TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 84 San José del Guaviare, cuatro (04) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicado 97001600882020180000801 (2024 00042) Procesadas Feliciano Velasco. Delito Actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Decisión Resuelve recurso de apelación. I. ASUNTO POR DECIDIR. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el ente acusador, en contra de la providencia del 07 de febrero de 2024 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés), mediante la cual absolvió a Feliciano Velasco por la existencia de duda razonable frente a la comisión de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. Fácticos1. De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los siguientes hechos: 1 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo 01, Expediente Digital. Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 2 “Se apertura esta indagación, con base a la denuncia que presentó la señora Hilda Maria Rincon Patiño (sic), donde informa que ella evidencio (sic) que su mejor hija, presentaba un flujo vaginal, abundante, razón por la cual lleva a esta menor al médico, en el hospital san Antonio de Mitú, porque pensaba que esto había sido a raíz, de la montada en bicicleta que hizo, todo un día, pensando que se había quemado (sic) por lo que le aplico crema (sic) número 4, en su área genital, donde el médico indago (sic) sobre manipulación de su área genital, pero la niña inicialmente dijo que no, por lo cual su mamá, días después, interroga a la menor insistiéndole que le dijera la verdad y fue cuando esta le manifestó lo sucedido con Felu, como lo dijo en entrevistas.
Obra protocolo del informe pericial integral en la investigación del delito sexual, practicado a la víctima (MANR), el 26 de noviembre de 2018, por el doctor Cristhofer Tachery de Oro, dictamino (sic) “paciente femenina de 8 años, quien cursa un ciclo de flujo vaginal, relata madre que la niña le comenta que hace tiempo ha estado siendo manipulada en su área genital por familiar.
En el momento no se observan desgarros solo flujo vaginal abundante amarillo verdoso y el himen es integro; se considera que solo fue manipulación sexual”. Valoración psicológica del 26 de noviembre de 2019, la menor relató, lo siguiente: “paciente que dentro de sus narrativas manifiesta, Felu, es el marido de mi tía, Elsy, ella es muy buena gente, mi papá, peleaba muy fuerte con mi papa (sic), entonces ellos se separaron, mi tía nos dejó vivir en la casa de ella, en un cuarto, mi amiga Laisa, le gusta jugar con Felu, una vez Laisa se fue a pedirle dulces a Felu; ella le dijo, felu, regáleme dulces, el tiene un cuarto donde lee la biblia y tiene todas las llaves de los cuartos y tiene martillas y puntillas y todo eso, el alzo (sic) a mi amiga, le dio picos en la mejilla y después en la boca, entonces yo no volví a hablar con él, un día Felu (Feliciano) me cogió y me llevó para un cuarto y a mí también me dio un pico en la boca y me cogió la vagina.
El me hizo eso el otro año. La paciente expresa que el señor Feliciano, esposo de la tía, no la volvió a tocar, pero a que la amiga laisa sí, mi amiga me dice que él le dice que no le cuente nada al papa de él (sic), que él le regala dulces y que le gasta en la tienda porque el papa le pega (sic), expresa además, creo que la mamá ya se dio cuenta y ella le dijo al papa (sic) entonces, el papa (sic) no la deja que ella le pida a Felu pero ella le sigue pidiendo”. 2.2.
Procesales. Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el día 18 de septiembre de 2019, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Mitú (Vaupés), se adelantó audiencia de formulación de imputación: “Fiscalía: Su señoría los hechos por los cuales nos encontramos hoy aquí presente en esta audiencia, pues, e son los que comentó o se inicia esta investigación teniendo en cuenta que la, por una denuncia que presentó la señora Hilda María Rincón Patiño, quien es la madre de la menor víctima de estos hechos su señoría, e, la menor se llama, voy a decirlo solamente por una vez, María Alejandra Niño Ramírez y, de acá en adelante me referiré a la víctima con las iniciales que son M.A.N.R de conformidad con el artículo Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 3 de Infancia y adolescencia. Entonces su señoría, como decía, la señora Hilda María Rincón, es la madre de esta menor, ella informó en su denuncia que evidenció una vez a su menor hija que presentaba un flujo abundante, razón por la cual lleva a esta menor al médico en el Hospital San Antonio, porque ella observó que esta menor tenía ese flujo le echó la cupla, como se dice, que en el día anterior había estado casi todo el día montando bicicleta y pensó que se había quemado, entonces, por lo que compró una crema número 4 y le aplicó la misma en su área genital a esta menor, allí ya estando donde el médico, este le pregunta si la menor había sido objeto de alguna manipulación genital a lo que la menor dice que no. Entonces el médico le pregunta a la señora Hilda que, si su menor hija había sido manipulada sexualmente y la menor también responde que no, luego de ello, también la señora Hilda interroga a esta menor insistiéndole que pues que le dijera la verdad, de que había sucedido, si alguna persona la había manipulado sexualmente y es cuando esta menor dice que fue Felu, como lo dijo en varias entrevistas.
La menor manifestó que sí, que efectivamente quien la había tocado había sido Felu, ella se refiere a Felu y más adelante le indicaré las entrevistas que rindiera esta menor que se refiere al señor Feliciano, entonces eso en sí su señoría, son los hechos por los que nos encontramos en esta audiencia”2. “Como tenemos su señoría el protocolo del informe pericial integral en la investigación del delito sexual, practicado a la menor víctima de estos hechos, el día 26 de noviembre del año 2018, el cual realizó el, el doctor Cristhofer Tachery de Oro, quien es funcionario del hospital San Antonio de esta ciudad, donde él concluyó, abro comillas, paciente femenina de 8 años, quien cursa un ciclo de flujo vaginal, relata madre que la niña le comenta que hace tiempo ha estado siendo manipulada en su área genital por familiar.
En el momento no se observan desgarros solo flujo vaginal abundante amarillo verdoso y el himen es integro; se considera que solo fue manipulada sexual, cierro comillas. También a folio 11 se recibió una valoración psicológica fechada el día 26 de noviembre de 2019, donde la menor relató, lo siguiente, abro comillas, paciente que dentro de sus narrativas manifiesta, Felu, es el marido de mi tía, Elsy, ella es muy buena gente, mi papá, peleaba muy fuerte con mi papa, pues es una trascripción que se hace, pero la menor, creo que es con la mamá, entonces ellos se separaron, mi tía nos dejó vivir en la casa de ella, en un cuarto, mi amiga Laisa, le gusta jugar con Felu, una vez Laisa se fue a pedirle dulces a Felu; ella le dijo, felu, regáleme dulces, él tiene un cuarto donde lee la biblia y tiene todas las llaves de los cuartos y tiene martillas y puntillas y todo eso, él alzo a mi amiga, le dio picos en la mejilla, (inentendible), si doctora, dice que ella le dijo a Felu, regálame dulces, él tiene un cuarto donde lee la biblia y tiene todas las llaves de los cuartos y tiene martillas y puntillas y todo eso, él alzo a mi amiga y le dio picos en la mejilla y después en la boca, entonces yo no volví a hablar con él, un día estaba jugando con mi primo Manuel y yo le dije a mi primito que le pegara por malo, un día Felu, (Feliciano) me cogió y me llevó para un cuarto y a mí también me dio un pico en la boca y me cogió la vagina.
Él hizo eso el otro año. La paciente expresa que el señor Feliciano, esposo de la tía, no la volvió a tocar, pero a que la amiga Laisa sí, mi amiga me dice que él le dice que no le cuente nada al papá de él, que él le regala dulces y que le gasta en la tienda porque el papá le pega, expresa además, creo que la mamá ya se dio cuenta y ella le dijo al papá entonces, el papá no la deja que ella le pida a Felu pero ella sigue pidiendo”.3 2 Primera Instancia, Carpeta 01, Archivo 12, Minutos: 7:17 a 10:34. 3 Ibidem, Minuto: 11:48 a 14:34.
Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 4 La Fiscalía le imputó a Feliciano Velasco, el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, quien manifestó no allanarse a cargos. Así mismo, se realizó audiencia de solicitud por parte del ente acusador de medida de aseguramiento, donde se impuso detención preventiva en establecimiento carcelario conforme el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, decisión que fue objeto de apelación por la bancada de la defensa.4 El 06 de diciembre de 2019, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, en los siguientes términos: “Fiscalía: Entonces a continuación, procedo a formular formalmente esta acusación y también de una vez, tengo ya los elementos materiales probatorios que haré valer en juicio y los cuales correré traslado a la doctora Diana Forero defensora del señor Feliciano Velasco su señoría”5.
“Como elementos fácticos y jurídicos su señoría, tenemos que se apertura esta indagación con base a la denuncia que presentó la señora Hilda María Rincón Patiño, donde informa que ella evidenció que su menor hija presentaba flujo vaginal abundante, razón por la cual lleva a esta menor al médico en el Hospital San Antonio, porque pensaba que esto había sido a raíz, de la montada en bicicleta que hizo, todo un día, pensando que se había quemado por lo que le aplico crema número 4, en su área genital, donde el médico indagó sobre manipulación de su área genital, pero la niña inicialmente dijo que no, por lo cual su mamá, días después, interroga a la menor insistiéndole que le dijera la verdad y fue cuando esta le manifestó lo sucedido con Felu, como lo dijo en entrevistas.
Obra protocolo del informe pericial integral en la investigación del delito sexual, practicado a la víctima, con siglas su señoría, doctora voy a mencionar por única vez, el nombre de la menor, que se llama María Alejandra Niño Rincón su señoría, a partir de, haré uso únicamente de las iniciales de esta menor. La víctima, el 26 de noviembre de 2018, por él, perdón, obra también igual protocolo del informe pericial integral en la investigación del delito sexual, practicado a la menor víctima de estos hechos, fechado el día 26 de noviembre de 2018, por parte del doctor Cristhofer Tachery de Oro, quien dictaminó, abro comillas, paciente femenina de 8 años, quien cursa un ciclo de flujo vaginal, relata madre que la niña le comenta que hace poco ha estado siendo manipulada en su área genital por familiar.
En el momento no se observan desgarros solo flujo vaginal abundante amarillo verdoso y el himen es integro; se considera que solo fue manipulación sexual, cierro comillas. 4 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 01CuadernoDeGarantías, Archivo 13, Folios 2 y 3, Expediente Digital. 5 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo 10, Minuto: 8:54 a 9:17, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 5 También obra su señoría, una valoración de psicológica del 26 de noviembre de 2019, donde la menor relató lo siguiente, abro comillas, paciente que, dentro de sus narrativas manifiesta, Felu, es el marido de mi tía Elsy, ella es muy buena gente, mi papá, peleaba muy fuerte con mi papá, entonces ellos se separaron, mi tía nos dejó vivir en la casa de ella, en un cuarto. Mi amiga Laisa le gusta jugar con Felu, una vez Laisa se fue a pedirle dulces a Felu, ella le dijo felu regáleme dulces, él tiene un cuarto donde lee la biblia y tiene todas las llaves de los cuartos y tiene martillas y puntillas y todo eso, el alzó a mi amiga, le dio picos en la mejilla y después en la boca, entonces yo no volví a hablar con él. Un día estaba jugando con mi primo Manuel y yo le decía a mi primito que le pegara por malo.
Un día Felu, entre paréntesis, Feliciano, me cogió y me llevó para un cuarto y a mí también me dio un pico en la boca y me cogió la vagina. Él me hizo eso el otro año. La paciente expresa que el señor Feliciano, esposo de la tía, no la volvió a tocar, pero a que la amiga Laisa sí, mi amiga me dice que él le dice que no le cuente nada al papá de él, que él le regala dulces y que le gasta en la tienda porque el papá le pega, expresa además, creo que la mamá ya se dio cuenta y ella le dijo al papá, entonces, el papá no la deja que ella le pida a Felu pero ella le sigue pidiendo.
En razón de los hechos jurídicamente relevantes relacionados en precedencia y con fundamento en el artículo 336 del Código de Procedimiento Penal, la fiscalía presenta acusación en contra del señor Feliciano Velasco, a fin de que sea convocado a juicio público, en virtud a que de los elementos materiales de prueba y evidencia física e información legalmente obtenida dentro de la investigación, se puede afirmar con probabilidad la verdad, la real existencia, la conducta delictiva de actos sexuales con menor de 14 años, artículo 209 modificado por la Ley 1236 de 2008 en su artículo 5, disposiciones comunes a los artículos anteriores, circunstancia de agravación punitiva, artículo 211, modificado por la Ley 1236 de 2008, en su artículo 7, las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando, 2, el responsable tuviere cualquier carácter, posición o de cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, quedando, y que, en el mencionado ciudadano es autor a título de autor, conducta dolosa, verbo rector realizado”6.
Diligencia en la que la defensa manifestó que el escrito de acusación, había sido trasladado oportunamente, el juez dio espacio para que las partes se pronunciaran acerca de las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, sin observaciones por las partes y se formuló la acusación y aclaración al escrito.7 La audiencia preparatoria se adelantó los días 17 de febrero8 y 03 de julio de 20209, el juicio oral se realizó los días 6 Ibidem, Minuto 10:47 a 15:32. 7 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo 09, Expediente Digital. 8 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo 16, Expediente Digital. 9 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo 22, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 6 26 de agosto10, 04 de noviembre de 202011, 14 de abril12, 12 de julio13 de 2021, 26 de enero14, 09 de mayo15, 10 de mayo16, 11 de agosto de 202217, 31 de enero18, 15 de mayo19, 25 de agosto20 y 23 de octubre de 202321 se profirió sentencia condenatoria el 07 de febrero de 202422, decisión que fue objeto del recurso de alzada.
III. DECISIÓN IMPUGNADA23 El Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés), absolvió al señor Feliciano Velasco acusado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (artículo 207 y 211 numeral 2 del Código Penal), citando para lo pertinente el artículo 7° y 381 de la Ley 906 de 2004. Para el fallador de primera instancia, no se cumplieron las exigencias del artículo 381 del Código Penal, toda vez que, la Fiscalía General de la Nación no logró demostrar la responsabilidad más allá de toda duda razonable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Aseguró que el testimonio de la menor, rendido en juicio oral, no se ajustó con las entrevistas que rindió frente a la psicóloga del Hospital San Antonio de Mitú y frente a la investigadora María Yansury Gil Osorio, generándose duda respecto de que personas tocaron las partes íntimas de la 10 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo 27, Expediente Digital 11 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo 31, Expediente Digital. 12 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo 36, Expediente Digital 13 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo 40, Expediente Digital. 14 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo 52, Expediente Digital 15 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 02, Expediente Digital. 16 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 05, Expediente Digital. 17 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 09, Expediente Digital. 18 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 14, Expediente Digital. 19 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 18, Expediente Digital. 20 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 22, Expediente Digital. 21 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 27, Expediente Digital. 22 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 33, Expediente Digital. 23 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 35, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 7 menor. A su vez, analizó el dispensador de justicia que como a la menor se le diagnosticó abuso sexual y una enfermedad de transmisión sexual (vaginitis Neisseria Gonorrhoeae), y como los exámenes médicos del procesado determinaron que no padecía esa enfermedad hasta el 2020, concluyó que la conducta delictiva de actos sexuales no se había cometido.
Indicó que la bancada de la defensa logró demostrar duda respecto de la responsabilidad del señor Feliciano Velasco en la comisión de la conducta punible. Arguyó que la fiscalía manifestó que los hechos sucedieron aproximadamente en el año 2018, cuando la menor tenía 8 años, mientras vivía en la casa del presunto victimario, quien la coaccionaba ofreciéndole dulces para que la víctima no les contara a los papás y que, sin embargo, el ente acusador no logró determinar el tiempo, modo y lugar en que sucedieron los tocamientos.
El juez de primera instancia consideró que la fiscalía no concluyó la hipótesis de los hechos, pues en la imputación, acusación y alegatos finales, la Fiscalía incurrió en un error de postulación, porque no refirió de manera clara y “suscita” los hechos jurídicamente relevantes que pretendía demostrar, toda vez que se dedicó a hacer un recuento de la denuncia sin determinar circunstancias de tiempo, modo y lugar.
De esta manera, determinó el a quo que no se hallaban elementos de juicio para proceder con un fallo condenatorio, Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 8 dando aplicación al principio in dubio pro reo. Así las cosas, absolvió al enjuiciado. IV. RECURSO DE ALZADA 4.1. Fiscalía General de la Nación como recurrente24.
(i) Aseguró que la fiscalía mantuvo el núcleo fáctico del comportamiento investigado, tanto en la imputación, acusación, como en los alegatos de conclusión, dado que, si bien en la imputación y la acusación no se aludió de manera alguna a la fecha o época de los hechos, en el juicio oral se precisó que la investigación inició por hechos que ocurrieron a comienzos de 2019, cuando la madre de la menor, interpuso la denuncia. (ii) Indicó que el único comportamiento que motivó el proceso fue el referido al proceder de Feliciano Velasco quien convivía en la misma residencia con la menor M.A.N.R., de 8 años de edad, a quien le tocó sus partes íntimas (vagina) mientras la coaccionaba ofreciéndole dulces para que no contara nada.
Conforme lo anterior, aseguró que el núcleo fáctico se mantuvo invariable y, por tanto, no se vulneró el principio de congruencia. (iii) Expuso que en el juicio se escuchó, además de la declaración de la menor, a la médica homóloga del galeno Cristopher Tachery de Oro, a la psicóloga Bibian Iveth Amézquita Borreros, quienes coincidieron en los pormenores relatados por la 24 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 37, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 9 víctima acerca de cómo fue tocada su vagina por parte del acusado. (iv) La recurrente difiere de la valoración que hizo el juez frente a los testimonios de la menor y su madre y de la historia clínica, pues adujo que la víctima de manera directa narró a inmediaciones del juez, que en la casa de su tía, esposa de Feliciano, a lo que llegaron a vivir porque su mamá tenía problemas con su papá, el acusado tocó con la mano sus partes íntimas (vagina) y que, la coaccionaba con dulces para que no contara a sus papás, a su vez, Hilda Rincón, madre de la niña declaró que al observar un flujo vaginal anormal en la niña, la llevó a la clínica, ratificando que la menor le había comentado que Feliciano la había tocado.
(v) Recalcó que la sentencia de primera instancia era sumamente genérica, confusa e indebida al indicar que como la víctima padecía una enfermedad sexual y el acusado no, los tocamientos con la mano no existieron, como si la acusación versara por hechos de penetración, pene–vagina, forma en que se trasmite la enfermedad sexual y no por los tocamientos que en realidad fueron acusados.
(vi) Adujo que, si bien el examen realizado al acusado permite establecer que este no presenta la enfermedad gonorrea, la prueba no da para establecer que la menor no ha sido tocada por su agresor. Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 10 4.2. La defensa como no recurrente.25 Instó que se declarara extemporáneo el escrito de apelación y, por tanto, desierto.
Manifestó que el ente acusador no logró comprobar, más allá de toda duda razonable que los hechos habían sido cometidos por su representado, dado que no hubo claridad de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú- Vaupés, en virtud de lo establecido en los artículos 34- 1 y 42 del Código de Procedimiento Penal26.
En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos27. 5.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si fue acertado o no el fallo 25 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 38, Expediente Digital. 26 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 27 Corte Suprema de Justicia, SP3419-2021.
Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 11 impugnado, estableciendo si las pruebas obrantes en el plenario no permitían concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado. Para la resolución del recurso, la Sala abordará lo relativo a: (i) las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo (ii) del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales y la corroboración periférica y (iii) caso concreto.
(i) Las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo. La legislación colombiana en materia penal tiene como fundamento el respeto de la dignidad humana (artículo 1° de la Ley 599 de 2000 y 1° de la Ley 906 de 2004), por lo que a partir de dicha norma rectora encuentra límite la prerrogativa punitiva del estado.
De allí, que se haya consagrado en Colombia como estado social de derecho (artículo 1° de la Constitución Política) el principio superior de presunción de inocencia sobre la base del canon 29 fundamental y desarrollado por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, el cual dispone: “Artículo
7. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 12 Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (Subrayado y negrilla fuera del texto). La Corte Suprema de Justicia en el estudio de estas garantías -presunción de inocencia e in dubio pro reo- ha establecido: “[…] la primera tarea es diferenciar los dos conceptos, los cuales son vertientes del concepto genérico del favor rei, que implica aplicar el principio de favorabilidad en toda su extensión siempre en pro del procesado, bien en tránsito de leyes bien en la interpretación de las mismas.
De ese universo genérico se debe entender que la presunción de inocencia, como especie, es la idea que debe gobernar en el conglomerado social y en las autoridades judiciales y administrativas, de que toda persona acusada de una infracción penal debe ser tratada como inocente mientras no exista en su contra una decisión judicial definitiva que lo declare culpable.
Es por ello que la aplicación del principio de la presunción de inocencia rige absolutamente durante todo el proceso penal y pierde su eficacia sólo cuando la sentencia condenatoria queda en firme. La otra derivación la constituye el in dubio pro reo (en duda a favor del procesado), principio que tiene aplicación exclusivamente al momento de realizar valoraciones probatorias, para determinar que en caso de que exista una duda razonable sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal siempre debe inclinarse la balanza en favor del procesado” (Sentencia CSJ SP071 de 2023).
En igual sentido, se ha esbozado con total claridad por parte del máximo dispensador de la judicatura criminal, la ardua labor que debe desplegar el ente acusador del estado: “[…] la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que «una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori […]».28 Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable.
Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8- 28 Corte Constitucional sentencia C-205-03. Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 13 2) […]. Se tiene, de esa manera, que en el proceso penal no es posible trasladar la carga de la prueba de responsabilidad al acusado, pues no le corresponde a él desplegar actividades dirigidas a demostrar su ajenidad en el ilícito.
Por el contrario, el Estado soporta el deber de acreditar la culpabilidad del procesado, protegido hasta el fallo definitivo por la presunción de inocencia, la cual, para ser desvirtuada, se insiste, exige la convicción o certeza, más allá de toda duda, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el autor. «Esto es así, porque ante la duda de la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado”29 (Sentencia CSJ SP12772 de 2015).
(Subrayado y negrilla fuera del texto). Lo anterior, encuentra soporte constitucional en virtud del artículo 250 fundamental, el cual establece cómo la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, todo ello porque “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio” (Artículo 381 del Código de Procedimiento Penal), ya que si la Fiscalía no logró probar el injusto penal “más allá de toda duda”, será imperativo decidir en favor del procesado, esto es, absolverlo, de lo contrario será necesario impartir condena.
(ii) Del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales y la corroboración periférica. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha señalado que la clandestinidad que suele acompañar la comisión de los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes comporta, casi siempre, que sólo se cuente con la versión de la víctima para determinar las 29 Sobre el punto, véase Corte Constitucional sentencias C-252-01, C-774-01, C-416-02, y C- 205-03.
Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 14 circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializó el agravio. De manera que, el testimonio de la persona afectada, constituye, por regla general, la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, más, cuando en muchos casos no quedan huellas materiales perceptibles o pueden desaparecer prontamente al discurrir la vida cotidiana, siendo ello una dificultad probatoria que la jurisprudencia de la Corte Suprema30 ha venido en operar por la senda de la corroboración periférica de los hechos, entendida esta como una metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la víctima.
“Para evitar hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, la Sala ha indicado los siguientes ejemplos de corroboración en casos de delitos sexuales con menores de edad: “(i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.” El uso de esta metodología busca otorgar a los jueces mejores herramientas para resolver los casos sometidos a su conocimiento, especialmente en aquellos en los que se investigan delitos sexuales y son víctimas niños, niñas y adolescentes”31.
(iii) Caso concreto. De manera preliminar, debe decirse que, en cuanto a 30 Cfr. CSJ SP068-2023, SP015-2023, SP2107-2020, SP108-2019, SP 3069-2019, entre otras. 31 Corte Suprema de Justicia, SP126 – 2024. Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 15 los hechos jurídicamente relevantes expuestos por la delegada fiscal en la formulación de imputación y luego, en la acusación, evidencia esta corporación la mala práctica en que han incurrido frecuentemente los representantes del ente investigador, al dedicarse en su mayoría del tiempo, a realizar una mixtura entre los elementos materiales probatorios y los hechos jurídicamente relevantes.
No obstante, cabe resaltar que, frente a esa mala práctica, la Corte Suprema de Justicia, ha establecido que, no todas las irregularidades que se concitan en la confección de los hechos jurídicamente relevantes, generan la invalidez de lo actuado en el proceso, toda vez que, tan extrema decisión se guía por el principio de una afectación real y trascendental.
“Por ejemplo, que si en la delimitación de aquellos se añaden elementos atinentes a las pruebas o factores inferenciales, ello por sí mismo no afecta al procesado y su defensa si, a la par, se ha definido con precisión y en todas sus aristas necesarias, cuál es la conducta específica que se le atribuye”32. Luego entonces, si bien la Fiscalía, mezcló los hechos jurídicamente relevantes con elementos materiales probatorios, en la formulación de imputación y en la acusación; el procesado y su defensor, siempre conocieron de primera mano los presupuestos fácticos que encajaron en el supuesto jurídico de actos sexuales con menor de 14 años agravados, del que se responsabilizó a Feliciano Velasco.
Por tanto, la Fiscalía acusó al procesado por haber cometido la conducta reprochable de actos sexuales 32 SP 836-2024. Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 16 abusivos agravados en contra de M.A.N.R., que consistió en tocamiento en la parte íntima de la menor (vagina), hecho que tuvo lugar en un cuarto de la vivienda donde Feliciano Velasco convivía con la menor.
El juez de primera instancia consideró que el relato de la menor en juicio oral no se había ajustado a lo que ella expuso en las entrevistas que se llevaron a cabo ante la psicóloga del Hospital San Antonio de Mitú y frente a la investigadora María Yansury Gil Osorio, así mismo, indicó que el ente acusador, no logró determinar circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acontecieron los supuestos fácticos y que, el hecho de que el acusado no padeciera la enfermedad sexual (Gonorrhoeae), era suficiente para concluir que el punible no se había materializado.
Ante esa circunstancia, para esta magistratura la valoración probatoria realizada por el a quo fue desacertada y, por tanto, se entrará a estudiar las probanzas allegadas al plenario con mira a determinar lo que se acreditó en esta actuación. Encuentra esta Sala que el primer error en el que incurrió el fallador de instancia, se circunscribe en que no valoró la versión que rindió la niña M.A.N.R., en el juicio, quien indicó sobre lo acontecido con Feliciano Velasco: “Fiscalía: Tú sabes que hay unas caricias que son bonitas, ¿cierto? ¿A ti te han hecho caricias bonitas? Testigo: Sí, mi mamá. Fiscalía: Eso.
Testigo: Y mi abuelita. Fiscalía: ¿Y caricias feas? Testigo: Don Feliciano Fiscalía; ¿Cómo fue? A ver, cuéntanos bien. Testigo: Tabamos en una casa, donde mi tía, Mmmm, vivíamos ahí, entonces él tenía un, un almacén ahí al lado, yendo al corredor, allí al lado, donde tenía las llaves, los martillos y esas cosas, ahí ello, la, Yaisa, Yaisa y yo, él Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 17 compraba galletas, nosotras nos íbamos allá a que nos dieran galletas y nos diéramos plata.
Fiscalía: Habla un poquito más durito mi amor. Testigo: Allá en la oficina de, de don Feliciano, nos daban galletas. Y ahí donde al balcón, había una habitación y ahí aparecieron las caricias feas. Fiscalía: Y bueno mi amor, mu, muy bueno que nos cuentes todo eso, pero entonces cuéntanos, cuando él les daba las galletas que les decía o dónde estaban ustedes o que hacían, cuéntanos más detallado eso, ¿si mi linda? Testigo: Mmmm, nos daba galletas y también él nos daba plata para que no dijéramos nada.
Fiscalía: ¿Para qué no dijera nada de qué? Testigo: Caritias feas, caricias feas. Fiscalía: Aa, ¿él les hacía caricias feas? ¿Eso es lo que estás diciendo? Testigo: Sí señora. Fiscalía: Y, sé que es aburridor recordar eso, pero ¿en qué consistían esas caricias feas? ¿Cómo eran? Cuéntame. Testigo: Pues tocándome la parte íntima. Fiscalía: Te tocaba la parte íntima y ¿tú estabas sola o ahí estaba Yaisa? Testigo: Estaba Laisa.
Fiscalía: O sea, ¿Él te lo hacía solamente a ti o también a Laisa? Cuéntanos bien esa partecita. Testigo: A las dos. Fiscalía: Bueno, y cuéntanos que más pasaba. ¿Eso cuantas veces pasó nena? Testigo: Casi todos los días. Fiscalía: Casi todos los días, ¿Y en dónde pasaba?, ¿cómo pasaba? Cuéntanos eso. Testigo: La habitación de un balcón, estaba una pieza, entonces, ahí. Fiscalía: Y tú recuerdas si era de día o era de noche.
Testigo: De día. Fiscalía: Y cuando eso pasaba, ¿eso alguna vez pasó sólo contigo o siempre estaba tu amiga? Testigo: Sha. Fiscalía: ¿Y tú le contaste a alguien eso? Testigo: A una psicóloga. Fiscalía: ¿Y por qué te decidiste a contar? ¿Qué fue lo que pasó para que tú contaras? Testigo: No quiero que nunca me vuelvan hacer eso. (la niña llora) Fiscalía: Muy bien mi amor, no te pongas triste por favor, tranquila que ahí vas muy bien y te felicitamos por ser tan valiente.
¿Cómo te sientes mi nena? Testigo: Medio bien. Fiscalía: Mira, yo sé que es incómodo para ti, porque eso es muy aburridor, yo lo sé, pero es que nosotros necesitamos saber bien qué fue lo que pasó, porque de acuerdo a lo que tú nos cuentes, nosotros podemos acabar con todo este papelerío que tú ves aquí, con toda esta situación y ya nunca jamás te volvemos a llamar ¿sí?, entonces tómate un poquitico de agua y nos sigues contando, ¿vale? Ya ¿ya estás más tranquilita? Testigo: Sí señora.
Fiscalía: Eso, muy bien. ¿Entonces cuenta, esas, esas caricias feas de las que tú nos vienes hablando te pasaron con alguna otra persona también? Testigo: No. Fiscalía: No te escuchamos, un poquito más durito. Dinos lo que es, tranquila, no te preocupes. Testigo: No, que mi amiga tenía un hermano que se llamaba José y que ellos había una habitación donde ponían la ropa y todos y ahí tenía un hermano pequeño, entonces ellos se metían ahí. Fiscalía: ¿Y entonces José qué hizo contigo? Testigo: Fue con Laisa.
Fiscalía: Pero acuérdate que yo te estaba preguntando era a ti. Testigo: No, no señora. Fiscalía: Es que como pasó el avión, tocaba esperar un momentico que pasara el avión. Entonces te repito la pregunta porque el señor juez debe Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 18 entender muy bien todo lo que nosotros estamos hablando.
Porque el señor juez no sabe nada de todos estos papeles que nosotros tenemos acá, entonces él es el que más tiene que entender todo lo que pasó. ¿Si mi linda? Entonces quiero que me digas algo, que pena molestarte, pero, quiero que me expliques bien clarito, cuando yo te pregunto si esos tocamientos te los hizo otra persona, tú me estabas contado que tu amiga tenía un hermanito, que se llama José y qué pasó con José cuéntame.
Testigo: Un amigo del colegio, otro que se llamaba Felipe. Fiscalía ¿Qué pasó con él? Testigo: Pues él me hacía caricias feas. Fiscalía: Eso está muy bien, ya nos has contado de Felipe y nos has contado de Feliciano. ¿Hay otra persona que te haya tocado? Bueno nena, cuando a ustedes les pasaba eso, ¿por qué les pasaba, es que don Feliciano no trabajaba? Testigo: No, él se metía a la oficina.
Fiscalía: ¿Es qué el trabajo de él quedaba en la misma casa? Testigo: Algunas veces el salía. Fiscalía: Y cuando eso pasaba ¿era porque él les ofrecía los dulces? Testigo: Sí señora. Fiscalía: Nosotros aquí sabemos con todos estos papeles que tu mamita te llevó al médico porque tu tenías, eso, cuéntanos, cuéntanos que fue lo que pasó. Ya nos contestaste que tu mamita te llevó al médico, entonces cuéntanos por qué te llevó. Testigo: Porque tenía algo llamado flujo.
Fiscalía: Eso, y entonces qué le dijo el médico, cuéntanos todo eso. Testigo: Pues él le dijo a mi mamá. Fiscalía: ¿Él le dijo a tu mamá qué tú tenías flujo? Y entonces te dieron unos remedios. Testigo: Sí eran horri, feos. Fiscalía: ¿Feos? ¿Y se te quitó ese flujo ya? Testigo: Sí señora. Fiscalía: Bueno, que bueno. ¿Y esa vez allá en el hospital le hicieron unas entrevistas? Testigo: No me acuerdo bien, pero no creo.
Fiscalía: Todo esto que nos estas contando hoy, ¿te lo habías contado a alguien más? Testigo: Sí, a una psicóloga que estaba en el hospital, ¡ay! sí estaba en el hospital, ya me recordé. Fiscalía: Y tú ¿cómo te sentías antes cuando no habías contando nada? Testigo: Mal Fiscalía: Y después cuando por fin contaste, ¿cómo te sentiste? Testigo: Bien.
Fiscalía: De acuerdo con lo que tú nos has contado, ¿tu mamita supo eso, de las caricias feas? Testigo: Sí señora. Fiscalía: ¿Y entonces qué hizo ella? Testigo: Fue a la fiscalía y arregló todo eso, fue a la psicóloga y ahora aquí. Fiscalía: Aaaa muy bien, entonces ella puso todo en conocimiento de las autoridades. Testigo: Sí señora”33.
“Fiscalía: Y la otra pregunta es, cuando nosotros hablamos de que esos tocamientos eran feítos, esas caricias feas, nos puedes hacer el favor, solo para aclararle al señor juez, ¿Dónde eran esas caricias feas? Testigo: En la casa. Fiscalía: ¿En qué parte de tu cuerpo? Testigo: En la parte íntima Fiscalía: ¿Y había alguna otra parte del cuerpo o no? Testigo: No señora”34. 33 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo 28.1, Minuto: 37:49 a 51:13, Expediente Digital. 34 Ibidem, Minuto: 1:10:22 a 1:10:59.
Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 19 La menor refirió con claridad que, los actos sexuales que ejerció Feliciano Velasco en contra de su integridad sexual, consistían en tocamientos en su parte íntima, aconteceres que ocurrían en la oficina del procesado, donde había puntillas y martillos, quien además le daba galletas para que no contara que era víctima de ese tipo de actos lujuriosos.
Ahora bien, Es decir, el yerro del a quo derivó de la valoración de versiones anteriores de la víctima traídas a juicio por las testigos, que, como bien se dijo, no se utilizaron ni para refrescar memoria, ni para impugnar credibilidad, ni mucho menos como prueba de referencia admisible en juicio, de ahí que no podía hacer algún pronunciamiento sobre estas, pues lo único que le era permitido valorar era aquello que las testigos pudieron percibir de la víctima en el momento en que realizaron sus procedimientos, así como los resultados, por ejemplo, del dictamen médico legal, más no sus dichos, ejemplo de ello es el análisis que se hizo sobre las emociones de la menor al recordar los sucesos y la afectación que le causaba rememorar lo sufrido.
Así lo pudo evidencia la psicóloga del ICBF: “Fiscal: Doctora Bibian, es tan amable y nos puede decir, ¿qué pudo usted entonces establecer sobre ese caso una vez hecho el restablecimiento de derechos? Testigo: En ese momento se pudo establecer que la menor MANR, estaba afectada emocionalmente, que por los hechos que ella narró se mostraba un poco tímida en el momento de la valoración, que la niña venía de una de una situación de muchos meses, pero en su momento de la valoración solo pudimos determinar eso, desde mi profesión”35. 35 Archivo 37, minuto 6:46, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 20 De lo expuesto en precedencia, se puede establecer que las aseveraciones de inconsistencias expuestas por el a quo en la sentencia de carácter absolutorio, carecen de fundamento y, frente a ello, estima la sala que la versión que la menor le dio a la psicóloga del hospital, a la progenitora de la niña, a la investigadora del CTI y al médico De Oro Chirtoper Ti Ashery en el pasado fueron contestes con la que expuso en la sesión de juicio oral, aun cuando ya había pasado 2 años y no existía razón alguna para usar la versión del pasado en el juicio, dado que no se utilizó como se itera ni para refrescar memoria, ni para impugnar credibilidad.
Contrario sensu, de lo acontecido en el juicio se tiene que el relato de la niña siempre fue claro, preciso, coherente con la experiencia vivida, narrando que Feliciano y Felipe, un amigo del colegio, le había hecho caricias feas, las cuales consistieron en tocamientos en sus partes pudendas, rememorando lo feo que eran los tocamientos desplegados por el encartado, siendo insistente en que Feliciano la tocaba de manera indebida.
Tampoco comparte este dispensador de justicia la conclusión a la que llegó el juez, en torno a que el hecho de que el acusado no padeciera la enfermedad gonorrea, era suficiente para determinar que no había cometido la conducta de actos sexuales con menor de 14 años. Sin embargo, recuérdese que por acto sexual se entiende: “Toda conducta distinta a la penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal, ejecutada por el autor con fines lujuriosos, desde tal perspectiva, esta Sala ha dicho que comprende todo comportamiento que: Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 21 «en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal»”36.
En el sub lite, se imputó y se acusó al procesado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, por cuanto realizó tocamientos en la parte íntima de la menor (vagina), hecho que configura de manera diáfana los presupuestos expuestos con anterioridad, es decir, a través del tacto, el aquí acusado hizo tocamientos invasivos en las partes pudendas de la niña. Con claridad, se logra extraer que el hecho de que el acusado no padeciera la enfermedad de transmisión sexual, no desvirtúa la verosimilitud de la declaración de la menor, dado que los actos aquí investigados se circunscriben a tocamientos de Feliciano con su mano en la parte íntima de la menor y no, algún tipo de interacción de fluidos o penetración sexual entre victimario y víctima.
Frente a la temporalidad de la conducta, es preciso indicar que, aunque esa circunstancia no se especificó en la imputación ni en la formulación de acusación, la Corte Suprema de Justicia, ha venido precisando que si bien, la fecha de los hechos corresponde a un dato que se debe tener en cuenta, lo cierto es que, si no fue posible aclararse durante el juicio la fecha exacta, no se torna ilegal el proceso, toda vez que, no se trata de hechos jurídicamente relevantes y que conforme a los requisitos de la acusación establecidos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, importa destacar 36 SP 1306 – 2024.
Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 22 el correspondiente a la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, por lo que resulta suficiente que el ente acusador ofrezca una exposición fáctica concreta y suficiente para que el acusado comprenda el devenir ilícito del cual debe defenderse en juicio. “La Sala ha dilucidado que el principio de congruencia obedece al imperativo de que exista identidad y uniformidad entre el núcleo fáctico de la imputación, el delito atribuido en la acusación y aquél por el cual se profiere el fallo de condena, con el propósito de garantizar, entre otros, el ejercicio del derecho a la defensa, en cuanto el acusado debe tener certidumbre acerca de los hechos y delitos respecto de los cuales debe defenderse, lo cual conlleva también delimitación del tema de la prueba para las partes e intervinientes.
Ese núcleo fáctico de la imputación corresponde a la secuencia de hechos jurídicamente relevantes que se acomodan al modelo de conducta definido por el legislador en los distintos tipos penales, de manera que se vulnera el principio de congruencia cuando se desconoce dicho núcleo material de hechos”37. Sin embargo, a pesar de la omisión del ente investigador, la víctima narró con total claridad el momento y el lugar en que se llevó a cabo el acto ilícito.
Así, detalló en una valoración psicológica que se le practicó en el 2019 que, el otro año, es decir, en el año 2018, cuando ella vivía en la casa de su tía, donde estaba la oficina de Feliciano, lugar en el que había martillos y llaves, era llamada junto a Laisa para que acudieran ante él, precisando que Feliciano realizaba tocamientos en su vagina.
Se constata además que no solo en el desarrollo de juicio se fijó el compás temporal, sino que en este asunto la Fiscalía mantuvo el núcleo fáctico del único comportamiento investigado, tanto en la imputación, como en la acusación como lo fue que el marido de la tía de la menor víctima la llevó a un cuarto y le tocó la vagina, de suerte que el ámbito 37 Corte Suprema de Justicia SP414 de 2023.
Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 23 de los hechos jurídicamente relevantes no se introdujo ninguna variación en lo fáctico o en la calificación jurídica que amedrantara la lealtad procesal y principio de congruencia, pues el reproche que se le hizo al encartado se basó y se mantuvo en torno al tocamiento de la vagina de la menor víctima MANR en un cuarto lleno de martillos y puntillas de Feliciano Velasco.
Y es que, lo dicho por la menor, en torno a que vivía en la misma casa con Feliciano y la existencia del cuarto con martillos y llaves, se pudo corroborar con lo manifestado por los testigos llevados a juicio por la bancada de la defensa, dado que Martha Diana Velasco, hija del aquí acusado, señaló que la niña llevaba viviendo bajo el mismo techo con el aquí acusado más o menos 3 años, también dijo que afuera en el “estendedero” de la ropa, su papá tenía un lugar donde estaban las herramientas, un televisor, que era pequeño y allí hacía sus devocionales a veces solo o a veces con su esposa38.
A su vez, Daniel Velasco Patiño arguyó que, sí existía un cuarto pequeño, en el que había un escritorio, unas gavetas, unos estantes para herramientas y un televisor y que de dicho espacio no había una visibilidad como tal, adujo además que él no vio cerca a la menor de su padre, porque no vivía allí39. Heriberto Cantor, también manifestó40 que en la casa había un cuarto “de todos”, un cuarto de herramientas, oficina de “Felito”, de donde iban a sacar la herramienta cuando el 38 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo10, Minuto 1:01:15 a 1:14:17. 39 Ibidem.
Minuto 1:36:05 a 1:37:32. 40 Ibidem. Minuto 2:00:51 a 2:01:03. Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 24 testigo vivía ahí. En esos términos, la narración dada por la menor en juicio no deja duda de que efectivamente la casa donde habitaba tenía un cuarto que hasta se denominó la oficina de Feliciano, donde había herramienta, por ello, la niña expresó que allí se encontraban martillos y puntillas, pues, incluso, la hija del procesado narró que en ocasiones Feliciano iba al cuarto hacer sus devocionales, solo.
En efecto, si Feliciano frecuentaba dicho lugar en circunstancias de soledad, pues no escapa de la realidad el relato de la menor, aunado a la actitud que asumía el procesado cuando tocaba sus partes íntimas, ofreciéndole dulces a cambio de silencio, deja en clara evidencia que se encontraba ejecutando un acto prohibido, pues no de otra manera logra explicarse su proceder.
En este punto, importa destacar que, a diferencia de lo considerado por el juez de primer grado, el relato de la menor, ofrecido en juicio oral, permite determinar sin ningún inconveniente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, quedando una vez más sus apreciaciones sin fundamento que lo apoye. Así las cosas, el relato de la menor adquiere fuerza persuasiva, ante la consistencia que evidencian sus palabras, las emociones que le despertó evocar el momento en el juicio oral, toda vez que, no pudo contener el llanto al expresar que “no quería que nunca le volvieran a hacer eso”, situación en la que la fiscal, con un accionar adecuado al referirse a la menor, le pidió que no se pusiera triste y que la felicitaba por su valentía. Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 25 Emociones que también fueron percibidas por la psicóloga Bibian Iveth Amézquita Borrero, quien expresó: “Testigo: Encontramos que la niña M.A.N.R., presentaba ambivalencia emocional por los hechos narrados, se muestra tímida y usa un lenguaje acorde a su edad, aportando de talles que solo alguien que participó en los episodios descritos puede tener”41.
Bajo esa misma línea, la psicóloga del hospital percibió de manera directa: “Testigo: La niña ese día, su contacto visual era evitativo, una posición erguida, o sea, sentadita y muy directa, con movimientos (inentendible), o sea, movía constantemente sus extremidades superiores, estaba fría, a pesar de que su lenguaje verbal era muy articulado y fluido, era intermitente, como paraba y seguía, su tono de voz era bajo, por ende pues se evidenció que estaba ansiosa, no se vio en ella algún tipo de (inentendible) o alteración en su salud mental, en su capacidad de juicio en ese momento42”.
Conforme lo expuesto, es claro que la versión de la ofendida, encuentra respaldo o corroboración en elementos circundantes; pues las psicólogas que atendieron la niña observaron que era tímida, su tono de voz era bajo, se encontraba ansiosa y, además en juicio oral se pudo percibir tristeza al remembrar el infortunado momento. Aunado a lo anterior, compartían vivienda y el lugar donde ocurrieron los hechos, era un espacio reducido, alejado de las áreas centrales de la casa, pues se encontraba en la parte de atrás, del cual no se podía obtener una visibilidad amplia al interior de aquel, luego no cabe duda que el sitio permitía que allí se materializara la conducta reprochable, conforme lo indicó la menor.
En ese orden, el testimonio rendido por la menor 41 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo 37.1, Minuto: 16:55. 42 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 06, Minuto: 19:57 a 20:40, Expediente Digital. Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 26 víctima queda indemne, el cual guarda coherencia y respaldo en los demás medios de prueba, ya expuestos.
Los restantes testigos practicados en favor de la fiscalía: Mauricio Osorio y José Norbey Martínez, hicieron referencia a los actos urgentes que se llevaron a cabo en el momento en que la progenitora de la menor activó el aparato judicial, por tanto, ninguna información relevante aporta a los hechos aquí estudiados. De otro lado, la defensa llevó a juicio a Martha Velasco, Daniel Velasco y Heriberto Cantor, quienes además de aportar información importante al proceso, respecto de las características del lugar donde ocurrieron los hechos, indicaron al igual que Milena Silva y Jorge Iván, que conocían al acusado desde hace mucho tiempo, que había sido docente, era predicador en una iglesia y muy respetuoso con los niños, además de esos testigos, se escuchó a Blanca Cecilia, quien se dedicó a calificar de inapropiado el trabajo de las psicólogas, máxime cuando estas fueron claras en señalar que no realizaban valoraciones psicologías forenses y que además relataron lo que la niña les comentó y lo que ellas percibieron durante la atención de la menor.
No obstante, ello en nada aporta a la actuación, pues la investigación se centró en el actuar del procesado, de lo cual, a los testigos, nada les consta. Las pruebas recaudadas, permiten inferir más allá de toda duda razonable la determinación de la tipicidad objetiva del delito. Frente a la tipicidad subjetiva, el artículo 21 de la Ley Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 27 599 del 2000, reza:
ARTÍCULO
21. MODALIDADES DE LA CONDUCTA PUNIBLE. La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley. Así pues, de la definición del dolo prevista en el artículo 22 del Código Penal, se extrae, un elemento cognoscitivo y uno volitivo, que se presentan en la conducta que ejecutó Feliciano Velasco, pues, aun cuando fue docente de una institución educativa, conocedor de que ese tipo de actos eran prohibidos, de manera voluntaria quiso hacerlo, en la medida en que aprovechó el espacio solitario de su oficina para realizar los tocamientos en la vagina de la menor, por lo tanto, conocía y comprendía el delito de actos sexuales con menor de 14 años.
Ahora bien, la fiscalía le imputó y le acusó al procesado el delito de actos sexuales con menor de 14 años, con la circunstancia de agravación descrita en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, que reza: “2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.
Evidencia esta corporación que del estudio realizado de los medios de prueba y demás circunstancias, no se constata la configuración del agravante ni siquiera se evidencia la construcción de la causal 2ª del artículo 211 del Código Penal por parte de la fiscalía al imputar, se toca por parte del ente persecutor en la formulación de acusación de manera somera, pero no explicó el contexto de la misma ni tampoco detalló como Feliciano Velasco ejercía sobre la menor MANR un carácter de autoridad, no siendo posible desprender del simple hecho que el procesado era el esposo de la tía de la Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 28 menor tal agravante, pues la fiscalía se limitó a narrar un tocamiento en la vagina de la menor por parte del encartado, pero nada explicó en torno a la posición que ejercía Feliciano Velasco.
De esta manera, no es posible por parte de este órgano colegiado tener por configurada la causal 2° del canon 211 ibidem, más aún si esta no fue clara en la imputación y ningún presupuesto fáctico concluyente de tal situación comunicó en este caso la Fiscalía, así un entender distinto iría en contra de los postulados de congruencia. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto por el máximo órgano de cierre: “Ahora bien, según se indicó antes (§ 2), la ausencia de motivación del fallo en alguno o algunos de sus aspectos sustanciales – en este caso, los fundamentos fáctico-jurídicos de las agravantes – consolida un vicio de legalidad de la sentencia que, como regla general, se corrige mediante su invalidación porque conlleva una afectación del debido proceso.
De ese modo, se procura que la determinación se emita nuevamente con acatamiento de la carga motivacional, es decir, en condiciones que permitan su refutación racional. […] Suficientemente decantado tiene la Sala que, aunque el componente jurídico de la congruencia es flexible – de manera que la calificación de las conductas imputadas puede variar a lo largo del trámite con ciertas condiciones - el fáctico es rígido.
Ello significa que los hechos comunicados en la formulación de imputación determinan el marco del proceso y no pueden cambiarse o adicionarse después, de manera que no es posible agregar nuevos presupuestos de hecho en la posterior acusación y, menos aún, en los fallos”43. De la antijuridicidad. El artículo 11 del Código Penal, reza: 43 Corte Suprema de Justicia, SP251 de 2024.
Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 29 “ARTÍCULO 11. ANTIJURIDICIDAD. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”. La protección penal de los intereses superiores de los niños, niñas y adolescentes, prohíbe los ataques a la libertad, a la integridad y la formación sexual de aquellos, toda vez que tales actos pueden lesionar o poner en riesgo los bienes jurídicos de la integridad y formación sexual.
De manera que es claro que la actividad sexual ejercida por una persona mayor de edad en menores de 14 años, no tiene justificación alguna, pues nadie, salvo la misma persona cuando supere la edad de 14 años tiene el derecho de elegir en qué momento y circunstancias inicia su vida sexual, por lo que todas las acciones que desestabilicen la libertad de acción y elección del sujeto, deberán ser vistas como actos lesivos de los bienes jurídicos tutelados.
En el presente asunto, el carácter antijuridico del ilícito de actos sexuales con menor de 14 años es claro, pues sin que mediera causa alguna que lo justificara, como difícilmente puede existir en este tipo de casos, Feliciano Velasco, realizó sobre la menor M.A.N.R., actos de contenido sexual del cual es titular la menor, sin que exista duda razonable.
De la culpabilidad. Al momento de los hechos, el acusado era una persona mayor de edad, de quien no se probó circunstancia alguna de trastorno mental, inmadurez psicológica o diversidad sociocultural que lo catalogase como inimputable y, por Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 30 ende, sujeto a la imposición de medida de seguridad, pues se trata de una persona sana en su comprensión. Bajo estas condiciones, puede, entonces, predicarse igualmente la culpabilidad del agente, quien consiente de la antijuridicidad, de manera voluntaria y libre, ejecutó los comportamientos.
En ese sentido, el actuar escondido en la oficina de Feliciano Velasco permite determinar que en la mente del procesado residía el interés de no revelar su perverso proceder, no solo por su naturaleza sexual -de suyo oculta en los eventos de actividad sexual permitida- sino porque sabía que con ella ultrajaba la dignidad de la menor M.A.N.R., por ende, la culpabilidad se probó más allá de duda razonable.
Así las cosas, en respuesta del problema jurídico, se tiene que el ente acusador probó, con un conocimiento más allá de la duda razonable la existencia del delito imputado y la responsabilidad del procesado como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, motivo por el cual resulta necesario revocar en su integridad la decisión adoptada, para en su lugar emitir una sentencia condenatoria.
VI. DE LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA EN EL CASO CONCRETO Sea lo primero indicar que el principio de legalidad debe permear todas las actuaciones judiciales, por cuanto tal máxima constituye un límite al ejercicio punitivo del estado, de forma que reivindica el principio de seguridad jurídica, Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 31 debido que posibilita a los ciudadanos “conocer previamente cuándo y por qué motivos pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales respectivas”44, asegurando la igualdad de trato y un actuar justo dentro de la causa penal.
En la presente decisión se condenará a Feliciano Velasco por el injusto de actos sexuales con menor de catorce años, por tocamientos que ejerció sobre la parte íntima - vagina- de la menor M.A.N.R. La pena prevista para el delito de actos sexuales con menor de 14 años al tenor del artículo 209 ibidem arroja un marco punitivo de 9 a 13 años de prisión, es decir, 108 a 156 meses.
En consecuencia, los cuartos de movilidad son los siguientes: ¼ mínimo ¼ medio ¼ medio ¼ máximo 108 a 120 meses 120 a 132 meses 132 a 144 meses 144 a 156 meses Como quiera que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del Código Penal y que a favor del procesado concurre la circunstancia de menor punibilidad contemplada en el numeral 1° del canon 55 del mismo cuerpo normativo, atendiendo la carencia de antecedentes penales, se hace imperioso fijar la pena dentro del cuarto mínimo de movilidad, esto es, entre 108 a 120 meses de prisión. 44 Corte Constitucional, Sentencia C-444 de 2011.
Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 32 Por tanto, se impondrá a Feliciano Velasco la pena de 108 meses (9 años) de prisión al haberse hallado autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. De igual manera, se impondrá como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 44 del Código Penal. 6.1.
Beneficios y subrogados penales. Debe indicarse que relativo a los beneficios y subrogados penales, este cuerpo colegiado evidencia que los mismos no proceden en esta clase de delitos por expresa prohibición legal del Código Penal: “ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. <Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 2356 de 2024.
El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; […]” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Por lo que, tales beneficios no se concederán. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 33 Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia absolutoria emitida el 07 de febrero de 2024 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés.
SEGUNDO: CONDENAR a Feliciano Velasco identificado con la cédula de ciudadanía n. ° 1 033 255, nacido el 24 de enero de 1941 en Albania, Santander a la pena de 108 meses de prisión al ser hallado autor responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, de acuerdo a la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: IMPONER a Feliciano Velasco la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión.
CUARTO: NO RECONOCER en favor de Feliciano Velasco la suspensión condicional de la ejecución de la pena y NO CONCEDER el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. Deberá cumplir la pena privativa de la libertad, para tal efecto, una vez en firme la sentencia líbrese la orden de captura.
QUINTO: ADVERTIR al procesado y su defensor, que en los términos del Acto Legislativo 01 de 2018, en contra lo aquí decidido procede la impugnación especial, en los términos indicados para la casación. Para las demás partes Radicado No. 97001600882020180000801 (2024 00042) 34 e intervinientes procede el recurso extraordinario de casación. Se notifica en estrados.
SEXTO: ORDENAR el envío de copias compulsadas para investigar lo ocurrido con Laisa.
SÉPTIMO: En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0e68d4e3ab87166fd5b0630d69453d1472bff94f50e808cb905a94be78b643e7 Documento generado en 04/12/2024 04:40:50 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica