TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 81 San José del Guaviare, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Acción Apelación sentencia absolutoria. Absuelto José Reyes Rivera Coronado.
Delito Actos sexuales con menor de 14 años. Radicado 95001600064320140054801. Procedimiento Ley 906 de 2004. Aprobación Acta No. 081 del 18 de noviembre de 2024. Decisión Revoca. I. ASUNTO POR DECIDIR. Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público en contra de la sentencia absolutoria proferida el 26 de febrero de 2024 por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, Guaviare -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviare- mediante la cual absolvió a José Reyes Rivera Coronado del delito de actos sexuales con menor de 14 años.
II.
ANTECEDENTES. 2 2.1. Fácticos. Reseñados de la siguiente manera en el fallo impugnado: «Manifiesta la fiscalía a través del escrito de acusación que se recibió denuncia por parte del señor Norbairo Jaramillo Quiceno, quien relató que su ex compañera sentimental, Íngrid Magaly Trujillo Lasso, le había manifestado que el 6 de noviembre del año 2014, en la casa de uno de los compañeros escolares de su menor hija de iniciales V.J.T. quien para la época de los hechos contaba con 11 años de edad, había sido presuntamente abusada, por el señor José Rivera, quien presuntamente la había tomado de la mano, le había dado un beso en la mejilla, y de nuevo le halo la mano (sic), besándola e introduciendo su lengua en la boca, situación por la que la menor se escapó corriendo del lugar»1. 2.2.
Procesales. El 14 de febrero de 2018, ante el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, Guaviare, con función de control de garantías, la Fiscalía General de la Nación le imputó a José Reyes Rivera Coronado, el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado (art 209 y 211 numeral 2°), quien manifestó no allanarse a cargos.
A su vez, se llevó a cabo audiencia de solicitud de medida de aseguramiento por parte del ente acusador, donde el juez, se abstuvo de imponer detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión que fue objeto de apelación por la Fiscalía General de la Nación2. 1 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02Principal, 073SentenciaAbsolutoria, folio 1. 2 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C01Garantías, Primera Instancia, C01 Concentradas, Archivo 014 Acta Audiencia Preliminares. 3 El 26 de abril de 20183, el Juzgado Penal del Circuito de Granada, Meta, revocó la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare y, en su lugar, decretó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
Ante la solicitud de libertad por vencimiento de términos presentada por la defensa del procesado, el 12 de diciembre de 20194, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare accedió a la mentada petición, conforme lo establecía el parágrafo 1 del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal. El 27 de julio de 20185 se realizó la formulación de acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, Guaviare, -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviare- oportunidad en la que la Fiscalía adicionó la calificación jurídica, en el sentido de agregar el agravante descrito en el numeral 7 del artículo 211 del Código Penal, quedando entonces, el cargo formulado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (artículo 209 y numerales 2° - 7° del artículo 211 del Código Penal).
El 4 de septiembre de 2018 se efectuó la audiencia preparatoria6. 3 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C01Garantías, Segunda Instancia, C01 Apelación Medida Aseguramiento, Archivo 002 Auto Segunda Instancia. 4 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C01Garantías, Primera Instancia, C02 Libertad Vencimiento Términos, Archivo 005 Acta Audiencia. 5 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 012Acta Audiencia Formulación Acusación. 6 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 015Acta Audiencia Preparatoria. 4 El 22 de julio de 2019 se instaló el juicio oral, oportunidad en la que el procesado no aceptó el cargo, las partes presentaron sus teorías del caso y las estipulaciones probatorias, así mismo, se practicaron los testimonios de Marco Iván Cogua Cogua y Francisco Javier Cárdenas7.
El 30 de agosto de 2019 se continuó con la diligencia, oportunidad en la que se escuchó a Norbairo Jaramillo Quiceno, a la menor V.J.B., a Ingrid Magaly Trujillo Lasso y se suspendió la audiencia cuando se iba a interrogar a Marco Antonio Moreno Contreras8. El 4 de mayo de 2023, se recibió el testimonio de Santa Sabrina Moreno Rodríguez y Porfirio Moreno Contreras9.
El 19 de enero de 2024 se escucharon los alegatos de conclusión, se emitió sentido del fallo de carácter absolutorio y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal10. El 26 de febrero de 202411 se dictó sentencia absolutoria en favor del procesado, que fue recurrida por el Ministerio Público, que sustentó el recurso en la audiencia de lectura de fallo12, la Fiscalía General de la Nación13 y la representación de víctimas,14 última que presentó la sustentación del recurso de manera extemporánea. 7 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 022Acta Audiencia Juicio Oral. 8 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 028Acta Audiencia Juicio Oral. 9 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 055Acta Audiencia Juicio Oral. 10 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 070Acta Audiencia Juicio Oral. 11 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 073Acta Audiencia Juicio Oral. 12 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 072Audio Sentencia. Minuto: 00:41:49 a 00:55:09. 13 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 076Acta Audiencia Juicio Oral. 14 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 078Acta Audiencia Juicio Oral. 5 El 4 de abril de 202415 se dispuso su remisión para resolver la alzada, siendo asignado el asunto a la magistrada ponente16.
III. LA DECISIÓN IMPUGNADA17. El 26 de febrero de 2024, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, Guaviare -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviare- emitió la sentencia absolutoria. La falladora de primera instancia, resumió lo expuesto por Iván Cogua, Norbairo Jaramillo, Javier Cárdenas y la progenitora de la menor, Ingrid Magaly Trujillo Lasso, que comparecieron a las sesiones de juicio oral y, concluyó que la prueba idónea para este caso era la psicológica, por lo que, al ser inexistente, impedía la comprensión de los posibles hallazgos de la agresión sexual.
Explicó que el artículo 209 del Código Penal, exigía que el ente acusador debía demostrar que el agresor tocó, manipuló o ejecutó algún acto sexual contra la menor y analizar el dolo, la antijuricidad y la culpabilidad; labor que a juicio de la a quo no se realizó por la Fiscalía, dado que centró su trabajo en oír llanamente la versión sobre un hecho.
Expuso que José Reyes fue acusado por besar en una oportunidad los labios de la menor V.J.T. de 11 años, hecho que fue demostrado mediante las pruebas debatidas en juicio oral, empero, indicó la sentenciadora que la menor negó alguna interacción del acusado con otra parte de su cuerpo con la intención de persuadirla a practicar alguna actividad sexual, ni 15 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 089Oficio Envía Apelaciones. 16 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 090 Acta Reparto. 17 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 073 Sentencia Absolutoria. 6 siquiera que se hubiera intentado una agresión libidinosa ni ese día ni en las anteriores ocasiones en las que la menor iba a la vivienda de José Reyes a realizar tareas.
Para la jueza, el beso que el implicado le dio a V.J.T., en su boca, por sí solo, no alcanzaba a estructurarse en la conducta descrita en el artículo 209 del Código Penal, toda vez que, no existieron actos o expresiones de carácter sexual, quedando como único hecho relevante, que el acusado posó sus labios repentinamente o fugaz sobre la niña y salió de la habitación. Insistió en que el ente acusador no ahondó sobre el hecho, ni indagó el posible daño emocional en la niña, dado que ni siquiera se preocupó por llevar a juicio la versión de una psicóloga o una historia clínica.
En consecuencia, advirtió que la conducta por sí sola no era típica, porque no lesionó o puso en peligro el bien jurídico tutelado de la formación e integridad sexual de la menor. A su criterio, no existieron pruebas que dieran certeza de que José Reyes Rivera Coronado, realizó actos sexuales con la menor V.J.T., por consiguiente, lo absolvió del delito endilgada.
IV. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. Recurrentes. 4.1.1. El Ministerio Público18. 18 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 072Audio Sentencia. Minuto: 00:41:49 a 00:55:09. 7 A su criterio, se tomó como probados, la edad de la niña y la existencia del beso con «lengua» que le diera el procesado a V.J.T. Indicó que existía una línea jurisprudencial sobre los actos sexuales, de la que se extraía que los besos en la boca dados a menores de edad, sin su consentimiento constituyen el delito tipificado en el artículo 209 del Código Penal.
Agregó que aseverar la inexistencia de una prueba psicológica, no es óbice para determinar que sí se afectó la integridad y formación sexual de la menor. Expuso que el acusado aprovechó la cercanía de la menor con los hijos de él para cometer la conducta, también insistió en que la conclusión de que por ser un solo beso no se estructuraba el delito, era errado, dado que el legislador no señaló que tenía que ser reiterativa la situación o que tenía que existir el beso y un tocamiento en las partes íntimas.
Reiteró que era claro el contenido sexual del actuar desplegado por el acusado, pues recordó cuando la niña mencionó que salió corriendo y llorando por miedo a que José Reyes la alcanzara y le hiciera algo desagradable. Adujo que el agravante sí existió, toda vez que, el procesado era el padre de sus mejores amigos, a quien por obvias razones le tenía respeto, sumado a ello, estaban en la casa de él, quien debía proteger a la menor y no aprovecharse de esa situación, como en efecto lo hizo. 8 A su parecer asegurar que el cometido del procesado no es antijuridico, riñe con toda la línea jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Insistió en que el beso no fue con un trato afectuoso hacia la menor, pues no la besó en la cabeza o en la mejilla, sino que la besó en la boca e intentó introducirle la lengua y que frente a eso la menor presionó sus dientes y evitó que eso sucediera.
Finalizó su intervención, señalando que teniendo en cuenta la connotación que tiene la víctima de ser mujer, menor de edad y estando en la casa del acusado, es evidente una relación asimétrica de poder por parte de José Reyes, máxime cuando se trata de una persona adulta, capaz, que conocía la infracción penal que estaba cometiendo con una menor de edad, compañera de sus hijos, la amiga especial de su hija, vecina del sector.
Solicitó que se analizara el caso a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que los besos en la boca de una menor de 14 años, es un acto sexual reprochable y que en el presente asunto se probó, por lo tanto, pidió que se revocara la sentencia opugnada y en su lugar se profiera la sentencia condenatoria. 4.1.2.
Fiscalía General de la Nación19. Trajo a colación el relato que hiciera la menor en la audiencia de juicio oral y resaltó que no se estaba frente a una prueba de referencia; como soporte de su análisis invocó la sentencia CJS 04/10/2023, radicado 61124. 19 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 076 Sustentación Recurso Fiscalía. 9 Señaló que la menor por su álgido estado de exaltación no pudo rendir su testimonio, pero que, sin embargo, la entrevista inicial fue incorporada como prueba de referencia sin importar que la menor estuviera o no en el juicio oral.
Luego, de manera contradictoria indicó que la menor había expuesto en la sesión de juicio oral, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de forma clara y específica, concordantes con lo que manifestó la niña ante los primeros abordajes, esto es, la entrevista forense que le practicó el investigador adscrito al CTI, quien además presenció afectación en la menor, al narrar la infortunada escena.
Recalcó que los delitos en contra de la integridad y formación sexual, por lo general son de puerta cerrada, por lo que contar con otros testigos directos, resultaba poco viable, sin embargo, ello no desdibujaba la existencia del evento, máxime cuando la menor detalló el acontecimiento donde Rivera la llamó a solas a un cuarto, envió sus hijos a hacer aseo, a fin de provocar y generar la oportunidad de realizar el acto sexual en contra de la menor V.J.T. Indicó que el testimonio del perito no podía ser valorado como prueba de referencia, porque lo narrado por este, obedeció al ejercicio directo de su labor, pues, aunque no fue testigo directo de los hechos, percibió mediante sus sentidos que el actuar del procesado, se trató de un «seducción».
Aseguró que el testimonio de la víctima no tuvo la valoración correspondiente y agregó que el dolo se evidenció dado que el acusado creó el escenario para tener a la menor a solas. 10 Frente a la ausencia de lesividad del acto libidinoso desplegado por el acusado, indicó el recurrente que la jueza de primera instancia reconoció que el beso existió, pero que no fue tan grave para que lesionara el bien jurídico de la menor, no obstante, a criterio del ente acusador sí existió lesividad y pasó a explicarlo.
Indicó que no había nada más claro que permitiera demostrar la lesividad, que el mismo relato de la menor, quien, a temprana edad, tuvo que afrontar actos que no eran propios de su crecimiento, pues tan clara fue la niña, que expresó que había quedado en shock, que había salido corriendo con miedo a que el acusado la alcanzara y le hiciera algo más. En lo que tiene que ver con el juicio de reproche de responsabilidad, señaló que el procesado, no era inimputable, porque no se probó que no conociera que lo que hacía estaba prohibido, pues envió a sus hijos a que fueran hacer aseo, para generar la oportunidad de quedarse solo con la menor y ejecutar el acto sexual en contra de la voluntad de la niña. Insistió que no se le estaba dando la relevancia y trascendencia adecuadas al beso que el acusado le dio a la menor, máxime cuando para la época del hecho la víctima era una niña menor de 14 años y la declaración de ella misma fue espontánea y clara.
Finalizó su escrito arguyendo que sí bien, en la sentencia absolutoria no se mencionó nada frente a la prueba de referencia; en el sentido del fallo absolutorio, sí se mencionó como el primer eslabón que se usaría para el fallo. 11 Pidió que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se condenara al acusado como autor responsable del delito investigado. 4.1.3.
La representación de víctimas presentó el recurso extemporáneamente20. 4.2. Defensa como no recurrente21. Afirmó que todos los testimonios diferentes al de la niña, eran de referencia y que, en el asunto, no se reunieron los requisitos del tipo penal para afectar con una condena a su prohijado. Frente al médico que rindió testimonio, señaló que lo hizo mediante la figura de fungibilidad y se limitó a leer lo plasmado por su colega sin dejar constancia del estado anímico de la menor.
Adujo que Paola, la tía a la que la menor le contó de primera mano lo sucedido, brilló por su ausencia en la audiencia de juicio oral, testimonio que, a juicio de la defensa técnica, hubiera sido importantísimo para conocer el estado en el que llegó la menor. Reiteró que la fiscalía falló en la investigación, a pesar de haber durado más de 10 años en esa labor, cuando en esa clase de delitos como el que se investigaba era de suma importancia hacer una corroboración periférica de los hechos de manera 20 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 078 Recibido Sustentación Recurrentes Victimas. 21 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 080 Sustentación Defensa. 12 rápida, para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos.
Adujo que contrario a lo dicho por el Procurador Judicial, sí era muy indispensable el abordaje pericial por parte de una psicóloga o psiquiatra para poder fijar, sin margen de error, duda o presunciones, que en efecto hubo un daño en la integridad y formación sexual de un menor. Señaló que era importante tener presente el principio de estricta tipicidad, ya que en el derecho penal sólo se puede sancionar conductas o acciones descritas en la ley, con atención en las garantías mínimas del principio de legalidad y que forman parte del núcleo fundamental del debido proceso.
Expuso que la defensa, jamás aseguró como hecho probado un beso con lengua, pues la niña dijo que José Reyes puso sus labios en su boca, ella salió corriendo del lugar y su prohijado, no desplegó ninguna otra conducta. Para la defensa técnica, la fiscalía se quedó corta en su función investigativa y el hecho que se afirma ejecutó su defendido, no alcanzó a lesionar o poner en peligro la integridad y formación sexual de la menor, por lo que se está ante un hecho antijurídico.
Solicitó que no se acogieran los planteamientos de los recurrentes y se confirmara en su integridad la sentencia de primera instancia. V. CONSIDERACIONES. 13 5.1. Competencia. La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, Guaviare -hoy juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviare- en virtud de lo establecido en los artículos 34- 1 y 42 del Código de Procedimiento Penal22.
Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación. 5.2. Problema jurídico. Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación realizada por la Fiscalía y el Ministerio Público y definir si fue acertado el fallo, en ambos casos corresponde establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado.
Para tal fin, se analizará lo relacionado con: (i) del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales y la corroboración periférica, (ii) del delito de actos sexuales con menor de 14 años descrito en el artículo 209 del Código Penal y iii) el caso concreto. 22 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 14 5.3.
Del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales y la corroboración periférica. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha señalado que la clandestinidad que suele acompañar la comisión de los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes comporta, casi siempre, que sólo se cuente con la versión de la víctima para determinar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializó el agravio.
De manera que, el testimonio de la persona afectada, constituye, por regla general, la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, más, cuando en muchos casos no quedan huellas materiales perceptibles o pueden desaparecer prontamente al discurrir la vida cotidiana, siendo ello una dificultad probatoria que la jurisprudencia de la Corte Suprema23 ha venido en operar por la senda de la corroboración periférica de los hechos, entendida esta como una metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la víctima.
“Para evitar hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, la Sala ha indicado los siguientes ejemplos de corroboración en casos de delitos sexuales con menores de edad: “(i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.” 23 Cfr. CSJ SP068-2023, SP015-2023, SP2107-2020, SP108-2019, SP 3069-2019, entre otras. 15 El uso de esta metodología busca otorgar a los jueces mejores herramientas para resolver los casos sometidos a su conocimiento, especialmente en aquellos en los que se investigan delitos sexuales y son víctimas niños, niñas y adolescentes”24. 5.4.
Del delito de actos sexuales con menor de 14 años descrito en el artículo 209 del Código Penal. El artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, reza: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años».
La expresión verbal «el que», significa que cualquier persona puede estructurar su comportamiento a la descripción típica y ser sujeto activo de la acción penal. De otro lado, la conducta descrita en el tipo es alternativa, pues en ella incurre quien realiza actos sexuales diversos del acceso carnal con el menor, los realiza en su presencia o los induce a prácticas sexuales.
En la primera hipótesis, la realización de actos sexuales exige para su adecuación, que quien los efectúa deberá llevarlos a cabo o ejecutarlos sobre la parte del cuerpo del menor que le produzca excitación sexual o sensibilidad a ella. 24 Corte Suprema de Justicia, SP126 – 2024. 16 En la segunda, el autor realiza actos en su cuerpo o en el de otra persona, frente al menor, quien en este caso es observador de la conducta sexual.
Y en la tercera, el sujeto activo induce al menor a ejecutar prácticas sexuales distintas al acceso carnal. Por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal. Frente a este último punto, la Corte Suprema de Justicia ha decantado: «en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal»25.
Así mismo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que un beso en la boca de una persona menor de edad configura un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales: «A propósito, la Sala ratifica el criterio expuesto a partir de la sentencia de 5 de noviembre del 2008, radicación 30.305, en el sentido de que 25 SP 564-2022. 17 cuando se hace objeto a un menor de edad de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese tipo de comportamientos no atraen el calificativo de injurias de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual del perjudicado, quien por sus mismas condiciones de inmadurez dada la edad, no está en condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los mismos.
No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, deben ser objeto de una especial protección, lo cual implica que hechos como los aquí investigados se valoren en su justa medida y susciten el reproche punitivo adecuado»26. 5.5.
El caso concreto. La Fiscalía General de la Nación acusó a José Reyes Rivera Coronado por haber realizado actos sexuales abusivos, consistentes en besar los labios de la menor V.J.T., con la intención de introducir su lengua en la boca de la niña, mientras ella se encontraba en una de las habitaciones de la casa del acusado, quien era el padre de sus mejores amigos de colegio.
Agotado el juicio oral, consideró la jueza que no se alcanzó el grado de conocimiento necesario para emitir la respectiva sentencia condenatoria. A su juicio, si bien se demostró que el acusado besó en una oportunidad los labios de la menor V.J.T., no se probó que José Reyes hubiese tenido alguna interacción con otra parte del cuerpo de la niña con el fin de persuadirla a prácticas sexuales, 26 SP 3792-2022, SP 16-06-12, Rad. 34661. 18 por tanto, concluyó que el aludido beso no alcanzó a adecuarse en el tipo penal del artículo 209 del Código Penal.
Agregó que el procesado no demostró un ánimo lascivo, más allá del beso repentino y fugaz que José Reyes posó sobre los labios de la niña. El Tribunal debe anunciar que el análisis probatorio elaborado por la a quo fue desacertado y, en consecuencia, la sentencia de carácter absolutoria será revocada, para en su lugar, condenar a José Reyes Rivera Coronado, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
Así, sea lo primero indicar que para el caso de los delitos que atentan contra la libertad, formación e integridad sexuales, donde son víctimas menores de edad, la clandestinidad en la que se cometen los hechos, por regla general, da paso a que la versión de la persona agredida sea determinante en aras de dilucidar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se materializa la conducta.
En el presente asunto, se tiene la declaración de la menor V.J.T., que entregó en la vista pública, en los siguientes términos: «32:55. Psicóloga: ¿Ha ocurrido alguna situación irregular o que no te guste cuando hacías esas tareas con tus compañeros? 33:06. Testigo: Solo el día en que ocurrió ese hecho. 33:10. Psicóloga: ¿Qué personas se encontraban contigo en ese momento de esos hechos? 33:17.
Testigo: Sólo me acuerdo de los niños y el papá, no me acuerdo si estaba la mamá o no, no me acuerdo muy bien. 33:22. Psicóloga: ¿Nos quieres contar en qué consistió esa situación irregular que pasó? 19 33:33. Testigo: Pues ese día, eran como a las 5 o 4 de la tarde y pues yo me dirigí a la casa de ellos, entonces estábamos ahí reunidos en la sala, cuando el papá estaba en el cuarto, en el cuarto donde dormían ahí todos, los niños y los papás, dormían en un solo cuarto. El papá llegó y los llamo, entonces ellos salieron y ellos me dijeron que si los acompañaba, yo los acompañé (ininteligible), entonces cuando llegaron allá al cuarto, el papá les había dicho que tenían que hacer creo que aseo o limpiar la sala, entonces ellos dijeron que ah bueno, y salieron todos felices y brincando y salimos del cuarto y yo me (ininteligible), entonces, cuando el señor me llamó por mi nombre y yo le contesté señor, el señor estaba sentado en la cama y me extendió la mano, yo no sabía qué hacer, entonces yo también le extendí la mano, después el señor se paró y me sujetó de los hombros, se hizo por detrás mío (ininteligible) y me dio un beso, intentando introducir la lengua en mi boca y yo como quedé en shock y no sabía cómo reaccionar ni nada y pues también tenía mucho miedo de que pasara algo más y, después cuando ya miró que no pudo introducir la lengua en mi boca, se paró y después se limpió la boca y salió del cuarto como si nada.
Después entonces yo como reaccioné porque no podía casi del shock, yo me dirigí otra vez para donde ellos y ellos estaban todos felices, entonces me dijeron ¿qué pasó?, ¿qué tiene?, y yo como no sabía si decirle o no (ininteligible), entonces yo solo le dije no, no tengo nada, me tengo que ir (ininteligible), cogí mis cosas y de una vez me fui, me fui corriendo, como yo vivía una cuadra y media a la casa de ellos, yo me fui corriendo, mirando para atrás, yo salí llorando, yo no podía creer eso, entonces cuando yo llegué ya a mi casa, afuera de la casa estaba mi tía Paola, entonces ella me miró así toda preocupada y me decía, ¿qué tiene? Y yo como estaba tan cansada no pude responderle muy bien y cuando ya me calmé les puede contar y ella ya llamó a mi papá y llamó a mi mamá y les informó de la situación. 36:36.
Psicóloga: ¿Nos quieres volver a decir, en dónde ocurrieron esos hechos que acabas de describir, en dónde fue que ocurrieron? 36:41. Testigo: En la casa donde los niños vivían. 36:47. Psicóloga: ¿Te acuerdas de la fecha de ese momento en que ocurrió? 20 36:48. Testigo: Es que no estoy segura si es el 6 de noviembre o tiene que ver con el 11 u otro, (ininteligible), no me acuerdo muy bien, es del 2014. 36:54.
Psicóloga: 2014, ¿del mes qué? Nos puede recordar que estabas haciendo en esa casa en ese momento. 36:57. Testigo: Noviembre. 37:03. Psicóloga: Nos quieres volver a recordar ¿qué estabas haciendo en esa casa en ese momento?, o sea, ¿a qué fuiste a esa casa ese día? 3711. Testigo: Pues no teníamos trabajos pendientes, sino que, pues ya estábamos finalizando también el año en ese entonces, quinto grado y estábamos (ininteligible), íbamos a recochar, a molestar entre nosotros, que éramos muy buenos amigos en ese entonces. 37:33.
Psicóloga: Lo que nos describiste, ¿cuántas veces pasó? 37:37. Testigo: Una sola vez. 37.44. Psicóloga: ¿Habías tenido trato con el señor antiguamente, con el señor que no estas refiriendo? 37:50. Testigo: Cuando yo llegaba lo saludaba, buenas tardes, del resto nomás. 37:57. Psicóloga: ¿Me podrías dar el nombre del señor al que te estas refiriendo? 38:04.
Testigo: José Rey Reyes, no recuerdo bien el apellido. 38:08. Psicóloga: ¿Podría indicarnos si él se encuentra acá en la sala, en este momento aquí en esa sala?, queremos saber si el señor está aquí en este momento, ¿lo puedes reconocer con las personas que están aquí en este momento? Puedes decirnos, ¿cuál de ellos es? 38:40. Testigo: Tiene una camisa verde, como marina, algo así. 38:55.
Psicóloga: ¿Te acuerdas si el señor te dijo algo antes o después de lo que pasó? 39:01. Testigo: Solo me nombró y después me tomó la mano y nada más»27. La menor en su declaración sostuvo que el papá de sus mejores amigos de colegio, la llamó por su nombre cuando iba 27 Sesión de juicio oral del 30 de agosto de 2019. 21 saliendo del cuarto, le extendió la mano, la sujetó de los hombros por la parte de atrás y le dio un beso en sus labios28, intentando introducir la lengua en su boca, ante esa situación, no supo cómo reaccionar y tenía miedo de que algo más ocurriera, razón por la que salió rápido llorando a su casa, porque no podía creer lo que le había pasado y requería ayuda.
Desde tal perspectiva, la menor fue clara en indicar que el beso que José Reyes Rivera Coronado le propinó en sus labios, con quien sólo se relacionaba cuando iba a la casa de sus amigos, sin que hubiese mayores lazos de confianza, causó tal impacto y miedo, que ella no supo de qué manera reaccionar, y es que es apenas lógico, que la menor tomara esa actitud y posteriormente saliera corriendo en busca de ayuda a su casa.
Lo anterior, porque para la menor, no era algo normal que el papá de sus amigos, aparte de besarla, intentara introducir la lengua en su cavidad bucal. Y es que este último elemento que advirtió la menor «intentó introducir la lengua en mi boca», ratifica con claridad el contexto lascivo con el que el acusado besó la menor, pues esta magistratura no comprende, en gracia de discusión, sí lo que pretendía el procesado con el beso era una manifestación filial, ¿existía una necesidad de querer introducir su lengua en la boca de la niña? Actuar que se estructura en un contexto de naturaleza libidinosa, dado que no se advierte razón alguna para que José Reyes Rivera Coronado, posara un beso e intentara introducir su 28 Afirmación que se reiteró ante la aclaración solicitada por la jueza.
Sesión de juicio oral del 30 de agosto de 2019. Minuto 48:08. 22 lengua en la boca de V.J.T., que tan solo contaba con 11 años, era amiga de sus hijos y no tenía ningún parentesco, para considerar que el beso respondió a manifestaciones de cariño o afecto. Por tanto, no se explica esta corporación, cómo la dispensadora de justicia de primera instancia afirmó en el fallo absolutorio, que lo que hizo José Reyes Rivera Coronado con la menor, no fue más que darle un beso repentino y fugaz, cuestionamiento que surge a partir de la versión de la niña, única testigo directa de los hechos, que además cobra mayor relevancia en este tipo de delitos, quien dio a entender en su declaración que el beso tardo por lo menos unos segundos, toda vez que, el procesado intentó introducir su lengua y al no poder lograr su cometido, decidió soltar la niña y salir como si nada.
Al respecto, llama la atención de la Sala que la a quo analizó la tipicidad y la antijuridicidad de la conducta como si fuesen un único elemento, se itera, fincando su decisión en que la conducta es atípica porque no vulneró el bien jurídico tutelado, encontrándose en una imprecisión conceptual. La conducta es típica porque, como se ha expuesto, besar en la boca a una niña es un acto sexual, postura que desde la Sentencia del 5 de noviembre de 2008, Radicación 30.305, reiterada entre otras por la SP892-2024 radicado 62482, ha reconocido la Corte Suprema de Justicia. A su vez, resulta antijurídica porque dicho acto lascivo contiene en sí un disvalor de acción pleno amén de la protección superlativa de la integridad y formación sexual de una menor de edad.
Ahora bien, la naturaleza lujuriosa del ósculo no se pierde, ante la inexistencia de manifestaciones por parte del acusado 23 hacia la menor, pues el acto en sí mismo encierra la lujuria con la que el actor procede a besarla y de ello era consciente, dado que no de otro modo se explica que el procesado esperara que sus hijos salieran de la habitación, llamara a la menor y la halara detrás de ellos para desplegar su reprochable actuar.
No hay duda de la diferencia de los besos filiales, que surgen del amor de padres e hijos, con los invasivos como el que aquí lucidamente refirió la menor. Ante este panorama, resulta errónea la conclusión a la que llegó la a quo, respecto de que como no se probó que el acusado tocó alguna parte pudenda de la menor, el delito no se configuró. Insiste esta corporación en que el beso en la boca por sí solo, aún bajo el consentimiento de la menor, en provecho de la incapacidad que tenía la misma para disponer libremente de su sexualidad al ser una menor de 14 años y, sin ninguna denotación de un trato afectuoso, es sin lugar a duda, un acto sexual que merece reproche por parte de la administración de justicia. Marco Iván Cogua29, quien le practicó la entrevista a la menor, compareció a la audiencia de juicio oral y puso de presente el informe con las formalidades en que recibió la declaración de la niña, la cual leyó en vista pública y, que a propósito, guarda estrecha relación con la narración que la víctima ventiló en audiencia de juicio oral, a pesar de haber trascurrido aproximadamente 4 años, debido a que, la entrevista se hizo el 29 de abril de 2015 y la sesión de juicio oral, a la que compareció V.J.T., se llevó a cabo el 30 de agosto de 2019. 29 Sesión de juicio oral del 22 de julio de 2019.
Minutos: 19:51 a 57:22. 24 Así mismo, como testigo del ente acusador, hizo presencia el médico homólogo, Francisco Javier Cárdenas30, que expuso la manera como se realizan los exámenes de tipo sexológico y procedió a dar lectura al informe pericial de clínica forense que realizó su colega, Jorge Alberto Porras Vanegas, testigo que puso en conocimiento el examen, quien expuso que no existían huellas de algún tipo de lesión, pero que recomendaba que la menor asistiera a un tratamiento psicoterapéutico.
El 30 de agosto de 2019, se escuchó a Norbairo Jaramillo Quiceno31, padre de la menor V.J.T., quien manifestó que se enteró de lo que había ocurrido con su hija, mediante llamada telefónica con la mamá de la niña. Así mismo, relató en la audiencia que su hija constantemente asistía a la casa del procesado, porque allí vivían sus amigos, con quienes además la niña hacía tareas y tenían una excelente relación de compañeros de colegio.
Como testigos de la defensa, se recibió el testimonio de Ingrid Magaly Trujillo Lasso32, mamá de la menor, que señaló la inexistencia de algún tipo de confianza o familiaridad con el procesado, más allá del respetuoso saludo que merecen las personas, también indicó que se enteró de lo sucedido a través de su hermana, a quien fue la primera que la niña le contó lo acaecido y narró que cuando se vio con su hija, V.J.T., le contó lo sucedido con el papá de sus amigos.
Ahora, frente al siguiente testigo de la defensa, esto es, Santa Sabrina Moreno Rodríguez, esposa del procesado, esta 30 Sesión de juicio oral del 22 de julio de 2019. Minutos: 1:02:30 a 1:14:25. 31 Sesión de juicio oral del 30 de agosto de 2019. Minutos: 9:55 a 23:21. 32 Ibidem. Minutos 52:46 a 1:03:15. 25 corporación considera oportuno citar el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, que reza: «ARTÍCULO 404.
APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad».
Énfasis de la Sala. Dicha cita, cobra relevancia con lo sucedido en la audiencia de juicio oral, cuando la testigo Santa Sabrina Moreno Rodríguez rindió su testimonio, el cual fue guiado por los numerables gestos e indicaciones que José Reyes Rivera, su esposo, le realizaba frente a cada cuestionamiento realizado a la testigo, delante de la Jueza quien, aunque le llamó la atención al acusado cuando la testigo señalaba sus generales de ley, continuó con las gesticulaciones en casi toda la diligencia. Véase como en la práctica del interrogatorio, cuando la defensa le preguntó a la testigo, en qué año nacieron los hijos, el procesado hizo gesticulaciones con la boca y cuando la testigo contesta, de inmediato voltea a ver a José Reyes, quien asiente con la cabeza33.
Luego, al minuto 31:18, la testigo voltea a ver nuevamente al procesado quien sin ninguna delicadeza expresó algo y movió la cabeza a la interrogada. 33 Sesión de juicio oral de 4 de mayo de 2023, Minuto: 00:30:56 en adelante. 26 Cuando la defensa le preguntó a Sabrina Moreno, que cuántos años había de 2014 a 2004 y ella respondió, «como 13», el procesado le dijo, que además quedó grabado en el audio «10»34.
A minuto 32:00, cuando la defensa preguntó a la testigo que si ella trabajaba en esa época, en el 2014, la testigo antes de contestar volteó a ver al procesado quien con la cabeza le señaló que sí, por lo que la respuesta de la interrogada fue sí. Después, a minuto 32:25, cuando se le preguntó que con quién se quedaban los hijos, una vez más Sabrina volteo a ver a su esposo, quien le señaló que era él y, luego, la señora conforme se lo indicó el procesado, aseguró que, con el papá, es decir el acusado.
A su vez cuando se le preguntó que aparte del acusado, quién más cuidaba los hijos, el procesado otra vez le hizo señas con la cabeza que no y, Sabrina respondió que nadie más. Del mismo modo, en el minuto 40:22, cuando la defensa le interrogó acerca del comportamiento que pudo tener José Reyes Rivera con los niños, es decir, si observó que este tuvo contacto con los menores que se encontraban en su casa, bien sea para ayudarle a hacer las tareas o para jugar con ellos, de manera inmediata la testigo voltea su cabeza hacia el encartado, quien la mira y le responde con la cabeza que no, razón por la que su respuesta, de manera dubitativa, como se pudo observar, fue: «Testigo: No señora, él no Defensa: ¿Él no qué? Testigo: Él no, o sea, él no observaba donde estaban ellos.» Más adelante la defensora preguntó: 34 Ibidem, Minuto: 31:25. 27 «Usted dice que ese día estaba con su esposo y que los niños estaban haciendo la tarea y jugando ¿hubo algún inconveniente con la niña que hacía la tarea o alguna circunstancia anormal dentro de la rutina que ella tenía cuando hacía sus tareas? ¿pasó algo diferente o algo que llamara la atención?» A lo que la señora Santa Sabrina Moreno Rodríguez, luego de voltear a mirar a su esposo mientras la defensora realizaba la pregunta y que este nuevamente, moviendo su cabeza le hiciera que no, ella contestó «no señora».
Esta Sala evidenció muchísimas más situaciones durante la diligencia, en las que el procesado le indicó las respuestas a la testigo, por lo que, mal haría esta corporación en apreciar el testimonio de Santa Sabrina Moreno Rodríguez, otorgándole siquiera un mínimo de veracidad, cuando es claro que su dicho en todo momento fue guiado, sus respuestas estuvieron sujetas a las afirmaciones o negaciones que el mismo acusado con gesticulaciones y movimientos corporales le expresaba, situación que no le permite a esta corporación dar credibilidad a sus vociferaciones, las cuales, por demás, fueron siempre coincidentemente favorables a los intereses de su compañero.
Por tanto, ningún valor probatorio debe arrogarse al testimonio de la señora Santa Sabrina Moreno Rodríguez, luego de avizorarse clara su inverosimilitud. Ahora, respecto al último testigo practicado en favor de la defensa, Porfirio Moreno Contreras, debe decirse que ninguna información relevante ofreció para el esclarecimiento de los 28 hechos, pues su testimonio se circunscribió en señalar que su yerno, el procesado, era un hombre respetuoso y serio.
Así las cosas, solo se tiene como testigo directo de los hechos, la menor V.J.T. y, cuando se presentan en este tipo de delitos, que atentan contra la dignidad y formación sexual, ello signifique que sus dichos no puedan ser objeto de censura o crítica por parte del fallador. Conforme lo anterior y en aras de estudiar la verosimilitud de la declaración de la menor, para este Tribunal no hubo elemento alguno que indicara o sugiriera la presencia de un ánimo de animadversión, enemistad o rencor de V.J.T., en contra de José Reyes Rivera Coronado, que revista su declaración de incredibilidad, por el contrario, la misma niña aseguró que ella de manera constante iba a jugar y hacer tareas con sus amigos en la casa del procesado, que nunca había pasado algo así, máxime cuando la relación del acusado y la víctima era tan solo de saludo, sin más familiaridad.
Entonces, al descartar que la incriminación de V.J.T., hacia el procesado esté revestida de algún resentimiento en la relación entre victimario-víctima, denota la inexistencia de un interés en perjuicio del citado ciudadano e implica no contar con elementos que pongan en entredicho la aptitud probatoria, lo que permite darle pleno valor suasorio al dicho de la menor.
Luego, esta Sala, ante los señalamientos de la menor V.J.T., respecto del procesado, los califica coherentes y creíbles, sin más explicación que la cierta ocurrencia de los hechos en contra de su integridad sexual, en un contexto de aprovechamiento procesado de la clandestinidad, el respeto de la niña ante el papá 29 de sus amigos, en una relación asimétrica, valiéndose de esa posición que llevó a que sin temor acudiera ante el llamado que este le hizo, para luego sorprenderla al darle un beso e intentar ingresar su lengua en la boca de la víctima, lo cual demuestra el proceder doloso producto del saber y el querer, pues es claro que por la anatomía de la niña José Reyes Rivera Coronado debía saber que tenía menos de 14 años.
Por tanto, no hay duda de que el proceder de José Reyes Rivera Coronado, se salió totalmente del ámbito de la afectuosidad y el cariño, trasladándose a la satisfacción de su libido, porque la forma en que sucedieron los hechos, se vislumbra que el enjuiciado aprovechó que sus hijos ya habían salido de la habitación, para tomar a la menor de sus hombros y besarla, cuando su obligación como papá y mayor de edad en la vivienda, le exigía velar por la protección de los menores y no atentar contra sus derechos sexuales, como en efecto lo hizo con V.J.T. Sin embargo, no le bastó con poner en contacto sus labios con los de la menor, sino que, además, intentó introducir su lengua por la cavidad bucal de la niña, frente a lo que la menor, quedó asombrada, sin saber cómo reaccionar, hasta que tomó por sus propios medios la decisión de salir corriendo, llorando a pedir ayuda ante ese desagradable suceso.
En ese orden de ideas, considera esta corporación que el actuar del enjuiciado desplegó una ofensa de carácter sexual en contra de V.J.T., que merece un reproche punitivo adecuado. Frente a la tipicidad subjetiva, el artículo 21 de la Ley 599 del 2000, reza: 30 ARTÍCULO
21. MODALIDADES DE LA CONDUCTA PUNIBLE. La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley. Así pues, de la definición del dolo prevista en el artículo 22 del Código penal, se extrae, un elemento cognoscitivo y uno volitivo, que se presentan en la conducta que ejecutó José Reyes Rivera Coronado, conocedor de que ese tipo de actos eran prohibidos y de manera voluntaria quiso hacerlo, en la medida en que aprovechó el espacio solitario cuando sus hijos salieron de la habitación, para llamar a la menor V.J.T., tomarla de sus hombros y posteriormente posar un beso en sus labios, intentando introducir la lengua en su cavidad bucal, por lo tanto, conocía y comprendía el delito de actos sexuales con menor de 14 años.
Ahora, la fiscalía le acusó al procesado el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, de acuerdo con los postulados descritos en los numerales 2° y 7° del artículo 211 del Código Penal, que rezan: «2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza 7.
Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio». Como se ha desarrollado a lo largo de la providencia, de las pruebas aducidas en juicio no se logra establecer la configuración de ninguno de los dos agravantes enrostrados. 31 Debe indicarse que el testimonio de la víctima da cuenta de un único episodio que ocurre de forma sorpresiva: «el papa le dijo que tenían que hacer aseo o limpiar la sala, entonces ellos dijeron que ah bueno, y salieron todos felices y brincando y salimos del cuarto y yo veía suba, entonces cuando el señor me llamo por mi nombre y yo le contesté señor, estaba sentado en la cama y (ininteligible) y yo le extendí la mano entonces el señor se paró y me sujeto de los hombros detrás mío (ininteligible) y me dio un beso y, intentó introducirme la lengua en mi boca» Es claro que la menor iba de salida con los demás menores y la llamó el papá de estos y realiza el acto lascivo; lo que indica que este es producto de ser sorprendida y no de la confianza que la niña deposita en el agente que produce el acto erótico.
Ni siquiera de lo cuestionado por la defensa logra extraerse ello: «42:02 IBDF: Quiero saber qué hacías el señor José Reyes coronado ha sido respetuoso contigo si te ha respetado siempre 42:12 T: Pues cuando yo llegaba allá a la casa solo interactuada con el saludo y ya 42:41 IBDF: La defensa quiere saber si en esa época veías al señor José Reyes Coronado como una persona que se podía confiar 42:52 T: pues la verdad sí, yo (ininteligible) porque siempre compartía con los hijos de él porque compartíamos mucho tiempo» Aquí, aunque la menor indica que confiaba en el papá de sus amigos, lo cierto es que el acto sexual no se produce como consecuencia de dicha confianza, esto es, no se trata de un evento en donde la confianza explica el acto sexual abusivo, como cuando la víctima está tranquila porque sabe que el agente no le causará daño. O cuando la confianza hace que el agente prepare el escenario del abuso.
Aquí el acto lascivo no fue mediado por la mentada confianza sino, se itera, por la sorpresa de la niña que es halada por el acusado hacia su cuerpo y besada. Adviértase que ella ya 32 iba de salida con los demás niños, lo que implica que el acusado no preparó el escenario amén de la confianza, sino que aprovechó que la menor estaba ahí para tomarla y llevarla hacía él para besarla.
Tampoco podría predicarse la configuración de la circunstancia de agravación punitiva de que trata el numeral 7°, pues para el caso en concreto, la fiscalía fue clara en la acusación verbal, al indicar que la situación de vulnerabilidad se daba debido a la edad de la menor, lo que a todas luces conllevaría a que un mismo hecho, como lo es la edad de la víctima, fuera objeto de doble juzgamiento.
Recuérdese que el delito imputado y acusado, es precisamente aquel acto sexual realizado sobre una persona menor de 14 años, siendo la edad un ingrediente objetivo del tipo, de ahí que, al agravarse la conducta por la misma condición, se desconocería el principio el principio del non bis in ídem por tanto, no podrá condenársele por dicho agravante.
Tal situación fue objeto de modulación por la Corte Constitucional en Sentencia C-164 de 2019, cuando indicó: «6.6.4. Por consiguiente, en la medida en que los menores de 14 años hacen parte de las personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, tal como lo exige el artículo 211, núm. 7, del Código Penal, no cabe duda de que el legislador consagró como causal de agravación punitiva una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales consagrados en los artículos 208 y 209 del estatuto en cita, en los que como sujetos pasivos de las conductas allí descritas, esto es, el acceso carnal abusivo y los actos sexuales, se exige que la persona titular del bien jurídico afectado sea un menor de 14 años.
De ahí que, siguiendo las explicaciones realizadas en los numerales 6.5.2 y subsiguientes de esta providencia, la norma acusada infringiría el principio del non bis in ídem, al desconocer la prohibición de establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena, la misma circunstancia de hecho, esto es, que la víctima sea una persona en situación de vulnerabilidad por ser menor de 14 años. 33 No se trata entonces de un aparente problema de aplicación coetánea de la ley penal que pueda ser solventado con el uso de los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, pues es claro que la agravación punitiva se impone necesariamente de manera forzosa al autor del delito, y que el juez penal se encuentra sujeto a su aplicación en tal sentido, sin poder recurrir a las citadas herramientas interpretativas propias del proceso de adecuación típica.
En todo caso, para que se configure la vulneración del citado principio del non bis in ídem, siguiendo la jurisprudencia reiterada de este Tribunal[110], es preciso verificar (i) que la conducta agravada recaiga sobre el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) que la investigación y/o sanción a imponer se fundamenten en idénticos ordenamientos punitivos;
(iii) que la causal de agravación persiga finalidades idénticas a las buscadas con el tipo; y (iv) que la causal de agravación carezca de un móvil que la justifique, de suerte que en realidad no pueda considerarse que se trata de una modificación a la responsabilidad sustentada en circunstancias de tiempo, modo y lugar que acrediten una mayor lesividad en el bien jurídico protegido.
Al examinar estos requisitos respecto del caso concreto, en primer lugar, se advierte que el comportamiento agravado (en lo que atañe a la posibilidad de abarcar en su aplicación a los menores de 14 años) como los hechos punibles previstos en los artículos 208 y 209 del Código Penal, afectan el mismo bien jurídico, esto es, la libertad e integridad en la formación sexual de dichos menores de edad.
En segundo lugar, tanto las normas que consagran los tipos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, así como la causal de agravación, tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, por lo que comparten el mismo régimen normativo. En tercer lugar, las finalidades que se persiguen por ambos instrumentos (los tipos penales ya descritos y la causal de agravación a partir de la posibilidad de incluir en su aplicación a los menores de 14 años) son una misma, esto es, reprochar penalmente las relaciones o contactos sexuales que alguien pudiera tener con una persona en situación de vulnerabilidad por ser menor de 14 años.
Finalmente, no se observa que la causal de agravación tenga un móvil que la justifique, pues, al igual que se resolvió en la Sentencia C-521 de 2009, con independencia de la edad, no se aprecia supuesto alguno para modificar la responsabilidad o para agravar la conducta, a partir de una circunstancia que la dote de mayor lesividad respecto del bien jurídico protegido.
En consecuencia y siguiendo lo expuesto, es claro que aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 7, del Código Penal, en lo relativo a que la conducta se cometiere sobre personas menores de 14 años en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, a quienes incurran en los delitos tipificados en los artículos 208 y 209 del estatuto en cita, viola el principio del non bis in ídem (CP art. 29) y, por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.
No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable frente a otros tipos que protegen el mismo bien jurídico (como ocurre con el acceso carnal violento, el acoso sexual, o el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir), y que, además, su rigor normativo incluye otros 34 sujetos distintos a los menores de 14 años, como sucede con los adultos mayores o los adolescentes entre 15 y 18 años, no cabe proceder a su expulsión del ordenamiento jurídico, por lo que siguiendo el precedente consagrado en la Sentencia C-521 de 2009 y en aplicación del principio de conservación del derecho, lo que procede, tal como lo solicitan varios de los intervinientes, es declarar la exequibilidad condicionada de la expresión: “Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad” contenida en el numeral 7 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que no está llamada a agravar las conductas descritas en los artículos 208 y 209 del Código Penal.» En ese sentido, al no encontrarse probado en juicio la configuración de los agravantes, no se han de tener en cuenta y la condena se emitirá únicamente conforme al contenido del artículo 209 del Código Penal.
Ahora corresponde a la Sala verificar la demostración de los demás elementos de la conducta, conforme lo dispone el artículo 9 del Código Penal. 5.6. De la antijuridicidad. El artículo 11 del Código Penal, reza: “ARTÍCULO 11. ANTIJURIDICIDAD. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”.
La protección penal de los intereses superiores de los niños, niñas y adolescentes, prohíbe los ataques a la libertad, a la integridad y la formación sexual de aquellos, toda vez que tales actos pueden lesionar o poner en riesgo los bienes jurídicos de la integridad y formación sexual. De manera que es claro que la actividad sexual ejercida por una persona mayor de edad en menores de 14 años, no tiene justificación alguna, pues nadie, salvo la misma persona cuando 35 supere la edad de 14 años tiene el derecho de elegir en qué momento y circunstancias inicia su vida sexual, por lo que todas las acciones que desestabilicen la libertad de acción y elección del sujeto, deberán ser vistas como actos lesivos de los bienes jurídicos tutelados.
En el presente asunto, el carácter antijuridico del ilícito de actos sexuales con menor de 14 años es claro, pues sin que mediera causa alguna que lo justificara, como difícilmente puede existir en este tipo de casos, José Reyes Rivera Coronado, realizó sobre la menor V.J.T., actos de contenido sexual del cual es titular la menor, sin que exista duda razonable. 5.7.
De la culpabilidad. Al momento de los hechos, el acusado era una persona mayor de edad, de quien no se probó circunstancia alguna de trastorno mental, inmadurez psicológica o diversidad sociocultural que lo catalogase como inimputable y, por ende, sujeto a la imposición de medida de seguridad, pues se trata de una persona sana en su comprensión. Bajo estas condiciones, puede, entonces, predicarse igualmente la culpabilidad del agente, quien consiente de la antijuridicidad, de manera voluntaria y libre, ejecutó los comportamientos.
En ese sentido, el actuar disimulado del procesado, ante la espera del espacio de soledad con la menor cuando sus hijos había abandonado la escena para desplegar su actuar, permite determinar que en la mente del procesado residía el interés de no revelar su perverso proceder, no solo por su naturaleza sexual - 36 de suyo oculta en los eventos de actividad sexual permitida- sino porque sabía que con ella ultrajaba la dignidad de la menor V.J.T., por ende, la culpabilidad se probó más allá de duda razonable.
Así las cosas, en respuesta del problema jurídico, se tiene que el ente acusador probó, con un conocimiento más allá de la duda razonable la existencia del delito imputado y la responsabilidad del procesado como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, motivo por el cual resulta necesario revocar en su integridad la decisión adoptada, para en su lugar emitir una sentencia condenatoria. 5.8.
Tasación de la pena. Se ha de advertir que José Reyes Rivera Coronado, será condenado por el punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Por lo que, se debe realizar el proceso de dosificación: El delito de actos sexuales con menor de 14 años se encuentra consagrado en el artículo 209 del Código Penal, con una pena de 108 a 144 meses de prisión, de ahí que, el ámbito punitivo de movilidad quedará de la siguiente manera: Cuarto Mínimo Segundo cuarto Tercer Cuarto Cuarto máximo De 108 meses a 117 meses de prisión. De 117 meses a 126 meses de prisión. De 126 meses a 135 meses de prisión. De 135 meses a 144 meses de prisión. De cara al contenido del artículo 61 del Código Penal, dentro del juicio no se alegaron circunstancias de mayor punibilidad, por tanto, no existe razón para que esta Sala se separe del mínimo punitivo, por tanto, la pena a imponer por el evento de 37 actos sexuales será de 108 meses de prisión, atendiendo la gravedad de la conducta, todo atentado contra la dignidad humana de los niños, niñas y adolescentes debe ser objeto de sanción y aquellas conductas que afectan su libertad y formación sexual deben tratarse aun con mayor rigor, razón por la que el legislador estableció penas muy altas que contienen en sí mismas el reflejo de su gravedad.
Por tanto, se impondrá a José Reyes Rivera Coronado la pena 108 meses de prisión, ya que para esta magistratura esta pena puede representar el reproche punitivo adecuado que, a partir de los principios de las sanciones (artículo 3 del Código Penal), se constituirá en una justa sanción. De igual manera se impondrá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, según lo establecen los artículos 44 y 52 de la aludida norma. 5.9.
Subrogados Penales y Mecanismos Sustitutivos. En atención a lo normado en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que dispone la prohibición de subrogados penales o cualquier beneficio en delitos donde se atentan contra la integridad y formación sexual de un menor de edad, la Sala no reconocerá el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni concederá el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.
Deberá purgar, en centro de reclusión, la pena impuesta. 38 Así las cosas, debe indicar la Sala que no se librará orden de captura en contra del procesado sino hasta la ejecutoria del fallo, pues si bien en su favor no procede ningún subrogado ni mecanismo sustitutivo de la pena y la judicatura debe responder al llamado de justicia que claman las víctimas en estos asuntos, sigue prevaleciendo el principio toral de la presunción de inocencia. Aun cuando la sala encuentra justificada la decisión de condena, ve prudente esperar a la firmeza del fallo para que sus efectos tengan realidad en un caso en donde no se advierte indispensable a fin de conjurar riesgos para la víctima, dado que no aparece demostrado que el acusado tenga contacto con ella.
De esta manera se le da cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-220 del 2024 que demandó de los jueces penales el deber de argumentar cuando de la privación de la libertad de los procesados en la sentencia se trate. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR en su integridad la sentencia absolutoria emitida el 26 de febrero de 2024 por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, Guaviare -hoy juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviare-. 39 SEGUNDO. CONDENAR a José Reyes Rivera Coronado identificado con la cédula de ciudadanía n. °7.335.598, nacido el 29 de diciembre de 1971 en Campo Hermoso, Boyacá a la pena principal de 108 meses de prisión al ser hallado autor responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años.
TERCERO. IMPONER a José Reyes Rivera Coronado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión.
CUARTO. NO RECONOCER a José Reyes Rivera Coronado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y NO CONCEDER el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. Por tanto, deberá cumplir la pena privativa de la libertad y, para tal efecto, una vez en firme la sentencia se deberá librar la orden de captura correspondiente por intermedio del Juzgado de origen.
QUINTO. ADVERTIR al procesado y su defensor, que en los términos del Acto Legislativo 01 de 2018, contra lo aquí decidido procede la impugnación especial, en los términos indicados para la casación. Para las demás partes e intervinientes procede el recurso extraordinario de casación. Se notifica en estrados.
SEXTO. En firme la decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para que emita la correspondiente orden de captura y realice los trámites subsiguientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 40 LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b4e43e6e155215da89207de9c7ba1aade33d32b9d059f02612f714176f3ca60e Documento generado en 18/11/2024 05:57:11 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica