TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 82 San José del Guaviare, veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicado 95001600064320150038001 (2023 00073) Procesado Medardo Mosquera Cuesta.
Delito Actos sexuales con menor de catorce años. Decisión Resuelve apelación sentencia. I. ASUNTO POR DECIDIR Sería del caso desatar el recurso de apelación interpuesto por la bancada defensiva, en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), hoy Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma municipalidad, el día 12 de diciembre de 2019, mediante la cual declaró penalmente responsable a Medardo Mosquera Cuesta por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, si no fuera porque se advierte la configuración de una causal de nulidad1.
II.
ANTECEDENTES 1 Realizada la consulta de la población privada de la libertad a cargo del INPEC no arroja registro alguno con la cédula y apellido del procesado. Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 2 2.1. Fácticos2 De acuerdo con la audiencia de formulación de acusación, se tienen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: “En esta ocasión se trata de la acusación del señor Medardo Mosquera Cuesta con cédula de ciudadanía 11.792.715 expedida en el municipio de Quibdó, departamento del Chocó. […] Fundamento de la acusación desde el punto de vista fáctico y jurídico, es el siguiente: Origina la investigación denuncia del señor Daniel Fierro Arias, quien señala como fecha de comisión de los hechos el 23 de agosto del año 2015, hora aproximada 15:00 horas, lugar San José del Guaviare, vereda Agua Bonita, finca Las Palmas, señala el denunciante que su hija E.A.A. de 12 años de edad ha sido víctima de actos sexuales por parte de un señor conocido con el nombre de Jhon Mosquera, quien tiene aproximadamente 48 a 50 años de edad, que este señor el día 23 de agosto de 2015 en horas de la tarde cuando la menor se encontraba en la casa donde viven en la vereda Agua Bonita en la finca Las Palmas con la hermana D.D. de 5 años refiriéndose a Jhon Mosquera con el pretexto de pedir una toalla para secar la moto, se acercó y pidió ese elemento a la niña y esta se dirige a la cocina y el señor se va atrás en actitud de seguimiento dentro de la casa, diciéndole a su vez que fueran a la cochera que queda ahí enseguida para hablar cosas de ellos, comenzó a cogerla de la cintura y manosearla y que no es la primera vez que este señor hace este tipo de abusos a la misma niña, que anteriormente en razón a la familiaridad y confianza existente, la menor acudía mucho a la casa de su tía que es la esposa de Jhon Mosquera y que allí la infante fue objeto de tocamientos a nivel sexual según refiere el denunciante.”3. 2.2.
Procesales Por estos hechos, conforme obra en el expediente, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare (Guaviare), hoy Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones Mixtas se llevó a cabo el 16 de diciembre de 2 Carpeta Segunda Instancia, Archivo 05, Expediente Digital. 3 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 3 Acusación, Archivo 3.1, minuto 5:14, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 3 2015: (i) legalización de orden de captura del encartado; (ii) formulación de imputación de la siguiente manera: “teniendo en cuenta esa situación fáctica se adecua al tipo penal que refiere el Título IV «Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales», Capítulo Primero «De la violación», Capítulo Segundo «De los actos sexuales abusivos, artículo 208 que refiere sobre acceso carnal abusivo con menor de catorce años […], concurso de conductas punibles […] artículo 209 referente a los actos sexuales con menor de catorce años”4, ante lo cual no hubo aceptación de cargos y (iii) imposición de medida de aseguramiento5.
Así las cosas, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), hoy Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma municipalidad se realizó: (i) Audiencia de formulación de acusación, el 04 de abril de 2016, bajo los siguientes términos: “esta delegada se permite formular acusación en contra de imputado señor Medardo Mosquera Cuesta identificado con cédula de ciudadanía No. 11792715 de Istmina, Chochó como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años tipificada en nuestro estatuto penal punitivo en el Libro II, Título IV «Delitos contra la integridad y formación sexuales», Capítulo Segundo «De los actos sexuales abusivos», artículo 209 modificado por la Ley 1236 de 2008, artículo 5°: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años» en concurso homogéneo y sucesivo, conducta agravada según el artículo 211 numeral 5° modificado por la Ley 1257 de 2008, artículo 30”6. 4 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 2 Control de garantías, Archivo 2.3., minuto 8:26 a 9:31, Expediente Digital. 5 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 2 Control de garantías, Archivo 2.1, Expediente Digital. 6 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 3 Acusación, Archivo 3.2, minuto 8:59, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 4 (ii) Audiencia preparatoria el 19 de julio de 2016. (iii) Juicio oral en las siguientes calendas: 21 de septiembre7, 08 de noviembre de 20168; 06 de febrero9, 02 de mayo10, 06 de junio11 y 25 de septiembre de 201712; 23 de mayo de 201813, 13 de noviembre14, 28 de noviembre15 y 12 de diciembre de 201916.
(iv) Finalmente, se profirió sentencia condenatoria el 12 de diciembre de 201917. III. DECISIÓN IMPUGNADA18 El Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), hoy Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma municipalidad, declaró penalmente responsable a Medardo Cuesta Mosquera del delito de actos sexuales con menor de catorce años -artículo 209 del Código penal- y le impuso la pena privativa de 9 años de prisión y accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Para llegar a esa determinación, citó los cánones 29 constitucional, 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, aunado al estudio del bien jurídico protegido de la libertad y formación sexuales del artículo 209 de la Ley 599 de 2000, encontrando satisfecha la materialización de la conducta 7 Carpeta Segunda Instancia, Archivo 05, Folio 85, Expediente Digital. 8 Carpeta Segunda Instancia, Archivo 05, Folio 88, Expediente Digital. 9 Carpeta Segunda Instancia, Archivo 05, Expediente Digital. 10 Carpeta Segunda Instancia, Archivo 05, Folio 95, Expediente Digital. 11 Carpeta Segunda Instancia, Archivo 05, Folio 98, Expediente Digital. 12 Carpeta Segunda Instancia, Archivo 05, Folio 103, Expediente Digital. 13 Carpeta Segunda Instancia, Archivo 05, Folio 107, Expediente Digital. 14 Carpeta Segunda Instancia, Archivo05, Folio 118, Expediente Digital. 15 Carpeta Segunda Instancia, Archivo 05, Folio 119, Expediente Digital. 16 Carpeta Segunda Instancia, Archivo 05, Folio 130, Expediente Digital. 17 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 6 Sentencia, Archivo 6.3, Expediente Digital. 18 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 6 Sentencia, Archivo 6.3, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 5 delictual consagrada en dicha normativa, más no lo atinente a la demostración del agravante de que trata el numeral 2 canon 211 ibidem. Hizo alusión al recaudo probatorio de forma directa - principio de inmediación-, destacando que había practicado de manera personal las pruebas para llegar a la conclusión de condena.
Puntualizó que con la declaración que le hizo la menor víctima EAAV a sus padres y de la propia niña se probó la realización del acto sexual por parte del encartado, quien con varios pretextos logró acercarse a la menor y tocarle sus partes íntimas de una manera dolosa y atacando la integridad sexual de EAAV, resaltando esta última como el procesado le bajó el interior, se sacó el pene y ella no dejó que pasara nada a pesar de que había sido tomada por la fuerza mientras el agresor observaba pornografía. Adicional a ello, esbozó el a quo que no recaía en Medardo Mosquera ninguna causal excluyente de antijuridicidad y culpabilidad -artículo 32 del Código Penal-.
Frente a la culpabilidad, manifestó la jueza de instancia que se trataba de una persona imputable, quien estaba en la capacidad de comprender la gravedad de la conducta y el daño ocasionado a la menor E.A.A.V. frente a la cual se provechó de su inocencia en dos oportunidades para satisfacer su deseo sexual. Finalmente, individualizó la pena imponiéndole la mínima prevista en el ordenamiento jurídico -9 años de prisión-, se refirió a la pena accesoria de inhabilitación para Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 6 el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término dispuesto para la pena principal, se abstuvo de condenar al pago de perjuicios y negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria.
IV. RECURSO DE ALZADA 4.1. Defensa como recurrente19. Fincó la alzada en que no existían pruebas -ni testimoniales ni documentales- que dieran cuenta de la responsabilidad del encartado, más aún cuando no se probaron los elementos configurativos del tipo penal endilgado. Adicional a ello, argumentó que: (i) No había prueba que demostrara la ocurrencia del hecho.
(ii) Existía contradicción entre lo dicho por la víctima y lo expuesto por la madre de la niña y Daniel Fierro, más aún cuando este último esbozó que no le constaba nada y que denunció porque no le gustaba que el encartado fuera a su casa, declaración que va en contravía a lo inicialmente manifestado en la que reiteró que denunció lo que la niña y su esposa le habían comentado buscando que Medardo Mosquera no visitara más su hogar, denotándose simplemente la animadversión que se sentía por el encartado. 19 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 6 Sentencia, Archivo 6.5, Fl. 06, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 7 (iii) El testimonio de la menor no daba lugar a que se dedujera la responsabilidad penal de Mosquera, pues sólo hizo referencia a: “situaciones en las que dice le fueron exhibidos unos videos sin especificar medio tecnológico en el cual le fueron expuestos, cuando en esa casa no existe televisor, menos un computador o un celular con capacidad para reproducir videos, como se verificó en el arraigo MEDARDO es un reciclador, que vive y trabaja en el basurero”.
Adujo que las tres versiones aportadas eran discrepantes y no establecían circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, debido que lo único que se buscaba como lo recalcó Daniel Fierro era que el procesado no volviera a su residencia, siendo imposible bajo esas premisas estructurar una sentencia condenatoria. Concluyó manifestando que la fiscalía delegada erró en su labor investigativa, ya que si bien es cierto E.A.A.V. expuso que había sido abrazada o tomada de la cintura por el encartado esto no constituía un actuar libidinoso.
Así, solicitó la absolución de su representado. 4.2. Partes como no recurrentes20. No se pronunciaron en el presente asunto. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la bancada defensiva en contra de 20 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 6 Sentencia, Archivo 6.5, Fl. 02, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 8 una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), hoy Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma municipalidad, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal21. 5.2. Problema Jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si en el presente asunto se generó una vulneración de la garantía fundamental al debido proceso y defensa, que por su trascendencia solo puede ser corregida por medio de la invalidación de todo lo actuado. Para tal fin, se analizará lo relacionado con: (i) la debida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes y (ii) caso concreto.
(i) Debida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa desde su primer pronunciamiento en la sentencia 34022 del 8 de junio del 2011 y hasta el más reciente, fallo 62712 del 05 de junio de 2024, al establecer que la debida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes se erige necesaria para garantizar los derechos al debido proceso y la defensa, aspecto que por su incidencia en las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, en caso de 21 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.
Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 9 desconocerse, conllevaría plausiblemente a la invalidación de la actuación procesal. Para tal efecto, es pertinente traer a colación la sentencia hito 44599 del 8 de marzo de 2017, reiterada por el fallo 52507 del 7 de noviembre de 2018, en que la Sala Especializada refirió sobre el concepto de hechos jurídicamente relevantes: “Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004.
Puntualmente, los artículos 288 y 337, regulan el contenido de la imputación y la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”. La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal.
En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando «de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga»”.
En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente «cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe»”. Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad.
También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera. […] Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales.
En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 10 diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo”. En esa misma oportunidad, se indicó la importancia de separar los hechos jurídicamente relevantes de los indicadores y el contenido de medios de prueba, ya que al mezclarlos o pretender que los segundos suplen los primeros, puede afectar el derecho de defensa, la delimitación de los temas de prueba o incluso inquietar el desarrollo de la práctica probatoria.
En igual sentido, la Sentencia 54658 del 10 de marzo de 2021 concretó algunos parámetros para la construcción del instituto en comento, dentro de las que resaltó las siguientes: “La Sala de manera reiterada, ha señalado que para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica;
(ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación”.
Tales criterios fueron reforzados por el fallo 65859 del 19 de junio de 2024, en el cual se indicó: “Como lo tiene decantado la Sala de Casación Penal, los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. Por tanto, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad.
Para mayor precisión, la Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 11 jurisprudencia ha distinguido entre los hechos jurídicamente relevantes y los hechos indicadores, bajo el entendido de que estos últimos son los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho relevante (Cf. CSJ SP3168-2017, 8 mar. 2017, rad. 44599), y también se han distinguido aquellos de los medios de prueba, los cuales sirven para acreditar aquellos, directa o indirectamente.
Así, la relación entre medios de prueba y el tema de prueba implica que los primeros se refieran a los hechos que deben probarse en el caso particular (Cf. CSJ AP5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153, reiterada en AP948-2018, 7 mar. 2018, rad. 51882)”. Referida la reglamentación interna, es pertinente recordar que el artículo 93 constitucional, refiere “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.
Ello, en atención a que Colombia pertenece al Sistema Interamericano, que tiene como norma regulatoria la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica de 1969, que de sus artículos primero y segundo se puede extraer la obligación de los Estados parte no solo de respetar el contenido de los derechos que en ella se encuentran, sino de adoptar las disposiciones internas en pro de materializar la normativa en clave al criterio orientador de la Carta de Derechos Humanos. Lo anterior es relevante para la labor judicial, ya que desde el año 2006 la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció la obligación que tienen los Jueces de los Estados Parte de adecuar el ordenamiento jurídico interno en clave a la Convención Americana y las decisiones de la CIDH, inaplicando las normas que le sean contrarias y otorgando un peso preferente al criterio internacional, por medio del denominado control difuso de convencionalidad.
Ello con base en los pronunciamientos de la CIDH en casos tales como Almonacid Arellano Vs. Chile, Leopoldo López Vs. Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 12 Venezuela, Petro Urrego Vs. Colombia. Ahora bien, convencionalmente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al estudiar la aplicación del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre garantías judiciales, refirió la importancia de una comunicación clara de los hechos de la acusación y su adecuación con la norma que regula en delito en el derecho interno, ya que su indebida estructuración se ve reflejada en el derecho de defensa que le asiste al procesado, quien no conocería de manera clara y detallada las circunstancias que se le endilgan, con el fin de preparar su estrategia defensiva.
Por ello, de casos como Fermín Ramírez Vs. Guatemala, Barreto Leiva Vs. Venezuela, Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala, la CIDH refiere que los hechos de la acusación deben contener las siguientes exigencias: ser claros, es decir, ser un razonamiento de fácil comprensión al punto que no genere confusiones; ser detallados, es decir, ser descrito de manera minuciosa fáctica y jurídicamente, además de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, con el señalamiento íntegro de los elementos del tipo objetivo y subjetivo; ser precisos, es decir, ser explicado con tan singulares méritos en aras de obtener la claridad necesaria sobre el objeto del debate, no pueden existir inquietudes sobre lo narrado; ser expresos, es decir, haber absoluta claridad, ya que la fiscalía tiene los métodos inductivos para hacer comprender al procesado los hechos acusados, siendo narrados de manera explícita y fácil comprensión; ser integrales, es decir, contener todos los elementos dogmáticos del delito; precisar la causa, es decir, puntualizar cual fue la conducta, ya sea por acción o por omisión; debe haber una caracterización del delito, es decir, que no puede existir un hecho Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 13 jurídicamente relevante sin esa caracterización que la describe como delito.
Por todo lo anterior, es viable concluir que el hecho jurídicamente relevante es considerado como la construcción de una circunstancia de tiempo, modo y lugar, que se acompasa jurídica, fáctica y personalmente con la descripción típica que el legislador reprocha para la configuración de uno u otro punible; es decir, la Fiscalía, como única entidad facultada para calificar conductas según en canon 250 constitucional, debe constituir el hecho de tal forma en que se puedan observar todos los aspectos del delito que pretende acusar, circunstanciando el actuar en el plano naturalístico y colocando de presente los enunciados normativos que permitan construir el concepto bajo estudio.
Asimismo, la debida estructuración del hecho jurídicamente relevante tiene representación en doble vía. Por un lado, representa los derechos al debido proceso y defensa del acusado, materializados en la posibilidad de conocer de manera íntegra los hechos por los que se le persigue y así poder preparar su estrategia defensiva. Para ello, la Corte Suprema de Justicia en sentencia 62712 del 05 de junio de 2024 recordó: “[…] esta Corporación ha explicado también que la importancia de una correcta definición de los hechos jurídicamente relevantes, radica en el hecho de que los mismos constituyen el marco fáctico del proceso penal y, por tanto, son el parámetro de control del principio de congruencia a lo largo de la actuación judicial, por manera que su correcta estructuración, delimitación y comprensión, lleva al pleno ejercicio del derecho de defensa, razón por la cual la jurisprudencia ha insistido que los mismos deben gozar de «claridad, precisión y univocidad»”.
Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 14 Por otro lado, también tiene injerencia en los derechos de las víctimas, ya que si bien no ostentan la calidad de parte dentro del sistema penal con tendencia acusatoria, lo cierto es que la Corte Constitucional estableció una robusta línea jurisprudencial desde la sentencia C 228 de 2002 hasta la C – 395 de 2019, en relación a los derechos que constitucional y convencionalmente se han reconocido a las víctimas, esto es verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición; asimismo, en su momento, la Sala especializada Penal de la Corte Suprema de Justicia en Auto 56353 del 17 de febrero de 2021, recordó que la estructuración de un hecho jurídicamente relevante también puede llegar a afectar los derechos de justicia y verdad de las víctimas.
(ii) Caso concreto. En el presente asunto, se constatan dos situaciones que resultan en desconocimiento del debido proceso: (i) los hechos jurídicamente relevantes se han estructurado de una forma tan indebida en la formulación de imputación que no permite identificar el tiempo, modo y lugar en que se circunscribe la conducta endilgada y (ii) la variación del núcleo fáctico en imputación contrario sensu a lo esbozado en la acusación. Frente a la primera de las circunstancias planteadas, se observa la necesidad de transcribir los hechos de la imputación que fueron comunicados en la audiencia del 16 de diciembre de 2015: “En esta segunda audiencia la Fiscalía General de la Nación dentro del radicado 201500380 en contra del señor Medardo Mosquera Cuesta se refiere a la formulación de imputación de cargos en contra del ya nombrado identificado con la cédula Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 15 11.792.715 de Quibdó, Chocó, conocido con el alias de Jhon, edad 53 años, fecha de nacimiento 30 de octubre de 1963 en Istmina – Chocó, dedicado a oficios varios, lugar de trabajo: vereda Agua Bonita, reside en la misma vereda Agua Bonita con la señora Liliana Patricia Cifuentes, el señor es hijo de Medardo Mosquera (inentendible) fallecido y de Maira Olinda Cuesta.
De acuerdo a la situación fáctica o a los hechos en que se refiere que el señor conocido con el alias de Jhon Mosquera y siendo identificado como Medardo Mosquera Cuesta se refiere en denuncia del señor Daniel Fierro Arias que realizó actos sexuales en su menor hija de iniciales EAV, posteriormente la menor confirma esta situación y refiere, refiere en el relato de los hechos ante el médico legista que el señor Jhon Mosquera, conocido como Jhon Mosquera le metió el dedo en la vagina además de actos en diferentes oportunidades, actos sexuales en diferentes oportunidades teniendo en cuenta que la menos de iniciales EAAV tiene un vínculo de familiaridad con la esposa del señor Jhon Mosquera, que de acuerdo con esta situación la menor acudía con frecuencia a la residencia de su tía y fue allí donde ocurrieron los hechos en una oportunidad y luego en la casa de la menor.
Teniendo en cuenta esta situación fáctica se adecua al tipo penal que refiere el título IV delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, capítulo I de la violación, capítulo II de los actos sexuales abusivos, artículo 208 que refiere sobre el acceso carnal abusivo con menor de 14 años que indica: «El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años» concurso de conductas punibles «el que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza aumentada hasta en otro tanto sin que fuere superior a la suma aritmética de la que corresponde a las respectivas conducta punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, artículo 209 referente a los actos sexuales con menor de catorce que tiene una pena de 9 a 13 años. […]”22.
De lo expuesto, se vislumbra que la narrativa de la delegada fiscal no se compagina con las exigencias que los hechos jurídicamente relevantes deben contener, debido que no se hace alusión a ningún límite de tiempo de ocurrencia de los hechos -no se indica año en que se llevaron a cabo los eventos criminales- para dar cuenta del aspecto temporal, ni siquiera se pone de presente la edad de la menor.
Tampoco se referencia el lugar de ocurrencia de los hechos, se pone de 22 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 2 Control de garantías, Archivo 2.3., minuto 5:37 a 10:04, Expediente Digital. Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 16 presente que la menor visitaba la residencia de la tía -sin individualizarla- y la casa de la niña EAV, sin contextualizar la ubicación de las mismas o los eventos que se llevaron a cabo en ninguna de ellas.
Adicional a ello, evidencia esta magistratura que en la formulación de imputación se hace referencia a que el actor cometió «actos sexuales», sin embargo, ello se materializa en una falta de concreción de una conducta reprochable, pues falta establecer cuál fue la modalidad de comisión y cuál es la conducta como tal que realizó el acusado que es posible encuadrar en los denominados «actos», ya que ante una calificación genérica de la misma es imposible ejercer en debida forma el derecho de defensa y contradicción. Así se denota, una forma ligera de estructurar una imputación que se pretende se base en la realización de actos sexuales por parte del acusado, sin explicarle a este en qué consistieron tales actos.
Referido lo anterior, observa la Sala que refulge diáfana la indebida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes que comunicó la Fiscalía, pues de su dicho sólo se tiene que hay una menor EAV -sin identificar rango de edad- frente a la cual al parecer se cometieron actos por parte de Medardo Mosquera, de los cuales no se puede extraer el tiempo de ocurrencia o tan siquiera la conducta que corresponde al tipo penal de que trata el artículo 208 y 209 de la Ley 599 de 2000, debido que solo se expuso por parte del ente acusador que la menor le había comentado al médico que: “Jhon Mosquera le metió el dedo en la vagina además de actos en diferentes oportunidades”, de lo cual no es posible desprender una formulación que permitiera el correcto ejercicio de defensa.
Adicionalmente, si lo que se quería era Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 17 endilgar la situación descrita “meter el dedo en la vagina”, ello debió acompañarse del contexto de cómo, cuándo, dónde; no como se realizó de manera aislada. De esta manera, si el ente persecutor consideró que se configuraban los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, debía no solo referir el lugar y el tiempo -situación que no se realizó-, sino que debía concretar si el acusado realizó “penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”23, a efectos de acreditar el acceso; en igual sentido, debía concretar si la acción desplegada por Medardo Mosquera se podía colegir “i) la inducción a prácticas sexuales o la realización de un acto sexual diverso del acceso carnal ii) en presencia de una persona menor de 14 años o sobre ésta, iii) con pleno conocimiento tanto del hecho como de la edad de la víctima, y iv) con la voluntad de ejecutarlo, explicando que La primera forma –dijo la Corte– exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido”24.
Y finalmente, si la persona sobre la cual se realizaron aquellas prácticas de contenido sexual, era efectivamente alguien menor de 14 años, siendo este un requisito propio de la tipicidad objetiva, ya que el legislador dispuso colocar el mentado límite de edad, a fin de establecer este como el momento en el cual la persona puede disponer de su sexualidad, hecho que también estuvo ausente en la referida 23 Artículo 212 del Código Penal. 24 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia 57014 del 10 de agosto de 2022.
Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 18 imputación. Además, se palpa que la delegada fiscal lo que hizo fue traer a colación la denuncia interpuesta por el padre de la menor, pues indicó: “De acuerdo a la situación fáctica o a los hechos en que se refiere que el señor conocido con el alias de Jhon Mosquera y siendo identificado como Medardo Mosquera Cuesta se refiere en denuncia del señor Daniel Fierro Arias que realizó actos sexuales en su menor hija […]”, lo que a todas luces se torna en un actuar equivocado, ya que no puede considerarse que un acto de comunicación -como la denuncia-, en sí mismo o su contenido, suple la labor que le asiste al ente fiscal de ordenar y clasificar los hechos, para comunicar únicamente los que adquieran la calidad de jurídicamente relevantes; una posición distinta implica exigir a los investigadores y víctimas un conocimiento técnico que no tienen, el cual si es exigible del ente persecutor.
Ahora bien, respecto a la variación del núcleo fáctico en imputación contrario sensu a lo esbozado en la acusación, se tiene que en la imputación no se mencionó ningún aspecto temporal, no se indicó con claridad el elemento espacial, no se hizo alusión a la edad de la menor EAV y se incluyeron 2 eventos de abuso sexual: el relacionado con el acceso carnal y otro con actos sexuales, se itera, sin denotar en qué consistieron estos últimos.
No obstante, en la audiencia de formulación de acusación, se expresó: “Fundamento de la acusación desde el punto de vista fáctico y jurídico, es el siguiente: Origina la investigación denuncia del señor Daniel Fierro Arias, quien señala como fecha de comisión de los hechos el 23 de agosto del año 2015, hora aproximada 15:00 horas, lugar San José del Guaviare, vereda Agua Bonita, finca Las Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 19 Palmas, señala el denunciante que su hija E.A.A. de 12 años de edad ha sido víctima de actos sexuales por parte de un señor conocido con el nombre de Jhon Mosquera, quien tiene aproximadamente 48 a 50 años de edad, que este señor el día 23 de agosto de 2015 en horas de la tarde cuando la menor se encontraba en la casa donde viven en la vereda Agua Bonita en la finca Las Palmas con la hermana D.D. de 5 años refiriéndose a Jhon Mosquera con el pretexto de pedir una toalla para secar la moto, se acercó y pidió ese elemento a la niña y esta se dirige a la cocina y el señor se va atrás en actitud de seguimiento dentro de la casa, diciéndole a su vez que fueran a la cochera que queda ahí enseguida para hablar cosas de ellos, comenzó a cogerla de la cintura y manosearla y que no es la primera vez que este señor hace este tipo de abusos a la misma niña, que anteriormente en razón a la familiaridad y confianza existente, la menor acudía mucho a la casa de su tía que es la esposa de Jhon Mosquera y que allí la infante fue objeto de tocamientos a nivel sexual según refiere el denunciante.”25.
En consecuencia, se advierte la variación evidente y fundamental del núcleo fáctico, lo que da cuenta que al procesado Medardo Mosquera se le siguió un juicio por hechos que no constaron en la imputación, violentándose así el principio de congruencia. Al respecto, la Corte Suprema en determinación SP-835 de 2024: “Como se sostiene en el fallo atacado, la exigencia puntual se reclama necesaria desde la formulación de imputación, momento que, además, marca un hito fundamental para el decurso subsecuente, pues, los hechos jurídicamente relevantes allí consignados se alzan como referente necesario hasta el fallo, de manera que lo central de los mismos ha de permanecer inmodificable.
Si ocurre, así, que los hechos jurídicamente relevantes no cubren mínimos de claridad, precisión y suficiencia, la afectación remite de forma directa al debido proceso y el derecho de defensa, en cuyo caso, cabe reiterar lo ampliamente relacionado por la Corte, la solución necesariamente se dirige a recomponer el trámite viciado, de manera que se obliga decretar la nulidad del acto o diligencia en la cual no se cumplió con esos presupuestos centrales, simplemente, porque no cubrió sus mínimos procesales y, desde luego, no puede constituir legítimo antecedente de los posteriores.
A su vez, la afectación al principio de congruencia opera dentro de 25 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 3 Acusación, Archivo 3.1, minuto 5:14, Expediente Digital. Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 20 un plano diferente, que se enmarca dentro de aspectos propios de consonancia atinentes al respeto de ese núcleo central plasmado en el acto precedente, de manera que, como también se viene diciendo desde tiempo atrás, los hechos jurídicamente relevantes presentados desde la audiencia de formulación de imputación deben continuar invariables, en ese nódulo basilar, hasta la emisión del fallo.
De ello surge que, si la acusación modifica sustancialmente los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación, desde ese momento se ha materializado un quiebre sustancial en el debido proceso y el derecho de defensa, que obliga de insustituible invalidación, pues, todo lo adelantado a continuación parte de un soporte espurio”.
(Subrayado y negrilla fuera del texto). En consecuencia con lo dictaminado por el máximo órgano de cierre en materia ordinaria, es indispensable para garantizar un debido proceso que se anule toda la actuación desde la formulación de imputación para que el procesado tenga claridad meridiana sobre cuáles serán los hechos jurídicamente relevantes de los que habrá de defenderse, ya que se pasó de una inadecuada imputación a una acusación que se refería a una menor de 12 años, que situaba los hechos el 23 de agosto del año 2015 y atribuía una conducta de: “cogerla de la cintura y manosearla”, diametralmente contraria a las descritas en la imputación que fueron: “meterle el dedo en la vagina y realizar actos”, por lo que no es posible para esta magistratura que se sustente una condena a un ciudadano por hechos novedosos que fueron conocidos sólo en el juicio.
Así, en lo atinente al interés para decretar la nulidad, la Sala refiere que la misma debe ser declarada de manera oficiosa, ya que el numeral segundo del canon 138 del C.P.P. impone a la Judicatura velar por el respeto de las garantías de las partes e intervinientes, sin que en este caso, por tratarse de derechos fundamentales en doble vía, sea susceptible su renuncia. Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 21 En relación a la irregularidad sustancial, se tiene que la misma se representó no solo en la indebida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, por incompletos e inanes, lo que impidió desde su primera comunicación, que el acusado pudiere conocer de manera concreta cuáles son los hechos por los que se le llamó a juicio, imposibilitando la conformación de una eficaz estrategia defensiva; sino que a su vez en la formulación de acusación al alterarse sustancialmente las circunstancias fácticas relevantes consignados en la imputación se desconoció el principio de congruencia. Lo anterior, a todas luces lesionó el derecho de defensa del acusado al imposibilitársele la confección de una estrategia defensiva, ya que los hechos no le fueron comunicados en debida forma, específicamente en lo que tiene que ver con la conducta que se le reprochó, la edad de la víctima, el lugar de ocurrencia y luego modificarle sustancialmente la conducta reprochada, lo que implicó asimismo el desconocimiento del debido proceso.
Respecto a la fase en que la irregularidad se produjo, se observa que la indebida estructuración fue desde la formulación de imputación, en la cual se presentaron los reparos expuestos anteriormente; circunstancia que se agravó en la formulación de acusación como se ha expuesto en precedencia. En relación a los principios de las nulidades, i) supera la taxatividad, por cuanto el derecho a la defensa y el debido proceso se encuentran contenidos en el canon 457 del C.P.P.; ii) supera los principios de protección y Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 22 convalidación, ya que no son garantías subsanables o renunciables, imponiendo que la Judicatura invalide de manera oficiosa; iii) supera la trascendencia, en atención a que no solo desconoció el deber que impone a la Fiscalía y al Juez de respetar los derechos de las partes, sino que se materializó en la imposibilidad defenderse y de no verse sorprendido en sede de juicio oral en debida forma; iv) supera la instrumentalidad de las formas, en el entendido que no solo se impidió la correcta construcción de una defensa activa, sino que derivado de ello, la Judicatura no estaba habilitada para emitir un pronunciamiento sobre un hecho no imputado que fue sustancialmente modificado en la acusación; finalmente, v) no existe otro remedio para subsanar la irregularidad sustancial, ya que ni siquiera era viable de continuar el trámite con tales falencias en los hechos y no existe recurso en esta instancia que para corregir tal yerro.
Todo ello, en consonancia con la postura de la Corte Suprema de Justicia respecto a este tópico. Finalmente, comoquiera que la actuación irregular de presentó desde el momento en que el Juez de Control de Garantías avaló la formulación de imputación, la Sala estima que debe reponerse la actuación desde tal momento, para que se corrijan los yerros propuestos.
En consecuencia, al no existir otro remedio procesal para corregir las ostensibles irregularidades referidas que permea el derecho al debido proceso y defensa, la Sala observa necesario invalidar la totalidad de la actuación desde la formulación de imputación que se llevó a cabo el 16 de diciembre de 2015 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare -hoy Juzgado Primero Penal Municipal con funciones mixtas-, para lo cual, como Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 23 consecuencia, se tendrá como inexistente la imputación de cargos, al haber sido aprobada sin el lleno de los requisitos para tal fin; en consecuencia, las diligencias deberán devolverse a la Fiscalía, para que tenga en cuenta lo aquí expuesto al momento de resolver las resultas de la etapa de indagación, en la que queda el proceso por razón de la nulidad.
De igual forma, ante tales yerros y el inminente paso del tiempo que ha transcurrido se hace necesario conminar a los actores procesales para que en lo sucesivo presten total atención en la forma en que desarrollan e intervienen en las diligencias con el fin de que su actuar siempre se compagine con el respeto por el debido proceso y el derecho de defensa.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 16 de diciembre de 2015, ante el ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare -hoy Juzgado Primero Penal Municipal con funciones mixtas- en la cual se vinculó formalmente al procesado MEDARDO MOSQUERA CUESTA, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con actos sexuales con menor de 14 años.
SEGUNDO: CONMINAR a los actores procesales para que en lo sucesivo presten total atención en la forma en que Radicado No. 95001600064320150038001 (2023 00073) 24 desarrollan e intervienen en las diligencias con el fin de que su actuar siempre se compagine con el respeto por el debido proceso y el derecho de defensa.
TERCERO: Contra la presente decisión no proceden recursos ordinarios. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 52a4209ece5f3254301ec9d15c34b3e54b5773314f97621495695d8c408f22dc Documento generado en 21/11/2024 08:21:44 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica