó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y allí contaron lo que les pasó, lo mismo a medicina legal.
Se aclara que la presente investigación se refiere a la menor víctima L.P.F.B. de 13 años de edad (…)”. 2.2. Procesales. Conforme el expediente, el 10 de febrero de 2016, ante el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá D.C., la Fiscalía General de la Nación le imputó a Diego Rodríguez Clavijo el cargo como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, que no fue aceptado.
En esa misma diligencia se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión2. 2 Carpeta Primera Instancia, Garantías, Archivo Garantías, Folio 2, Expediente Digital. Radicado No. 95001610531220158012901 3 El 16 de junio de 2016 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, se realizó la formulación de acusación3, donde la delegada de la Fiscalía, puso de presente que, el 25 de mayo de esa calenda se le había hecho una corrección al pliego de cargos, consistente en una adición a la calificación jurídica de la conducta, toda vez que, le atribuyó al procesado, el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208 del Código Penal), en concurso con actos sexuales abusivos agravados (art. 209 y 211 numeral 5°), con fundamento en los mismos hechos jurídicamente relevantes citados con anterioridad.
La audiencia preparatoria se efectuó el 16 de agosto del 20164. El juicio oral se realizó en varias sesiones de audiencia de los días 30 de agosto5 y 9 de noviembre de 20166, 7 de febrero7, 3 de mayo8, 20 de junio9, 9 de agosto10 y 31 de octubre11 de 2017; y 26 de enero de 201812 y se profirió sentencia condenatoria el 18 de abril del mismo año13, diligencia en la que la defensa interpuso el recurso de alzada, que sustentó el día 25 de abril de 2018.
El proceso fue remitido para que se resolviera el recurso de alzada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, correspondiéndole por reparto al Despacho 001 de esa Corporación. 3 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 11, Expediente Digital. 4 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 19, Expediente Digital. 5 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 21, Expediente Digital. 6 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 25, Expediente Digital. 7 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 27, Expediente Digital. 8 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 29, Expediente Digital. 9 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 31, Expediente Digital. 10 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 33, Expediente Digital. 11 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 35, Expediente Digital. 12 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 37, Expediente Digital. 13 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 40, Expediente Digital.
Radicado No. 95001610531220158012901 4 Con ocasión al acuerdo PCSJA22-12028 que dispuso la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare, el 13 de marzo de 2023, el Despacho 001 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, ordenó la remisión del expediente, por competencia territorial a esta Corporación. III.
DECISIÓN APELADA14. La jueza de primera instancia expuso que luego de analizar los elementos probatorios, evidenció que, si bien en el escrito de acusación se le endilgó al procesado la comisión de dos delitos, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años agravado, la Fiscalía General de la Nación no logró probar la comisión del punible de actos sexuales con menor de 14 años.
La a quo analizó la descripción normativa del delito para luego, considerar probada la ejecución de la conducta punible. Frente al testimonio de la madre de la menor víctima, señaló que, aunque la testigo no presenció de manera directa los hechos, no por ello debía restársele credibilidad a su dicho, toda vez que se trataba de la progenitora de la menor que fue accedida carnalmente, quien además denunció a Diego Rodríguez Clavijo, del cual ya había interpuesto otras denuncias por hechos cometidos en la integridad sexual de otra menor.
Afirmó que la conducta punible fue corroborada con la información que halló el profesional forense, Jorge Alberto 14 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 39, Expediente Digital. Radicado No. 95001610531220158012901 5 Porras Vanegas, encargado de realizar el examen genital a la menor L.P.F.B., quien encontró “himen desgarro antiguo, por lo que la lesión se correlacionaba con los hechos narrados”.
Insistió en que la responsabilidad del procesado quedó plenamente probada, debido a que la menor víctima, fue clara y coherente en el estrado judicial. Trajo entonces, a colación lo narrado por la ofendida, quien relató circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Señaló que al juicio oral compareció el Subteniente Juan Carlos Ramírez Jaimes, quien recibió la denuncia presentada por la madre de la víctima y realizó los actos urgentes dentro de la investigación, los que permitieron corroborar que se trataba de Diego Rodríguez Clavijo, alias el rezandero o Carlos.
Aseguró la falladora de primera instancia, que el procesado se aprovechó de la inmadurez y cultura étnica de la menor para engañarla y posteriormente abusarla sexualmente, puesto que, conforme lo expuso por la menor en audiencia pública, antes de los hechos ocurridos, en su grupo étnico no le había realizado rezos de esa clase, no obstante, le creyó a Rodríguez Clavijo y le permitió que practicara ese tipo de episodios sexuales contra ella.
Para la a quo, los argumentos de la defensa no estaban llamados a prosperar, porque los hechos desplegados por el procesado revestían de gravedad y se encontraron probados en el transcurso del juicio oral. En conclusión, la jueza tuvo por demostrada la Radicado No. 95001610531220158012901 6 existencia del acceso carnal abusivo agravado, (art. 208 y 211 numeral 2) lo que afectó el bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor, además estableció que el procesado actuó por fuera de cualquier causal de justificación o inculpabilidad, lo que satisfizo los requisitos para emitir condena en su contra.
Fijó la pena dentro del primer cuarto de movilidad -192 a 234 meses de prisión-, teniendo en cuenta que, aunque el acusado tenía anotaciones penales, las mismas no constituían antecedentes y al estimar los criterios indicados en la norma 61 del Código Penal, no partió de la pena mínima con fundamento en la intensidad del dolo y fijó la pena en 204 meses de prisión y por el mismo lapso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Por expresa prohibición legal, no reconoció la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. IV. RECURSO DE ALZADA. 4.1. Defensa como recurrente15. En primer lugar, la defensa técnica citó legislación no aplicable a la presente investigación, pues trajo a colación el numeral 4 del artículo 170 de la Ley 600 de 2000.
Luego, señaló que para condenar se requería el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del 15 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 41, Expediente Digital. Radicado No. 95001610531220158012901 7 delito y la responsabilidad del acusado, fundándose en pruebas debatidas en juicio y, que sin embargo, en este asunto, no se avizoró de manera clara, la manera en que la falladora llegó a dicha certeza, dado que fincó su condena en: i) el testimonio de la madre de la víctima, testigo de oídas, ii) el relato del Subintendente, iii) la prueba pericial practicada por Jorge Alberto Porras y iv) el testimonio de la menor quien narró cómo ocurrieron los hechos.
Frente a la declaración de la niña señaló que se debía tomar como indicativo, sin desconocer que entre la fecha en que ocurrieron los hechos y la fecha en la que se practicó el examen sexológico ya había trascurrido casi 6 meses. Para el recurrente el testimonio de la menor, -testigo directa-, no era suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de su prohijado y, además, aseguró que el testimonio del Subintendente y de la madre de la menor debían ser tomados como prueba de referencia inadmisibles para efectos de dictar sentencia, por no superar el examen de legalidad, al no estar enmarcados dentro de alguna excepción que permitiera su práctica y admisión. Adujo que, como no se tenía una prueba testimonial o documental diferente a la declaración de la menor, no se podía dictar sentencia condenatoria en contra de Diego Rodríguez.
Para finalizar su escrito, señaló que en la condena, se aplicó el agravante descrito en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, sin que se hubiese probado cuál era el carácter, posición o cargo que ostentaba su defendido y que le daba autoridad sobre la presunta víctima o la impulsara a Radicado No. 95001610531220158012901 8 depositar en él su confianza.
Añadió que dentro de la tasación punitiva se aumentó la pena en 12 meses, en virtud de la intensidad del dolo, pero no se hizo un análisis por parte de la jueza frente a esa situación, siendo entonces, una afirmación suelta y sin sustento jurídico. Deprecó la revocatoria de la condena y, en caso de no prosperar dicha petición, solicitó que se modificara la sentencia en el sentido de dejar sin efecto el agravante por no demostrarse la ocurrencia del mismo. 4.2.
Pese al traslado efectuado, no hubo pronunciamiento de los no recurrentes. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 5.1 Competencia. Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare -hoy Juzgado Primero Penal del Circuito de San José del Guaviare- en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal16.
En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozados en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos17. 16 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 17 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP3419-2021.
Radicado No. 95001610531220158012901 9 5.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si fue acertado o no el fallo impugnado, por tanto, se deberá (i) establecer si la prueba legalmente recopilada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de toda duda razonable la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado;
(ii) de sobrevenir una respuesta positiva al problema jurídico anterior, corresponde determinar si fue acertada la dosificación punitiva realizada por la a quo. Para la resolución del recurso, la Sala abordará lo relativo a: (i) la valoración probatoria del testimonio de la víctima en delitos sexuales como única prueba directa de los hechos, (ii) la prueba de referencia y (iii) el caso concreto. 5.3.
La valoración probatoria del testimonio de la víctima en delitos sexuales como única prueba directa de los hechos. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la clandestinidad que suele acompañar la comisión de los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes comporta, casi siempre, que sólo se cuente con la versión de la víctima para determinar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializó el agravio.
De manera que, el testimonio de la persona afectada, constituye, por regla general, la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la Radicado No. 95001610531220158012901 10 responsabilidad del acusado, razón por la que el mérito o valoración judicial del testimonio de la víctima, debe estar determinada por criterios objetivos y racionales de ponderación, con el fin de satisfacer el mandato legal, según el cual, la sentencia condenatoria se debe sustentar en pruebas producidas en el juicio, que acredite de manera clara la comisión de la conducta punible y la responsabilidad del procesado (art. 381 de la Ley 906 de 2004).
“No se discute que el testimonio de la parte que reivindica la condición de perjudicada en un delito de connotación sexual, abolido como está desde hace tiempo el inaceptable aforismo de “testis unus, testis nullus”, pese a ser la única prueba de los hechos, puede tener la suficiencia e idoneidad para quebrar la presunción de inocencia del procesado; claro está, siempre que en su relato no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, evaluación para la cual prestan efectivo auxilio criterios tales como, la persistencia en la incriminación, la verosimilitud y la ausencia de incredibilidad subjetiva, ampliamente decantados por la jurisprudencia y la doctrina”18. 5.4.
La prueba de referencia. Es necesario traer a colación el artículo 437 del Código Penal, que define la prueba de referencia, como aquella declaración realizada fuera del juicio oral y su uso se circunscribe en probar o excluir, podría decirse, cualquier aspecto sustancial objeto del debate, cuando no es posible practicarla en juicio oral.
Aún cuando se suele distinguir la prueba de referencia del testimonio de oídas, en que la primera corresponde a la declaración recaudada fuera del debate oral, en tanto que, el testigo de oídas, también conocido como indirecto, es el que no habiendo percibido por sus sentidos el suceso, expone en vista pública lo que otra persona le relató sobre los hechos. 18 SP 474- 2023.
Radicado No. 95001610531220158012901 11 La Corte Suprema de Justicia, ha precisado: “La Sala, con apoyo en la definición que ofrece el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, tiene dicho que prueba de referencia es toda declaración «…rendida… por fuera del juicio oral… (y) presentada… en este escenario como medio de prueba… de uno o varios aspectos del tema de prueba…».
Por definición, entonces, aquélla se produce por fuera de la vista pública y es llevada esa diligencia a través de otro medio de prueba que puede ser testimonial, documental o de cualquier otro tipo. De ahí que una cosa es la prueba de referencia, es decir, la declaración o manifestación que ocurre por fuera del juicio y se usa en éste para demostrar una circunstancia fáctica relevante para la solución del caso, y otra el medio de prueba mediante el cual, en esa audiencia, se comunica y acredita la existencia y contenido de aquélla.
La noción del testimonio de oídas, también conocido como testimonio indirecto, fue desarrollada en el contexto de los esquemas procesales de tendencia inquisitiva para lograr un tratamiento sistematizado de las situaciones en que un determinado deponente ofrecía información que no había conocido directamente por sus propios sentidos sino a través de un tercero, es decir, en las que comunicaba la existencia y contenido de una declaración efectuada por otra persona fuera de la respectiva diligencia. En tales ordenamientos, y particularmente en el establecido por la Ley 600 de 2000, no existía una regulación específica para esos eventos, ni restricción normativa alguna para la práctica de pruebas de esa naturaleza.
En tal virtud, se consolidó el criterio jurisprudencial conforme el cual esos testimonios podían ser valorados para la demostración de los hechos jurídicamente relevantes (no para la acreditación de la existencia y contenido de la declaración producida por fuera de la diligencia) y ponderados a ese fin con apego a distintos criterios, entre ellos, «…que lo narrado lo haya escuchado el testigo directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos; que el testigo de oídas señale con precisión cuál es la fuente de su conocimiento; que establezca las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia; y que exista confluencia de otra clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas».
Distinto sucede en el sistema de tendencia acusatoria de que trata la Ley 906 de 2004. En este contexto procesal es evidente que si un testigo relata en el juicio un hecho que conoció a través de un tercero y no por sus propios sentidos no está obrando como medio de prueba para la demostración de los hechos jurídicamente relevantes sino para acreditar la existencia y contenido de una prueba de referencia (que es, justamente, la declaración producida por dicho tercero en un escenario distinto de la vista pública) y, por lo mismo, que ese elemento está regido por lo previsto en los artículos 437 y siguientes de esa codificación. Dicho de otra manera, en el esquema procesal que regula estas diligencias el denominado “testigo de oídas”, esto es, «aquel cuyo conocimiento de un hecho le ha sido transmitido por comentarios o Radicado No. 95001610531220158012901 12 experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o la fuente de su información», tiene cabida en tanto lo que comunica en el juicio es, precisamente, dicho relato, mas no el tema de prueba del que no tiene conocimiento personal y directo”19.
Por tanto, cuando una declaración que se realizó por fuera del juicio oral es conocida por el fallador mediante un intermediario, es decir, un testigo que retransmite la versión que escuchó de otro, ese testimonio opera como prueba directa de que existió el relato, dado que presenció e hizo parte del acto de comunicación, pero como prueba de referencia respecto del contenido de la narración, cuya veracidad no le consta.
La capacidad suasoria de la prueba de referencia no está restringida en la Ley 906 de 2004, toda vez que, su admisibilidad está supeditada, en principio, a la configuración de alguna de las causales descritas en el artículo 438 de la codificación procesal penal, así como a la restricción de que se profiera condena con sustento exclusivamente en esta clase de pruebas.
“La mencionada tarifa legal negativa, se ha dicho, puede ser superada por medio de la aportación de otros elementos demostrativos o prueba complementaria cuya naturaleza puede ser «de una parte, (i) directa y/o de carácter inferencial o indiciaria, y, de la otra, (ii) ratificatoria porque corrobore los contenidos referenciales y/o complementaria de estos porque proporcione conocimientos adicionales», de manera que la apreciación conjunta de las pruebas permitan estructurar la conducta punible y la responsabilidad del procesado, rebasando el estándar de conocimiento de la duda razonable”20. 5.5.
Caso en concreto. Antes de entrar a estudiar los argumentos expuestos en el recurso de alzada, esta corporación se ve en la obligación 19 CSJ SP 4302- 2020, SP 418- 2023. 20 Ibidem. Radicado No. 95001610531220158012901 13 de realizar algunas precisiones. Se tiene que en audiencia fechada 10 de febrero de 2016, la Fiscalía General de la Nación, le imputó a Diego Rodríguez Clavijo, el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (art. 208, 211 numerales 2-7 y art. 31 del Código Penal).
Luego, en el escrito de acusación que la Fiscalía presentó el 26 de mayo siguiente, aseguró que los supuestos fácticos se estructuraban en los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con actos sexuales abusivos agravados y en esos mismos términos, formuló la acusación (art. 208, 209 y 211 numeral 5). La a quo condenó al acusado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
(art. 208 y 211 numeral 2). Revisada la actuación, la Sala evidencia que los sucesos que fundamentaron el cargo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, se mantuvieron intactos sin sufrir modificaciones desde el inicio del proceso penal, mismos que fueron discriminados de manera clara y precisa, en contexto puntual y concreto, en el curso del proceso.
Es decir, la obligación de la Fiscalía General de la Nación de establecer, desde la imputación, los hechos jurídicamente relevantes que tipificaban el delito como presupuesto del principio de congruencia y garantía del derecho de defensa, se cumplió a cabalidad. Radicado No. 95001610531220158012901 14 Bajo esas premisas, advierte esta corporación que en la formulación de imputación, si bien la delegada de la fiscalía le atribuyó al procesado el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, en el escrito de acusación la Fiscalía adicionó el acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado y suprimió el concurso homogéneo y sucesivo, quedando así uno de los cargos por el cual termina siendo condenado el procesado, a saber, el acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
A pesar de que en la audiencia de formulación de acusación se le endilgaron dos cargos a Rodríguez Clavijo, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con actos sexuales con menor de 14 años agravados, finalmente, a este se le termina condenado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, que efectivamente fue imputado y acusado, sin que se acredite ninguna vulneración o afectación del derecho de defensa, sumado a que la adición en la calificación jurídica respetó el núcleo fáctico de la imputación y la acusación. Lo cierto es que, en ninguna etapa procesal, desde la imputación, se le pusieron de presente al acusado, cuáles eran las circunstancias que se adecuaban al delito de actos sexuales con menor de 14 años, por lo tanto, resulta claro que, de lo que debía ejercer su defensa era de su presunta participación en un acceso carnal abusivo con menor de 14 años, conducta que se estructura en la descripción típica del delito por el que fue condenado.
Ahora bien, frente a la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Radicado No. 95001610531220158012901 15 Penal, que citó la juzgadora de primera instancia para sustentar su decisión condenatoria, luego de revisar la actuación procesal, este Tribunal avizora que no fue imputada ni fáctica ni jurídicamente en la acusación, motivo por el que no podía atribuirse en la sentencia. Lo anterior, porque si bien, hubo cambios de la calificación jurídica en la acusación, dicha modificación también se relacionó con la circunstancia de agravación punitiva, pues la delegada de la fiscalía atribuyó el agravante previsto en el numeral 5 del Código Penal al delito de actos sexuales con menor de 14 años y no, el descrito en el numeral 2 de la misma codificación penal al punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, esgrimido de manera errada por la juzgadora de instancia. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en diferentes decisiones ha puntualizado en torno al principio de congruencia, concretamente, respecto de las circunstancias de agravación punitiva, lo siguiente: “Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte ha definido que el procesado solo puede ser juzgado por las conductas definidas fáctica y jurídicamente en la resolución de acusación e incluso, ha reafirmado que para que las circunstancias específicas y genéricas de agravación punitiva puedan ser consideradas en la sentencia es necesario que previamente le hayan sido imputadas al inculpado tanto fáctica como jurídicamente en la acusación. (Resaltado fuera del texto original) Solo de esta manera podrá cumplirse con la garantía al debido proceso y a un juicio público, expresadas mediante el conocimiento previo e inequívoco que tenga el procesado de los cargos que se formulan en su contra tanto por su contenido fáctico como jurídico.
En consecuencia, la certeza sobre su contenido permitirá que correlativamente el acusado ejerza el derecho de defensa y a su vez, que el juez tenga definido el marco fáctico y jurídico dentro del cual podrá emitir el fallo que corresponda”21 21 CSJ SP, rad. 16320- 2003, SP, rad. 25648- 2006, SP2130-2022. Radicado No. 95001610531220158012901 16 En decisión más reciente, reiteró la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “De cara a la anterior constatación resulta oportuno reiterar la doctrina de esta Corporación según la cual el principio o garantía de congruencia entre sentencia y acusación, constituye base esencial del debido proceso, pues el pliego de cargos se erige en marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no puede ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir, amén de que con base en la acusación obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución. (…) En tratándose de circunstancias específicas de agravación de una determinada conducta punible, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en que es imprescindible que en la actuación se encuentren debidamente demostradas, y que su atribución en el pliego de cargos esté precedida de la necesaria motivación y valoración jurídico-probatoria, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, con el fin de que el procesado no albergue duda frente al cargo que enfrentará en el juicio o respecto de consecuencias punitivas en los eventos en que decide voluntariamente aceptar responsabilidad con miras a una sentencia anticipada, pues aquellas delimitan en cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer.
(CSJ SP, 18 dic 2013 rad. 41734), (Resaltado de la Sala)”22. En ese orden de ideas, la juzgadora de primera instancia, no podía incluir en la condena, la circunstancia de agravación punitiva señalada en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que no podrá emitirse condena por hechos que no consten en la acusación. En esencia, la inclusión de agravación en la sentencia condenatoria resulta transgresora del principio de 22 CSJ SP 2130 – 2022, SP 478-2023.
Radicado No. 95001610531220158012901 17 congruencia, máxime cuando en la formulación de acusación, ésta se le adhirió al delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, el cual no fue objeto de condena por parte de la jueza de primera instancia. Adentrándonos en los argumentos de disenso expuestos por la bancada de la defensa, éste aseguró que no se avizoró cómo de manera clara la jueza de primera instancia llegó al convencimiento más allá de toda duda razonable, dado que fincó su condena en los testigos presentes en la vista pública, esto es, los testimonios de: la progenitora de la víctima, el subintendente, el médico y la menor ofendida.
Frente a esa manifestación del defensor, es imperioso reseñar, el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que reza: “ARTÍCULO 381. CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”.
Lo anterior, con el fin de ilustrarle al procesado la razón por la que en la sentencia se sintetizó los testimonios citados por el recurrente. Pues es deber del dispensador de justicia valorar las pruebas que fueron debatidas en juicio oral y fundar su decisión en ellas. Por tanto, en el presente asunto, esas probanzas aludidas corresponden precisamente a los testimonios de la menor, su progenitora, el profesional en medicina legal y el subintendente, como únicas pruebas que fueron practicadas en la vista pública, por tanto, tenían que ser valoradas en la sentencia. Radicado No. 95001610531220158012901 18 Es cierto, que la jueza realizó un recuento de lo aportado por cada uno de los testigos al esclarecimiento de los supuestos fácticos.
Así, refirió que la madre de la menor, quien a pesar de que no fue testigo directa de los hechos, relató los motivos por los que decidió denunciar a Diego Rodríguez Clavijo, a quien, además, ya le había instaurado una denuncia, por hechos similares que ocurrieron en contra de su hija K.F.B., quedando probado que el proceso inició con ocasión a una denuncia. Luego, la jueza señaló que el acceso carnal se corroboró con lo hallado por el médico Jorge Alberto Porras, quien descubrió en la menor, un himen con desgarro antiguo mayor a diez días, acontecimientos que le permitieron concluir al médico que los hechos relatados por la menor se correlacionaban con el resultado del examen sexológico.
Para la jueza, los resultados de dicho examen cobran mayor relevancia, con el relato que la menor entregó en juicio oral, quien expuso sin traba alguna, circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que ocurrieron los hechos, objeto de investigación. La a quo también expuso los actos urgentes realizados por el subintendente, con ocasión a la denuncia que presentó la madre de la menor y todo lo relacionado al esclarecimiento de la identidad del acusado, quien, por demás, ya contaba con anotaciones penales por otro tipo de delitos, corroborándose entonces, que sí se presentó una denuncia contra el procesado.
Radicado No. 95001610531220158012901 19 Luego, refulge diáfano que la jueza de primera instancia fincó su decisión de condena en dos pruebas contundentes: la declaración de la menor que fue testigo directa de la escena del crimen y los hallazgos en su cuerpo que corroboraron el ataque sexual del que fue víctima L.P.F.B. La crítica de la defensa, entonces, cae al vacío, puesto que, como se dejó sentado en líneas anteriores, es suficientemente clara la manera en la que llegó la jueza al conocimiento, más allá de toda duda razonable.
Como segundo punto de censura, la bancada de la defensa aseguró que la única prueba directa de los hechos, era el testimonio de la menor, que a juicio del recurrente no era suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de su prohijado. Observa la Sala que la defensa presenta censuras que no pasan más allá de manifestaciones de inconformismo con la hipótesis delictiva de la sentenciadora que acogiendo lo manifestado por la víctima y los hallazgos en el examen sexológico, concluyó que Diego Rodríguez Clavijo, ejecutó la conducta de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en contra de L.P.F.B. Pues en manera alguna, refiere el apelante las razones por las que el testimonio de la menor no desvirtuaba la presunción de inocencia de su defendido o por qué la víctima no gozaba de credibilidad, por ser testigo presencial de los hechos investigados.
Sin embargo, revisada la audiencia de juicio oral del 20 Radicado No. 95001610531220158012901 20 de junio de 201723, oportunidad en la que la menor dio su testimonio, revela que, cuando ella tenía 12 años y vivía en el “arazá” en una casa de una amiga de su mamá, conoció al señor Diego Rodríguez, quien les manifestó que él era un rezandero y que la iba a orar para que ella no quedara embarazada y le fuera bien en el colegio, pasados varios días, el señor regresó para rezarla, por lo que le pidió a las personas que estaban en la casa que se salieran, la entró a una habitación y estando solos, le pidió que se quitara los pantalones y le dijo que no pensara que él se quería acostar con ella porque él tenía pareja, con la que se acostaba, pero que lo hacía porque así era el remedio.
Expuso la menor que el procesado estuvo con ella, aclaró que el rezo consistía en que él introducía su pene en la vagina de la menor, luego afirmó que se eyaculó, recogió algo, lo envolvió en un papel y le dijo que debía llevarlo a donde un pastor. Paso varios días, y de nuevo el procesado le dijo que debía hacerle el rezo, por lo que “volvió a acostarse con ella”, pero esta vez ocurrió en otra casa.
La menor refirió que el procesado la accedió carnalmente sin la presencia de otras personas y ahí mismo, en el desarrollo de la audiencia de juicio oral describió las características físicas del procesado y lo señaló como el responsable de atentar contra su integridad sexual. La situación que describió la menor respecto de que los hechos tenían lugar, cuando se encontraban en 23 Sesión de juicio oral del 20 de junio de 2017, Minuto 6:40 en adelante.
Radicado No. 95001610531220158012901 21 circunstancias de soledad con el procesado, implica que solo ellos dos pueden ser testigos de los acontecimientos ocurridos. Por lo tanto, en un delito sexual llevado a cabo a puerta cerrada, el testimonio de la víctima es crucial, por lo que, si el recurrente quería cuestionar la credibilidad de la testigo, debía demostrar un error en la valoración de la prueba, lo que a propósito no hizo.
Ahora bien, como se expuso en párrafos anteriores, el valor del testimonio de la víctima, no por ser la única testigo directa de los hechos, significa que sea nulo, dado que lo expuesto por la menor, junto con lo hallado por el médico Jorge Alberto Porras en la práctica del examen sexológico, esto es, el descubrimiento del himen con desgarro mayor a 10 días, teniendo en cuenta la apreciación del recurrente se encuentra lógica, dado que, si el examen se practicó más o menos 6 meses después de la ocurrencia de los hechos tal como lo indicó el censurador, se explica, por qué el desgarro es antiguo.
En ese orden de ideas, las dos pruebas mencionadas tienen suficiencia e idoneidad para quebrar la presunción de inocencia del procesado, tal como lo plasmó la jueza de primera instancia en la sentencia de carácter condenatorio. Según la defensa, los testimonios del subintendente y la madre de la menor se refutan pruebas de referencia inadmisibles para efectos de emitir una sentencia, porque no superan el examen de legalidad.
Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba de referencia las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo, sin Radicado No. 95001610531220158012901 22 embargo, como en el presente asunto, la menor relató en vista pública con claridad los hechos ocurridos en su integridad sexual, ya no habría necesidad de utilizar el relato de la mamá frente a los hechos, para probar algún elemento del delito, máxime cuando se observa una relación lógica de lo expuesto por la madre y la versión ofrecida por la niña. Por el contrario, la testigo acreditó que existió una narración por parte de su hija, que la llevó a interponer la denuncia en contra de Diego Rodríguez Clavijo, luego entonces, de lo que da cuenta con certeza la progenitora de la niña, es la denuncia que se interpuso por ella misma contra el aquí procesado.
Y con más claridad ocurre frente al testimonio del Subintendente Ramírez Jaimes, quien también dio cuenta de la denuncia presentada por la progenitora de la víctima y de los actos urgentes que se llevaron a cabo, como lo fue, la valoración por parte de medicina legal, el apoyo del ICBF para el restablecimiento de derechos de la víctima y entrevistas con el fin de identificar a Diego Rodríguez Clavijo, alias rezandero o Carlos.
Así las cosas y, leyendo detenidamente la sentencia, la jueza no trajo a colación como prueba de referencia los testimonios de la progenitora de la víctima y menos del Subintendente para fundamentar su condena, por tanto, caen una vez más al vacío, las censuras propuestas por la defensa técnica. En ese sentido, se da respuesta positiva al primer problema jurídico formulado, razón por la que se procederá con el análisis de la dosificación punitiva realizada por la a Radicado No. 95001610531220158012901 23 quo que permite darle solución al segundo ítem del problema propuesto.
VI. DOSIFICACIÓN PUNITIVA. Sea lo primero indicar que el principio de legalidad debe permear todas las actuaciones judiciales, por cuanto, tal máxima constituye un límite al ejercicio punitivo del estado, de forma que reivindica el principio de seguridad jurídica, debido que posibilita a los ciudadanos “conocer previamente cuándo y por qué motivos pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales respectivas”24, asegurando la igualdad de trato y un actuar justo dentro de la causa penal.
Conforme las precisiones expuestas al iniciar el desarrollo del caso concreto, donde esta sala avizoró un fehaciente quebrantamiento del principio de congruencia, dado que la jueza de primera instancia, consideró adecuado agravar la pena impuesta al procesado con una circunstancia que no había sido comunicada en la formulación de acusación al hoy condenado, no le queda a esta Sala otra alternativa distinta que retirar la circunstancia de agravación por falta de comunicación, sumado a la ausencia de motivación respecto de la misma.
Así pues, se procederá a la consecuente dosificación punitiva. El trabajo de dosificación punitiva se constituye en el más claro ejemplo del ejercicio del poder estatal y es, sin 24 Corte Constitucional, Sentencia C-444 de 2011. Radicado No. 95001610531220158012901 24 dudarlo, el más importante pronunciamiento de todo el proceso penal colombiano. Luego de vencer la presunción de inocencia a partir de un debido proceso y el respeto por los derechos y garantías de la ciudadanía, le corresponde al Estado por intermedio de los jueces y las juezas determinar cuál ha de ser la respuesta al delito.
La fijación del merecedor castigo por la lesión a los bienes jurídicos no obedece a la discrecionalidad del funcionario, sino que tiene como límites el principio de estricta tipicidad que regula el tipo de penas a imponer y los límites temporales dentro de los cuales el juez o la jueza, de manera motivada, justificará la decisión de imponer una determinada pena a un ciudadano o ciudadana.
Ha sido una constante en la práctica judicial colombiana, la de no aceptar que dicho ejercicio esté huérfano de un análisis, pues solo razones jurídicas y fácticas podrían legitimar para cada caso la cantidad y calidad de pena impuesta, siempre que se sigan de una debida motivación. Evidencia la sala que, además, de agravarse la pena de forma indebida, la a quo también incurrió en un yerro al hacer un análisis con el fin de sustentar el aumento punitivo, como adelante se verá. Cuando habló de la intensidad del dolo no explicó algo diferente a la modalidad imputada que resulta ser la única posible para este tipo de conductas criminales, de ahí que no podía justificarse una mayor pena por realizar con dolo directo aquello que sólo puede hacerse con este.
Radicado No. 95001610531220158012901 25 Así entonces, el Tribunal procederá a modificar la pena impuesta, dándose una respuesta positiva que permite darle solución al segundo problema jurídico, por la desacertada dosificación punitiva realizada por la a quo. La sanción a imponer será por el injusto de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, sin circunstancias de agravación punitiva, por acontecimientos que consistieron en la penetración del miembro viril de Diego Rodríguez Clavijo, en la cavidad vaginal de la menor L.P.F.B. La pena prevista para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años al tenor del artículo 208 del Código Penal, arroja un marco punitivo de 12 a 20 años de prisión, es decir, 144 a 240 meses.
En consecuencia, los cuartos de movilidad son los siguientes: ¼ mínimo ¼ medio ¼ medio ¼ máximo 144 a 168 meses 168 a 192 meses 192 a 216 meses 216 a 240 meses Como quiera que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del Código Penal y que a favor del procesado concurre la circunstancia de menor punibilidad contemplada en el numeral 1° del canon 55 del mismo cuerpo normativo, atendiendo la carencia de antecedentes penales, pues aunque el procesado tiene anotaciones en el sistema de información de la fiscalía, estas no constituyen por si solos un antecedente, se hace imperioso fijar la pena dentro del cuarto mínimo de movilidad, esto es, entre 144 a 168 meses de prisión. Radicado No. 95001610531220158012901 26 Por tanto, se impondrá a Diego Rodríguez Clavijo la pena de 144 meses (12 años) de prisión al haberse hallado autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
De igual manera, se impondrá como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 44 del Código Penal. Finalmente, debe anotarse que la falta de precisión del cargo imputable por parte de la fiscalía, anteriormente abordada, le impidió a la judicatura imponer una pena más justa, ello en aras de garantizar el ejercicio efectivo de defensa, debido proceso y principio de congruencia que debe regir los pronunciamientos judiciales.
VII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1° de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria proferida el 18 de abril de 2018, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare -hoy Juzgado Primero Penal del Circuito de San José del Guaviare- en el sentido de DECLARAR PENALMENTE Radicado No. 95001610531220158012901 27 RESPONSABLE a Diego Rodríguez Clavijo como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208 del Código Penal), de acuerdo a la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria proferida el 18 de abril de 2018, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare -hoy Juzgado Primero Penal del Circuito de San José del Guaviare- en el sentido de IMPONER a Diego Rodríguez Clavijo como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años la pena principal de 144 meses de prisión, por las razones anotadas en precedencia.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la decisión recurrida.
CUARTO: La presente decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación.
QUINTO: En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado No. 95001610531220158012901 28 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ac209f771f44daebd50e8a96fc4eec1c3e8a94fbe70294015f13c6270625a7d4 Documento generado en 13/12/2024 04:12:55 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica