94001600064420190000201 · Tribunal de San José del Guaviare

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 94001600064420190000201 Procesado: Jorge Ibagón Salamanca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Modificar Tipo de decisión: Sentencia ordinaria.

Procedimiento: Ley 906 de 2004. Aprobado por Acta n.° 078 de 2024 San José del Guaviare, treinta y uno (31) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR DECIDIR Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica en contra de la sentencia condenatoria proferida el 3 de diciembre de 2020, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual condenó a Jorge Ibagón Salamanca como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. 2 II.

ANTECEDENTES. 2.1 Fácticos. De acuerdo con lo indicado en el pliego de cargos, los hechos se circunscriben al día 4 de enero de 2019 cuando a eso de las 15:30 horas el ciudadano Carlos Andrés Castillo Uribe sale en busca de su hija A.A.C.O. y al llegar a la residencia del acusado Jorge Ibagón Salamanca ubicada en la invasión Jardín de Inírida, Guainía, lo observa sosteniendo a la menor en sus piernas y ésta con la ropa interior abajo y el imputado realizando un acceso carnal con su miembro viril por vía vaginal a la menor.

El ciudadano Castillo Uribe agrede a Ibagón Salamanca y este le ofrece 2 millones de pesos para que no lo denunciara. Al día siguiente, Carlos Andrés Castillo acude a denunciar los hechos y la menor es valorada en el antiguo Hospital Manuel Elkin Patarroyo por el médico legista quien encuentra perforación reciente en el himen de la niña. 2.2 Procesales.

El 12 de enero de 2019, ante el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Inírida, la Fiscalía General de la Nación le imputó a Jorge Ibagón Salamanca el cargo como presunto autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, el que no fue aceptado. 3 Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión1.

El 12 de abril de 2019, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación, que por competencia le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, que el 10 de mayo siguiente realizó la audiencia de formulación de acusación2, en donde mantuvo el cargo formulado en la imputación. El 11 de julio de 2016 se efectuó la audiencia preparatoria3.

El juicio oral se desarrolló en varias sesiones de audiencia de los días 19 de mayo de 20204, cuando se escuchó el testimonio de Miguel Arcángel Matiz5, Carlos Andrés Castillo6, Alejandra del Valle Ortiz Menare7, Nelsy Montero Ortiz8 y Jhon Fredy Castillo9. El 18 de junio de 202010, se escuchó a Yajaira Sasmira Ortiz11, Ana María Parra Parada12, María Yasury Gil Osorio13, John Alexander Villamizar Corral14, Édgar Javier Bello Cordero15. 1 Acta de Audiencia Combo 2Acta Formulacion de Acusacion 3 Acta de Aud.

Preparatoria 4 2019-00002.JORGE IBAGON SALAMANCA. Juicio Oral. 19-05-2020.MP3 5 Ídem. Récord 00:14:30 a 00:50:00. 6 Ídem. Récord 00:51:29 a 01:50:00. 7 Ídem. Récord 01:51:18 a 02:13:00. 8 Ídem. Récord 02:14:44 a 02:28:00. 9 Ídem. Récord 02:29:10 en adelante. 10 2019-00002.JORGE IBAGON SALAMANCA. Juicio Oral. 18-06-2020 PARTE 1.wmv 11 Ídem.

Récord 00:18:09 a 01:04:00. 12 Ídem. Récord 01:05:30 a 02:13:00. 13 Ídem. Récord 02:15:12 en adelante. 14 2019-00002.JORGE IBAGON SALAMANCA. Juicio Oral. 18-06-2020 PARTE 2.wmv Récord 00:07:23 a 01:03:00. 15 Ídem. Récord 01:03:29 en adelante. 4 El día 15 de junio de 202016 declararon, la menor LDMO17, el menor RSPLO18 y el médico legista Juan José Rojas Lema19.

El 20 de agosto de 202020, se practicaron los testimonios de Tatiana del Carmen Peralta Salas21, y como testigo común a Miguel Arcángel Matiz Ramírez22. El 15 de septiembre de 2020 se escuchó al acusado Jorge Ibagón Salamanca, quien renunció a su derecho a guardar silencio23. Los alegatos de conclusión y el sentido del fallo tuvieron ocurrencia en la sesión de audiencia del día 3 de noviembre de 2020 y la sentencia se emitió el 3 de diciembre de dicha anualidad, momento en el que la defensa interpuso el recurso de alzada, el que sustentó el día 11 de diciembre de 2020.

El recurso de alzada junto con el proceso se remitió para su resolución a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, correspondiéndole al Despacho 003 de esa Corporación por reparto del 25 de enero de 2021. No obstante, en atención a la creación del Despacho 05 de esa misma Sala Penal mediante Acuerdo PCSJA22-11975, en 16 2019-00002.JORGE IBAGON SALAMANCA.

Juicio Oral. 15-07-2020.wmv 17 Ídem. Récord 00:20:10 a 01:05:00. 18 Ídem. Récord 01:10:16 a 01:50:00. 19 Ídem. Récord 01:59:41 en adelante. 20 2019-00002.JORGE IBAGON SALAMANCA. Juicio Oral. 20-08-2020.wmv 21 Ídem. Récord 00:14:26 a 02:15:00. 22 Ídem. Récord 02:22:51 en adelante. 23 2019-00002.JORGE IBAGON SALAMANCA. Juicio Oral. 15-09-2020.wmv Récord. 00:13:10 a 00:45:00. 5 orden del 1° de septiembre de 2022 el Despacho 003 remitió la actuación al Despacho 005 para resolver la alzada24.

Por último, el 8 de marzo de 2023 el Despacho 005 del Tribunal en mención, ante la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare mediante Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, ordenó la remisión del expediente, por competencia territorial a esta Corporación. III. LA DECISIÓN APELADA25. Se emitió el 3 de diciembre de 2020 por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía. El juez a quo analizó la estructura dogmática de la conducta punible enrostrada para luego considerar probado, por vía de las estipulaciones, la edad de la víctima y la identidad del procesado.

Además, indicó que la contundencia de las pruebas aportadas por la Fiscalía General de la Nación permitían tener por demostrada su ocurrencia. Basó su afirmación en la existencia de dos pruebas, contundentes en sentir del juez de primer grado: la declaración el padre de la menor que fue testigo directo del criminal acontecimiento y los hallazgos en el cuerpo de la niña que corroboraron el ataque sexual del que fue víctima y frente a los cuales la defensa no hizo una labor suficiente de cuestionar a su credibilidad. 24 05.AutoMigranDES-005-DrVargas 25 Sentencia.pdf 6 Adujo que compartía las observaciones de la defensa frente a la indebida forma como la fiscalía delegada presentó los hechos jurídicamente relevantes, los que construyó a partir de hechos indicadores y que llevó a que se fijaran lo fáctico de manera indeterminada, abstracta e imprecisa, lo que vulneraba el derecho de defensa.

Sin embargo, al considerar que: i) había suficiente prueba de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado y ii) no hubo una solicitud de la defensa para la corrección de este yerro de garantía, estimó que era viable soslayarlo y, con base en el principio de residualidad de las nulidades, emitir el fallo de condena deprecado por la fiscalía. Luego, de forma paradójica y contradictoria, afirmó que los hechos denunciados se verificaron con los hechos indicadores.

Afirmó que el ente acusador no probó la existencia de la causal 7ª de agravación del artículo 211 del Código Penal, amén de una vulneración al principio del non bis in idem dado que la edad de la víctima constituía, per se, el elemento que daba razón de ser a la agravante y al tipo penal: la edad de la menor. Sí consideró demostrada la causal 2ª en atención a la cercana relación que existía entre víctima y victimario.

Trajo, entonces, a colación lo narrado por el ciudadano Carlos Andrés Castillo Uribe, padre de la menor y quien observó al acusado realizando la actividad sexual sobre la menor. Le dio plena credibilidad por considerar que narró su ofuscación con lo que había visto y procedió a denunciar los hechos y que, si bien 7 fue hasta el otro día, el testigo lo explicó por la necesidad de hallar consejo y porque tuvo que contárselo a su mamá y a la madre de la niña. En eso difirió de lo alegado por la defensa, pues que el denunciante haya actuado así no le restaba credibilidad a su dicho en la medida que no todas las personas actúan de la misma manera.

A lo anterior sumó las conclusiones del médico legista Juan José Rojas Lema, quien indicó que la niña presentaba un desgarro reciente en el himen a las 12 horas, compatible con el tipo de agresión que se indicó. Por demás, precisó que lo dicho por el padre de la niña se encontraba respaldado en otras pruebas como lo indicado por el investigador John Alexander Villamizar Torrado que demostró que la casa del agresor y la de la niña eran cercanas y las características de la vivienda eran como las indicó el padre de la niña. La madre de la menor, Alejandra del Valle Ortiz Menare y su compañero Miguel Arcángel Matiz Ramírez, conocieron de lo ocurrido por boca del denunciante.

Frente a ello no le dio valor de demérito probatorio al aparente altercado que existió entre denunciante y denunciado por los señalamientos que hiciese Miguel Arcángel Matiz que resultaron ambiguos y no probaban un elemento que llevase al denunciante a mentir frente a los hechos. Alejandra del Valle Ortiz vio cómo, al otro día, su hija llorando afectada, lo que podía corroborar el estado de ánimo a 8 partir del suceso y de ahí en adelante la niña jamás quiso volver a donde el acusado.

Estimó que por boca de algunos testigos menores de edad se estableció que el acusado realizó sobre ellos agresiones sexuales, para lo cual ordenó el envío de copias compulsadas para la investigación de estos acontecimientos. En conclusión, el juez tuvo por demostrada la existencia del acceso carnal abusivo agravado, lo que afectó el bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor, además estableció que el procesado actuó por fuera de cualquier causal de justificación o inculpabilidad, lo que satisfizo los requisitos para emitir condena en su contra.

Fijó la pena dentro del primer cuarto de movilidad -216 a 252 meses de prisión- y al estimar los criterios indicados en la norma 61 del Código Penal, fijó la pena en 252 meses de prisión y por el mismo lapso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por expresa prohibición legal, no reconoció la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. 9 IV.

EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. La defensa técnica.26 En un sencillo y confuso memorial, la defensa técnica deprecó la revocatoria de la condena y la absolución de su prohijado. El primer punto de censura lo fincó en las contradicciones del principal testigo de cargo cuando i) en el interrogatorio afirmó que vio al acusado sentado con la niña sobre sus piernas y en el contrainterrogatorio dijo que el acusado estaba de pie y la niña sentada y ii) cuando, según la versión de John Freddy Castillo, hermano del denunciante, se afirmó que se había sorprendido al acusado en la cama.

Luego hizo algunas consideraciones sobre la credibilidad de los menores de edad en los delitos sexuales y concluyó que no se 26 Traslado y el interpuesto Recurso (1).pdf 10 le debía dar credibilidad a lo dicho por la menor en la entrevista rendida ante el ICBF. Concluyó, entonces, al indicar que lo denunciado es mentiroso y una rencilla por no haber recibido el dinero pedido en préstamo.

No hubo pronunciamiento de no recurrentes. V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la representación de la víctima y por la Fiscalía General de la Nación en contra de una sentencia emitida por el extinto Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal27.

Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en los recursos y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación. 27 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 11 5.2.

Problemas jurídicos. Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde a la Sala abordar dos problemas jurídicos, así: 1. Establecer si fue acertada la conclusión del a quo al afirmar que se presentó vulneración de las garantías fundamentales del procesado por ausencia de claridad de los hechos jurídicamente relevantes y, de ser así, cuál era la consecuencia jurídica de tal situación. 2.

De darse respuesta negativa al problema jurídico anterior, corresponde establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado. Para tal fin, se analizará lo relacionado con i) el derecho de defensa y los hechos jurídicamente relevantes como garantías fundamentales; ii) lo probado en el proceso. 5.3.

Del derecho de defensa y los hechos jurídicamente relevantes como garantías fundamentales. El debido proceso, es un derecho y una garantía constitucional establecido en el artículo 29 Superior que se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, en especial en las sancionatorias y con mayor énfasis en los 12 juicios penales en los que la acción punitiva del Estado hace que cobre mayor vigor.

Para ello, la ciudadanía sólo puede juzgarse conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Dichas formas contienen, sin duda, un plexo de garantías que pretenden equiparar las cargas en la siempre desigual relación entre el individuo y el Estado.

Así, el derecho de defensa se constituye en un elemento esencial del debido proceso que permitirá ejercer una posición de igualdad dentro de la relación dialéctica que supone el proceso penal. La defensa como garantía fundamental, pilar basilar del proceso penal, se desarrolla en múltiples normas: el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, el 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el precepto 8° en sus literales h), i) y j) del Código de Procedimiento Penal, que permite que la persona vinculada a un proceso sepa de los cargos imputados, que estos le sean transmitidos de forma clara, comprensible, dándole a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se fundamenta, para poder disponer de los medios y el tiempo razonable para preparar su defensa y, a partir de ello, presentar las pruebas que lo favorecen u oponerse a las que no. Por tanto, el proceso penal es dialógico porque permite la comunicación entre las partes.

Así, a la Fiscalía General de la Nación se le encomendó la misión de adelantar el ejercicio de la 13 acción penal por medio de la investigación de los hechos que revisten las características de un delito (artículo 250 Superior) y cuando establece la probable participación de un sujeto, ha de vincularlo al proceso penal y, si los medios de conocimiento se lo permiten, acusarlo y llevarlo a juicio.

Entonces, en el acto de imputación la fiscalía se encuentra en el deber de hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, como lo demanda el numeral 2° del artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, porque ello es garantía para el acusado de conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan, como lo indica el literal h) del artículo 8 ejusdem.

Los hechos jurídicamente relevantes dependen de su correspondencia con el tipo penal y su observancia tiene incidencia en las garantías debidas a la ciudadanía, en tanto que si no se es claro en formular el cargo se impide el ejercicio del derecho de defensa. Al respecto indicó la Corte Suprema de Justicia en SP2021- 2022. «La Corte de manera reiterada ha establecido que, si en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el fiscal no define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué hechos se le vincula o está siendo investigado, se vulnera de manera flagrante el debido proceso - 14 congruencia y defensa-, por lo cual, el único remedio posible es la nulidad de la actuación (CSJ SP741-2021, Rad. 54658).

También se ha dicho que para una correcta construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; (ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación -entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599;

CSJSP, 08 marzo 2017, Rad. 44599, CSJ SP1271-2018, Rad. 51408; CSJ SP072-2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad. 49386, entre otras).» Tan alta es la afectación al debido proceso que la Corte de cierre de la jurisdicción ordinaria considera que la sanción es la más drástica posible: la nulidad, en los términos del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal por violación al debido proceso en su componente del derecho de defensa, como lo recuerda la Corte en SP1677-2024 al indicar: «3.1 De manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha establecido que si en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el fiscal no define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué sucesos se le vincula o está siendo investigado, se vulnera de manera 15 flagrante el debido proceso y el derecho de defensa, por lo cual, el único remedio posible es la nulidad de la actuación (ver CSJ SP741- 2021 y CSJ SP1742-2022, entre otras).» Al descender al estudio del caso concreto se tiene que, si bien no fue objeto de censura como tal, la vinculación del tema con el respeto al derecho de defensa obliga a su análisis.

Lo anterior porque si bien resultó correcta la decisión del juez de no acceder a anular el proceso, el sustento presentado no fue correcto: reconoció una vulneración flagrante al derecho a la defensa en el acto de imputación y fijación de los hechos jurídicamente relevantes, que soslayó con i) lo probado en el proceso y ii) la falta de solicitud de nulidad en el momento procesal adecuado.

Estimó el a quo que la probada violación del derecho de defensa se subsanaba al aplicar uno de los principios que regulan las nulidades, el de residualidad, porque consideró que, al existir otras vías como remedio procesal, la anulación de lo actuado devenía innecesaria, pues en su criterio, el hecho de que al final en el juicio se hubiera probado un episodio de abuso sexual subsanaba los yerros precedentes.

Considera la Sala que el argumento del juez carece de sustento y se constituye en un paradigma de instrumentalización del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, en otras palabras, de afectación de la Dignidad Humana del acusado. 16 Si el a quo habla de la residualidad es porque considera que la mayor sanción procesal, la nulidad, no ha de decretarse porque existe un remedio alternativo y principal, que hace innecesario el castigo del proceso.

Para el funcionario de primer grado, ese remedio era la sentencia condenatoria amén de haberse probado la conducta criminal enrostrada. Lo que, entonces, afirma el juez de primer grado es que se prefiere la condena a la orden de enmendar y encausar el proceso por las vías del respeto al debido proceso y al derecho de defensa. En sentir del juez lo importante sería la consecución, a ultranza, de una condena.

El Tribunal cree que ello no es así porque ni lo probado en el proceso, ni la falta de solicitud de nulidad en la audiencia de formulación de acusación, menguaban o anulaban la inexistente afectación reconocida por el juez de instancia en su providencia. Como se indicó en líneas precedentes, la fijación adecuada de los hechos jurídicamente relevantes tiene como principal finalidad que la persona vinculada al proceso penal sepa, desde el inicio, de qué ha de defenderse, cuáles son los hechos abstractos que tienen adecuación en una determinada norma penal o normas penales, para así -de la mano con la defensa letrada- establecer una estrategia defensiva.

No se puede concluir, como con desacierto lo hizo el a quo, que la confusa imputación y acusación terminó por probarse en el juicio. Aceptar que el impreciso cargo de abuso sexual se probó en el juicio, resulta un contrasentido, porque si no fue claro el 17 cargo, ¿cómo se afirma que se demostró? ¿Se probó algo que no era diáfano? Si el juez halló errores en la forma como se presentó el cargo por parte de la Fiscalía General de la Nación, debió anular el proceso, porque -de acuerdo con sus conclusiones- durante todo el desarrollo de la actuación el acusado no tuvo claridad de aquello de lo que debía defenderse.

Si para el funcionario judicial resultaba confusa, de difícil comprensión la imputación efectuada, idéntica conclusión debía darse frente al acusado, una persona no formada en temas jurídicos. Afirmar por parte del a quo que al final se demostró un abuso sexual, implicaba que el juez considerara que la fiscalía llamó al acusado a responder en juicio criminal por unos hechos específicos, claros, diferenciables unos de otros y con relevancia jurídico-penal.

Pero, el funcionario afirmó todo lo contrario, que no fue claro el cargo, de donde se insiste en la pregunta de ¿qué se probó, entonces, en el proceso? ¿lo impreciso y lo farragoso? El juicio penal es un ejercicio de reconstrucción del pasado. En este se ha de probar lo que es objeto de acusación y de previa imputación. Es una relación de dependencia pasado- futuro; el primero (pasado) se relaciona con un fenómeno con relevancia en el mundo jurídico y el segundo (futuro) con su demostración. 18 El juez de instancia invirtió esa relación lógica, pues supuso que como en el futuro se probó el fenómeno, este correspondía al que se había imputado, el que había considerado ambiguo e inexacto.

Dicha razón es insuficiente para no haber decretado la nulidad que halló demostrada, pero que, como se verá más adelante, no existió. Por otra parte, aun cuando la defensa no haya solicitado la nulidad en la audiencia de formulación de acusación, esto no es óbice para que no la pueda deprecar en otro momento procesal, máxime cuando fueron diferentes defensoras las que asistieron al acusado en la acusación y en el juicio oral.

Por demás, fue el mismo funcionario judicial el que presidió estas audiencias y estaba en el deber de hacer un control de eficacia de lo acaecido en el proceso penal. En AP1086-2023, la Corte de cierre en materia penal, analizó el tema del control material de la imputación y la acusación por parte del juez que, por resultar de la mayor importancia, transcribirá la Sala in extenso. «Al efecto, es necesario precisar que la solicitud de nulidades a que atiende el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, cuando delimita el trámite de la audiencia de formulación de acusación, remite a aquellas ocurridas con antelación a esta diligencia e, incluso, de la presentación del escrito de acusación. En el sistema antecedente consecuente que diseña el proceso penal en Colombia, es claro que el proceso formalizado, en toda su extensión 19 ordinaria, reclama como hitos necesarios e inescapables, la audiencia de formulación de imputación, la de formulación de acusación, la preparatoria y el juicio oral, para desembocar en el fallo, que puede o no impugnarse.

De esta manera, la audiencia de formulación de imputación no representa apenas un acto de parte, o comunicacional de la fiscalía, sino que marca el inicio indispensable e insoslayable del trámite penal formalizado, de lo cual se sigue que cualquier irregularidad sustancial ocurrida en tránsito de ella, no solo puede afectar garantías de las partes, sino la estructura misma del trámite.

Por ello, el inicio del artículo 339 en cita, desde un comienzo obliga examinar el tópico de nulidades, que necesariamente remite, se reitera, a las irregularidades sustanciales de la audiencia de formulación de imputación, entre ellas, desde luego, las omisiones, confusiones o equívocos que le hayan impedido conocer a la defensa y al imputado, cuáles son los hechos jurídicamente relevantes que se atribuyen a este último.

Si se verifica que, en efecto, los hechos jurídicamente relevantes no fueron adecuadamente construidos, en tanto, impiden conocer a cabalidad las conductas endilgadas y su necesaria delimitación en un tipo penal específico, se obliga disponer la nulidad de lo actuado en la diligencia de formulación de acusación, en tanto, se ha afectado profundamente, no solo el derecho de defensa, sino el debido proceso.

No es cierto, como parece entenderlo la Sala Especializada, que esa falencia fundamental pueda ser suplida o corregida con el escrito de acusación o la consecuente formulación de ésta, pues el daño ya está causado -en lo procesal, porque el antecedente necesario de la acusación no fue debidamente cubierto y, en lo sustancial, en atención a que la defensa pudo ver reducida su capacidad investigativa y de acopio de elementos, a partir de una inadecuada o defectuosa delimitación de hechos y tipos penales-, obligando, entonces, a retrotraer el trámite, para que se subsane. 20 Además, no corresponde a una adecuada evaluación del tema procesal, ubicar en el mismo plano formal, la audiencia de formulación de imputación y el escrito de acusación, como quiera que este último ya no hace parte del primer acto, sino que con su formulación -de la acusación- conforman un acto complejo, como en efecto lo ha entendido esta Corte: la acusación en tanto acto complejo sólo puede entenderse cumplido con el escrito presentado por la Fiscalía y la consecuente realización de la audiencia en que aquella se formula, siendo posible en el curso de ésta perfeccionar el primero, de modo que la acusación en toda su extensión y efectos no corresponde apenas al contenido del escrito, sino a éste más las aclaraciones, adiciones o correcciones operadas en la subsiguiente audiencia. En ese orden, para efectos procesales y sustanciales el desarrollo del juicio lo marca la acusación corregida, aclarada, modificada o ratificada en la audiencia de formulación de la misma.

(CSJ AP3105-2020, rad. 57090, AP1620-2018, rad. 49668, entre otras.) Esa connotación de acto complejo es la que permite, destaca la Sala, que después, en curso de la diligencia, las partes puedan pedir a la Fiscalía que se corrija, aclare o complemente lo reseñado en el escrito -incluso, el juez puede hacerlo de oficio, en estricto control formal de los mínimos exigidos por la ley-, circunstancia que por sí sola, informa de la impropiedad de utilizar la solicitud de nulidad, para corregir cualquier defecto propio de ese documento.

De esta manera, para concluir el tópico, la nulidad contemplada como primera solicitud pasible de presentar por las partes en la audiencia de formulación de acusación, corresponde únicamente a las irregularidades ocurridas en la diligencia de formulación de imputación; y, si se encuentran irregularidades, omisiones, contradicciones o confusión en el escrito de acusación, así se trate de los hechos jurídicamente relevantes consignados allí, lo propio es acudir al posterior trámite de aclaración, corrección o adición. 21 En el estatuto adversarial, el rol del juez se ofrece fundamental, pues, se alza como garante de la imparcialidad e igualdad material – artículo 13 constitucional-, situación que conduce, con los límites legales, a impedir que la Fiscalía abuse de sus facultades, más allá de las establecidas constitucionalmente –art- 250-, dado que, como lo ha indicado la Sala: Se busca impedir el ejercicio arbitrario de la acción penal.

Su actividad debe ser ejercida bajo el concepto de discrecionalidad reglada, pues el ordenamiento jurídico establece expresamente los requisitos para formular imputación y acusación, al igual que la forma como deben cumplir con esa labor –C.S.J. SP, 11 dic.2018, rad 52322-. No significa entonces que los jueces, tanto de garantías como de conocimiento, asuman el rol de parte en el litigio o que le impongan al ente acusador su particular visión de los hechos y denominación jurídica, sino que debe verificar, dentro de su control formal, que el acto de comunicación cumpla con el requisito de validez, dentro de los presupuestos que gobiernan la estructura del proceso, como lo ha entendido esta Corte: A este respecto, la Corte no puede dejar de llamar la atención acerca de la necesidad de intervención del juez en este tipo de temas, pues, si se ha advertido que la esencia de las audiencias de formulación de imputación y acusación, reclama de adecuada y suficiente definición de los hechos jurídicamente relevantes, al punto que de no hacerse ello genera afectación profunda de la estructura del proceso y consecuente nulidad, la labor del funcionario judicial no puede erigirse pasiva, al amparo de una mal entendida imparcialidad.

En efecto, si se entiende que el juez se alza como fiel de la balanza que garantiza derechos y posibilita la adecuada tramitación del proceso, no puede él permanecer impávido cuando advierte que la diligencia no cumple su cometido central, independientemente del tipo de acción u 22 omisión que conduce a ello -C.S.J., SP 4792, 7 de nov. 2018, rad 52507-.

En esa línea, cuando las partes o intervinientes advierten ambigüedad o deficiencia en los hechos jurídicamente relevantes consignados en la formulación de imputación, las que, de paso, vulneran garantías del imputado, debe el juez pronunciarse sin esperar el traslado a las observaciones sobre el escrito de acusación, dado que ese aspecto tiene directa relación con la falta de requisitos del artículo 337 de la Ley 906 de 2004.» Negrillas no originales.

Entonces, si se acepta que el juez advirtió irregularidades en la forma de presentación de los hechos jurídicamente relevantes, resulta evidente el indebido control de eficacia por su parte al momento de soslayar su deber de anular, basándose en idénticas razones, es decir, en las fallas de la defensa que no deprecó la nulidad. No obstante, la Sala revisó el cargo formulado tanto en la audiencia de formulación de imputación28 como en el escrito de acusación y encontró, que si bien la Fiscalía -de manera desafortunada- mezcló hechos jurídicamente relevantes con elementos materiales probatorios, en el fondo, se puso de presente al acusado el único evento de abuso sexual que, según el cargo, realizó sobre la humanidad de A.A.C.O, en un tiempo y espacio específico y determinado. 28 03GrabacionAudienciaGarantiasParte2.mp3 Récord 00:05:40 a 00:25:40.

Frente a los evidentes yerros en que incurrió el fiscal al momento de hacer la imputación, el señor Juez 2° Promiscuo Municipal de Inírida, acertó al requerirlo para fijar de forma concreta y específica la imputación fáctica que, en principio, no había sido enunciada por el delegado del Ente Acusador, lo que procedió a realizar. A petición de la defensa y de la representante de víctima, el fiscal delegado precisó el lugar de ocurrencia de los hechos, la hora y el día. 23 Por esa razón, no se comparte el análisis del a quo que tilda de violatorio del derecho de defensa el acto de imputación y, por ende, no se declarará la nulidad de lo actuado.

Frente la correcta delimitación de los hechos jurídicamente relevantes indica la Corte Suprema de Justicia29 que es imprescindible que: «(i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica;

(ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599;

CSJSP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599, CSJ SP1271-2018, Rad. 51408; CSJ SP072- 2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad. 49386, entre otras) Sobre este último punto, la Corte ha señalado que la mezcla de los contenidos probatorios con los hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación, no solo conspira contra la claridad y brevedad de que trata el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, sino en disfavor de la eficacia y prontitud de la administración de justicia. Además, podría afectar el principio de congruencia, el derecho de defensa del procesado e incidir en la delimitación del tema probatorio, dando lugar a que el juez acceda prematuramente a dicha información sin que se agote el debido proceso probatorio. 29 SP741-2021. 24 Ahora bien, como en la construcción de los hechos jurídicamente relevantes, se arraigó la mala práctica de comunicar los cargos a través de la relación del contenido de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía durante la fase de indagación, confundiendo los hechos jurídicamente relevantes, los indicadores y los medios de prueba, la Corte de manera reciente señaló que en cada caso debe evaluarse si, a pesar de ello, el imputado tuvo la posibilidad de conocer el componente fáctico y jurídico de los cargos enrostrados (CSJ SP2042-2019, Rad. 51007): Así se expresó la Corte: «Si se mezclan medios de prueba, hechos indicadores y hechos jurídicamente relevantes, suele suceder que (i) se extienda injustificadamente la duración de las audiencias, con el grave impacto que ello genera para la recta y eficaz administración de justicia;

(ii) entremezclar estos aspectos suele conspirar contra la claridad de los cargos incluidos en la imputación, lo que no solo afecta las posibilidades de defensa, sino, además, el estudio de la medida de aseguramiento y la terminación anticipada de la actuación en el evento de que el imputado se allane a los cargos o decida celebrar un acuerdo con la Fiscalía; y (iii) aunado a la extensión injustificada de las audiencias, es común que, bajo esas condiciones, no se incluyan en los cargos todos los referentes fácticos de las normas penales seleccionadas, lo que afecta todas las fases del proceso.

No debe olvidarse que el descubrimiento de las pruebas se inicia en la fase de acusación. Ahora bien, si la Fiscalía pretende hacer un descubrimiento anticipado, para facilitar el allanamiento a cargos o un acuerdo, debe buscar el momento adecuado para hacerlo, que, en todo caso, no será la audiencia de imputación, por las razones que se acaban de explicar. 25 Sin embargo, como a lo largo de los años en diversos escenarios judiciales se arraigó la mala práctica de comunicar los cargos a través de la relación del contenido de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía durante la fase de indagación, en cada caso debe evaluarse si, a pesar de ello, se cumplieron los objetivos de la diligencia, especialmente, si al imputado se le brindó información suficiente acerca del componente fáctico de los cargos y sobre la calificación jurídica del mismo, bajo el entendido de que esto último tiene un innegable carácter provisional en la audiencia de formulación de imputación, como se resaltará más adelante».

Negrillas no originales. Como se advierte, es una muy mala práctica la mezcla de hechos jurídicamente relevantes con elementos materiales probatorios, como ocurrió en este caso; sin embargo, dicho yerro no afectó las garantías debidas al acusado en la medida que este y su defensa tuvieron conocimiento en todo momento de cuál fue el único cargo que se le enrostró con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutó y le permitían desarrollar una efectiva tesis defensiva.

Al escuchar la audiencia de formulación de imputación, se pudo establecer cómo la Fiscalía 40 Seccional de Inírida, le puso de presente al imputado, a partir de la lectura de algunos elementos materiales probatorios, los hechos criminales que se circunscribieron al abuso sexual ocurrido en la casa de habitación del acusado el día 4 de enero de 2019 a eso de las 15:30 horas -como elementos de imputación fáctica- y dejó precisadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el acontecimiento se presentó. 26 A continuación, procedió a fijar las normas en las que dicho comportamiento se adecuaba, situación que completó la imputación jurídica.

De nada más y de nada menos debía defenderse Jorge Ibagón Salamanca que del acceso carnal que, según la imputación, realizó sobre la humanidad de la víctima el día y a la hora ya reseñadas. Ese cargo se repitió en el escrito y en la audiencia de acusación, de forma tal, que no existe posibilidad de afirmar que las garantías del procesado se le vulneraron.

No hubo imprecisión temporal, espacial o modal al momento de fijar los hechos jurídicamente relevantes, de donde era claro que el imputado -hoy acusado- tuvo la oportunidad de oponerse y de preparar la defensa como, en efecto ocurrió, al punto que el ejercicio defensivo apuntó a hacer ver como mendaz el dicho de incriminación, sin entrar a negar el lugar en que estuvo el acusado y las personas con quien estaba en dicha residencia, es decir, la menor víctima y su padre.

La defensa no se vulneró, pues el acusado tuvo la oportunidad de conocer los cargos precisos y de defenderse, por tanto, ninguna afectación a su derecho a la defensa se advierte, dándose así una respuesta negativa al primer problema jurídico formulado, razón por la cual se procederá con el análisis de los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales que permiten darle solución al segundo problema propuesto. 27 5.4.

Del caso concreto. Encuentra la sala que el ataque de la defensa se finca en el valor probatorio que el a quo le otorgó a algunos elementos de convicción. En esencia, la defensa afirma que no existía prueba para emitir la condena, pero para la sala ello no es así, porque lo argumentado por la recurrente desconoce el contenido de lo probado en el juicio oral, como se precisará a continuación. El primer punto de censura lo fincó en las contradicciones del principal testigo de cargo cuando i) en el interrogatorio afirmó que vio al acusado sentando con la niña sobre sus piernas y en el contrainterrogatorio dijo que el acusado estaba de pie y la niña sentada y ii) cuando, según la versión de John Freddy Castillo, hermano del denunciante, se afirmó que se había sorprendido al acusado en la cama.

El segundo punto lo abordó al traer a colación la solicitud de un préstamo de dinero que el denunciante le hizo al procesado para atentar contra la vida de «Miguel Armando Matiz Ramírez» y ante la negativa la respuesta del denunciante «está bien tío, no me la preste, yo puedo hacer que tampoco la disfrute, acuérdese que tiene un problema con esa carajita y con Ángela» El tercer punto lo sustentó frente al valor probatorio de lo dicho por la menor y su forma de análisis, según la jurisprudencia. 28 Frente al primero de los aspectos de censura, critica el recurrente la forma como el denunciante, Carlos Andrés Castillo Uribe, informó que vio al procesado en el momento de realizar sobre la niña el execrable acto, pues en su sentir incurrió en contradicción cuando indicó en un momento que lo vio sentado con la menor y luego que él estaba de pie.

La contradicción es inexistente. Al inicio del testimonio el declarante informó: 00:55:42 «Fiscalía: ¿una planta de qué? Testigo: una planta eléctrica en una planta de eléctrica entonces yo dentro por que la niña le decía abuelo entonces yo me fui para allá y la puerta estaba abierta entonces cuando yo entré y cuando yo miré el carro el señor tenía a mi hija en una silla de estas, una silla de estas así montada a la niña y le tenía los shores abajo con el pene restregándoselo en la parte de la niña entonces yo qué hice, le pegué un empujón y le dije ¿usted qué hace? ¿qué le pasa? y de una vez abrace a mi hija y yo quedé así yo nunca ha pensado, nunca pensé que él iba a hacer eso a mi hija porque la niña le dice abuelo y él la vio de chiquitica si me entiende para eso, entonces yo agarré mi hija y me fui para mi casa y quedé yo entonces con esa psicosis.» Luego indicó: «Fiscalía: En la sala, muy bien, dice usted entonces, entra y lo observa en la situación, Ahora si descríbanos exactamente ¿qué observó usted por favor? 01:00:10 Testigo: la niña estaba encima de una silla de estas que están acá, la niña con los shorecitos abajo y él parado con el pene pasándoselo por la vagina a la niña, entonces yo llegué y claro 29 cuando yo lo miré yo lo empujé y le dije ¿usted por qué le hace eso a la niña? Ay no que no sé qué me dijo y yo quedé callado, entonces no, que ella me dijo que hiciera eso que no sé qué y yo no, eso no es así, que bueno agarré mi hija y me fui para la casa.» Y en el contrainterrogatorio le manifestó a la defensa: Defensa: Escúchame, escúchame por favor solamente respóndame lo que yo le estoy preguntando no sé, no sé alargue en el texto por favor, otra preguntica ¿Cómo encuentra usted al señor Jorge y a su hija? ¿Están contra una pared de una cama en una silla? Testigo: En una silla. 01:36:05 Defensa: ¿En una silla en qué lugar de la casa se encontraba esa silla? Testigo: Ahí en la sala.

Defensa: En la sala perfecto, ¿cómo estaban vestidos el señor Jorge Ibagon y su hija? Testigo: mi hija tenía un shoresito cortito, rosado con una blusa moradita y el señor Jorge tenía la pantaloneta medio verdosa biche sin camisa. Defensa: ¿Y en ese momento cómo estaba? Testigo: parado, la niña estaba encima de una silla y él estaba parado, sobándole el pene en la vagina la niña 01:36:45 Como se advierte el testigo fue enfático en indicar i) que la niña se encontraba sobre la silla y ii) que el acusado estaba de pie con su miembro viril en conjunción carnal con los genitales de la menor.

Ninguna contradicción se halla en aquel relato. Es más, evidente resulta que por la estatura de una niña de tan solo 4 años, el acusado la subiese a una silla para lograr así su deleznable propósito de accederla carnalmente. 30 La crítica de la defensa cae, entonces, en el vacío y no se mengua la credibilidad de este testigo amén de la inexistente contradicción. También yerra la defensa cuando pretende restarle credibilidad al dicho del denunciante con la declaración de su hermano John Fredy Castillo Uribe.

El defensor indica que este testigo afirmó que su hermano le dijo que la niña estaba en una cama, situación que llamaba la atención, pues no era lógico que frente a tan terrible suceso, la versión no guardara coherencia. Lo que no advierte el defensor es que la falta de similitud entre uno y otro dicho no tiene por qué endilgársele al denunciante, dado que el dato de que los hechos ocurrieron en la cama fue traído a colación por un testigo no presencial de los hechos y que lo mencionó como un aspecto insular que no tiene la entidad suficiente para descartar la ocurrencia del delito y mucho menos la participación del acusado en él. John Fredy Castillo Uribe manifestó en el juicio: «02:29:55 Testigo: sí, o sea yo me entero, porque yo en el momento cuando mi hermano llegó a la o sea a la casa donde yo vivía antes con mi esposa, ella, él llega y se pone a hablar con ella y le comenta que sí, que había pasado esto, lo que había pasado, lo de la niña. Pero entonces porque él quería tomar… Fiscalía: ¿Qué le contó que había pasado con la niña? Testigo: Que el tío, porque le decía tío a ese señor, no, o sea no es tío, pero le decía tío a Jorge.

Fiscalía: ¿a cuál señor? Testigo: A Jorge, lo conozco como Jorge Fiscalía: Jorge que le decía tío. 31 Testigo: sí le decía tío, Entonces que el tío, que él había mirado que el tío que esto y lo otro sí, o sea después el primero habló con mi mujer, entonces le comentó, entonces que sí, que quería como, como joder a ese señor qué iba a hacer.

Entonces mi ex mujer fue que le dijo, no mejor, porque no lo demanda, usted cómo se va a meter en un problema que o sea él no quería demandar eso. Fiscalía: ¿quién era su mujer? Testigo: la que entro ahorita, Nelsy Montero Fiscalía: y una vez que le cuenta a la señora Nelsy Montero ¿A usted también le cuenta? Testigo: Sí, o sea, cuando yo llego, ya él le ha contado a ella, ya le contó, entonces llega y me dice no qué y yo qué pasó. ¿Cómo así? Entonces me dijo que sí, que él había llegado a la casa del tío y que había encontrado encima… que el tío don Jorge, que la tenía a ella así con los cuquitos abajo y que en la cama.

¿Entonces yo le dije, pero como sí cómo y por qué o qué? ¿y usted qué hizo o qué? Y me dijo yo no hice nada yo me llevé la niña ya y entonces dijo yo no sé qué hacer yo no sé qué. Voy a hacer un, o sea las palabras que utilizó fue me provoca hasta matar a ese man. Entonces ya mi mujer le había dicho no que cogiera y lo demandara, entonces yo también que para qué se iba a meter en problemas y pues vamos y lo demanda pues lo que veía es lo que tiene que hacer porque uno no sabe hoy en día o con la niña no sabe antes que haya pasado o de aquí para adelante.

Gracias a Dios usted llegó en buen momento y la niña pues no le hizo nada, pero el día más adelante puede pasar algo grave. Fiscalía: ¿el estado anímico de su hermano cómo era? Testigo: desesperado como bravo, como ido de la cabeza que no hallaba que hacer, entonces pues más que todo fue mi exesposa que habló y le, o sea, hablando, porque ella había hablado con ella antes.

Fiscalía: O sea, usted de los hechos exactamente no tiene mucho conocimiento, ¿solamente que le contó a su esposa y qué? Testigo: Sí ya, cuando ya llego ya cuando prácticamente le conto eso, lo que él nos, le contó a ella y ella me contó a mí y pues entonces nosotros le dijimos vaya y ponga la demanda y así.» 32 Si bien este testigo mencionó que había una cama, las restantes pruebas, en especial, la versión que de los hechos dio el mismo denunciante, descartan este mueble dentro de la escena del crimen.

Es más, la misma defensa, dentro del contrainterrogatorio de Carlos Andrés Castillo le pregunta: Defensa: Escúchame, escúchame por favor solamente respóndame lo que yo le estoy preguntando no sé, no sé alargue en el texto por favor, otra preguntica ¿Cómo encuentra usted al señor Jorge y a su hija? ¿Están contra una pared de una cama en una silla? Testigo: En una silla. 01:36:05 De igual manera, la defensa permitió saber que ninguna cama hubo en el lugar.

Esto le respondió su defendido en el juicio oral a una pregunta hecha por el defensor: «Defensa: ¿cuál niña? Testigo: Alexandra, me saludó me dijo abuelo (inaudible) tiene fruta, yo le dije que no sabía que había unas que estaban verdes y que estaba comiendo dulce y que le hacía daño, ella cogió una silla la puso contra la ventana grande el ventanal y se sentó allí, yo seguí en mi labor al frente de la puerta … que la ventana y póngale dos, tres minutos más tarde, entró el señor Carlos Andrés, dentró (sic) sin mediar palabras, sin decir absolutamente nada, dentró (sic) agarró la niña y salió (inaudible) y en la tarde, creo que como a las 5 y media él llego de nuevo hasta la cerca y me de ahí me llamó, yo estaba con mi señora cenando y él me llamó porque la mesita donde nosotros cenamos es cerca de la puerta, desde la cerca me llamó entonces yo fui y Carlos Andrés me dijo que si le iba a prestar la plata, entonces yo le dije que no y mi señora me dijo que por qué Carlos Andrés estaba de mal genio, entonces yo le contesté, le dije no pues es que Carlos 33 Andrés quiere que yo le preste una plata, entonces me pelee con ella porque ella no quería que, o sea ella se daba cuenta que yo le prestaba para muchas cosas (inaudible).» Se descarta entonces la presencia de la cama y dado que la defensa fue pasiva, lo mismo que la fiscalía al momento de establecer en el contrainterrogatorio de John Fredy Castillo o en el redirecto si, en efecto, el denunciante habló o no de una cama, todo queda dentro de un dato de menor relevancia que no tiene la potencialidad para desvirtuar la verosimilitud del dicho del padre de la menor y testigo de los criminales acontecimientos.

El segundo punto objeto de censura se relaciona con hechos ajenos a la comisión de la conducta punible y que, sin afirmarlo, para la defensa explican la razón por la cual el denunciante mintió. Todo se circunscribe a la solicitud de un préstamo de dinero que Carlos Andrés Castillo Uribe le hizo al acusado para realizar un atentado contra la vida de otro ciudadano, en este caso de Miguel Arcángel Matiz (la defensa se refiere a él como «Miguel Armando Matiz Ramírez) y ante su negativa, decidió como acto de venganza denunciarlo.

Según la defensa, el acusado manifestó que Castillo Uribe le dijo «está bien tío, no me la preste, yo puedo hacer que tampoco la disfrute, acuérdese que tiene un problema con esa carajita y con Ángela» Revisada con detalle la versión que de los hechos entregó el acusado cuando renunció por voluntad propia al derecho a 34 guardar silencio, por ninguna parte este ciudadano declaró lo indicado por la defensa.

Si dicha afirmación se hallaba en alguna entrevista o papeles de trabajo de la defensa, fue algo que no exploró el señor defensor. El acusado sí narró que Carlos Andrés fue a hablar con él del dinero que le pidió prestado, pero jamás afirmó amenaza alguna en su contra por no hacerle el favor. El siguiente relato, que no solo sirvió para descartar la presencia de una cama en el lugar, también es útil para saber que luego de los hechos criminales observados por Carlos Andrés, al parecer, este va de nuevo a la casa a pedir el dinero prestado. «Defensa: ¿cuál niña? Testigo: Alexandra, me saludó me dijo abuelo (inaudible) tiene fruta, yo le dije que no sabía que había unas que estaban verdes y que estaba comiendo dulce y que le hacía daño, ella cogió una silla la puso contra la ventana grande el ventanal y se sentó allí, yo seguí en mi labor al frente de la puerta … que la ventana y póngale dos, tres minutos más tarde, entró el señor Carlos Andrés, dentró (sic) sin mediar palabras, sin decir absolutamente nada, dentró (sic) agarró la niña y salió (inaudible) y en la tarde, creo que como a las 5 y media él llego de nuevo hasta la cerca y me de ahí me llamó, yo estaba con mi señora cenando y él me llamó porque la mesita donde nosotros cenamos es cerca de la puerta, desde la cerca me llamó entonces yo fui y Carlos Andrés me dijo que si le iba a prestar la plata, entonces yo le dije que no y mi señora me dijo que por qué Carlos Andrés estaba de mal genio, entonces yo le contesté, le dije no pues es que Carlos Andrés quiere que yo le preste una plata, entonces me pelee con ella porque ella no quería que, o sea ella se daba cuenta que yo le prestaba para muchas cosas (inaudible).» 35 Fueron las palabras de este acusado las que descartan las de su defensor por dos razones: i) De haber sido cierto que el padre de la menor lo constriñó para que le diera el dinero, el afectado con este acto no lo indicó en el juicio oral, sólo recordó que peleó con su esposa.

Extraña actitud de quien busca una explicación para un señalamiento falso y, ii) En todo caso, y sin estar demostrado que Carlos Andrés fuese a atentar contra la vida de otro ciudadano y necesitara el dinero, este aparente constreñimiento se dio después de los hechos lascivos que tienen a Ibagón Salamanca sentado en el banquillo de los acusados.

No entiende la sala los motivos por los cuales la defensa trae como argumento de sustento de su apelación, afirmaciones que jamás usó el acusado en su salida en la vista pública, actitud por demás desleal para con la administración de justicia que llevan al traste su intención de derruir el estudio efectuado por la judicatura en primera instancia. El tercer ataque de la defensa lo dirigió de forma indebida al valor probatorio de lo afirmado por la víctima.

Frente a ello es importante recordarle al abogado defensor que la menor jamás acudió al juicio oral, que su versión no se conoció de forma directa y que, de todas maneras, el fallo se construyó a partir del relato que su padre, Carlos Andrés Castillo Uribe trajo a la audiencia, razón de más para que ninguna crítica a lo afirmado por la niña sea útil como forma de atacar el fallo de primer grado. 36 Si la menor no acudió al juicio, en el vacío caen los análisis que la defensa hizo frente al valor probatorio que la jurisprudencia les ha dado a los relatos de los menores de edad víctimas de abuso sexual.

Agotados los puntos de censura se tiene, en respuesta al segundo problema jurídico planteado, que la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado. Sin embargo, encuentra la sala necesario hacer una modificación oficiosa del fallo atacado en la medida que el juez de primer grado realizó en forma indebida el trabajo de dosificación punitiva.

VI. Dosificación punitiva. Comparte la sala la fijación de la pena en el cuarto mínimo de movilidad, no así lo relacionado con el trabajo de fijación de la sanción dentro de aquel. El trabajo de dosificación punitiva se constituye en el más claro ejemplo del ejercicio del poder estatal y es, sin dudarlo, el más importante pronunciamiento de todo el proceso penal colombiano. Luego de vencer la presunción de inocencia a partir de un debido proceso y el respeto por los derechos y garantías de la ciudadanía, le corresponde al Estado por intermedio de los jueces y las juezas determinar cuál ha de ser la respuesta al delito. 37 La fijación del condigno castigo por la lesión a los bienes jurídicos no obedece a la discrecionalidad del funcionario, sino que tiene como límites el principio de estricta tipicidad que regula el tipo de penas a imponer y los límites temporales dentro de los cuales el juez o la jueza, de manera motivada, justificará la decisión de imponer una determinada pena a un ciudadano o ciudadana.

Ha sido una constante en la práctica judicial colombiana, la de no aceptar que dicho ejercicio esté huérfano de un análisis, pues solo razones jurídicas y fácticas podrían legitimar para cada caso el cantidad y calidad de pena impuesta. Una vez establecidos el cuarto o los cuartos de movilidad, según lo indica el artículo 61 del Código de las Libertades Públicas, «el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la. función que ella ha de cumplir en el caso concreto.» Sin embargo, el juez deberá partir siempre de considerar el mínimo establecido en la norma y luego sí, explicar con suficiencia los anteriores criterios para ir más allá de dicho mínimo.

No puede olvidarse que el derecho penal obedece a caros principios humanistas (pro homine y pro libertatis) que invitan a que siempre la sanción sea menor y que cualquier separación de esta se encuentre motivada y sustentada bajo la égida no sólo de las funciones de la pena del artículo 4° del Código Penal sino de sus principios establecidos en la norma 3ª ejusdem. 38 Así, en AP3709-2024 en reiteración de la SP del 15 de junio de 2022.

Rad. 61499 se dice: «En reciente decisión (CSJ SP 24.06.2015, rad. 40.382), la Sala rechazó enérgicamente la práctica judicial consistente en individualizar inmotivadamente las sanciones penales. En dicha oportunidad clarificó que los jueces carecen de discrecionalidad para estimar a su arbitrio el monto de pena a imponer. Ello, por cuanto existen parámetros legales para individualizar las sanciones (arts. 59 y 61 inc. 3º CP), los cuales han de aplicarse motivadamente de cara al asunto particular, con la debida concreción de los fines de la pena establecidos en el art. 4º del CP.

La simple enunciación o la mera alusión a dichos criterios, sin la debida articulación y análisis con el caso en concreto, en nada satisfacen el deber de motivar la individualización de la sanción penal. Por el contrario, implican un reprochable proceder que pretende encubrir el arbitrio del funcionario bajo la apariencia de una supuesta motivación que, en verdad, es inexistente (subrayado ajeno al texto).

(…) Como lo ha venido precisando la Sala, la adecuada motivación del proceso de dosificación punitiva es un elemento toral para predicar la legitimidad de la imposición de una determinada pena. El sistema punitivo adoptado por el Código Penal colombiano concibe un proceso de tasación que parte de montos mínimos de sanción prefijados legislativamente, como expresión de compensación (general y abstracta) del injusto culpable.

Así mismo establece límites máximos que el juez no puede sobrepasar, so pena de violar la legalidad y desconocer la prohibición de exceso. Dentro de tal margen de apreciación reglado, al sentenciador no le es dable escoger a su discreción un monto que bien le parezca para sancionar. No. Partiendo del respectivo tope mínimo a aplicar dentro del cuarto pertinente, aquél está en el deber de argumentar por qué se aparta de la mínima sanción prevista legislativamente e incrementa, en el caso concreto, el monto de pena.

Si existe un deber 39 de motivación en caso de aplicación de rebajas punitivas (CSJ AP 24.07.2013, rad. 41.041), a fortiori, el juez está obligado a motivar los aumentos. En tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado.

Así como un aumento de penas inmotivado o carente de fundamento en el ámbito legislativo deviene en inconstitucional (CSJ SP 27.02.2013, rad. 33.254), esta misma consecuencia es predicable de la imposición concreta de una pena, que inmotivadamente se aparta de los límites mínimos. La motivación del proceso de individualización de la pena —en lo cuantitativo y lo cualitativo— no puede desarrollarse de cualquier manera.

La fundamentación explícita de que trata el art. 59 del CP ha de abordar los criterios a ponderar, establecidos en el art. 61 incisos 3º y 4º ídem. La simple transcripción de éstos, sin un concreto razonamiento probatorio que los articule con el asunto sub júdice es del todo insuficiente. Como también se ofrece incompleta una motivación carente de conexión con las funciones que la pena ha de cumplir en el asunto particular».

El yerro en que incurrió el a quo consistió en hacer un análisis que, si bien resultó cierto en sus afirmaciones, no podía sustentar el aumento punitivo, como pasará a explicarse. Cuando habló de la altísima gravedad de la conducta lo explicó a partir de lo analizado por la jurisprudencia nacional que repudia este tipo de acciones; sin embargo, no indicó por qué en este caso concreto, más allá de ser un aleve atentado contra la dignidad humana de la menor, el caso reportaba una especial gravedad adicional a aquella considerada por el legislador para establecer una pena de 12 a 20 años. 40 Al momento de analizar el daño potencial o real indicó que se quebrantó el bien jurídico de la integridad sexual de una niña de 4 años.

Lo anterior es propio del análisis de la antijuridicidad del comportamiento, requisito sine qua non para dictar sentencia condenatoria. No puede afirmarse que el daño es mayor porque afectó el bien jurídico. No existió una real motivación por parte del juez de primer grado que indicara la afectación concreta, específica para el caso de la niña aquí afectada.

Como tampoco lo hizo cuando habló de la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad. La causal de agravación específica establecida en el artículo 211-2 del Código Penal ya había sido considerada por el legislador como fuente de aumento punitivo, de ahí que la sanción no fuese la de 12 a 20 años, sino la de 18 a 30 años de prisión. Como se advierte, de lege data se determinó el aspecto de gravedad de la causal, razón por la que es indispensable que para cada caso concreto se establezca la especialísima situación que acaece frente a ella.

Por ejemplo, explicar los motivos que hacían que la relación interpersonal entre víctima y victimario, a partir del carácter, posición o cargo que le dio particular autoridad sobre la víctima o la impulsó a depositar en él su confianza merecía un mayor reproche. En este caso, la condición de cercanía del acusado con la menor justificó el aumento punitivo in genere no así el específico que exige la norma 61 analizada.

Al hablar de la intensidad del dolo no explicó algo diferente a la modalidad imputada que resulta ser la única posible para este tipo de conductas criminales, de ahí que no pueda 41 justificarse una mayor pena por realizar con dolo directo aquello que sólo puede hacerse con este. Lo relacionado con el ofrecimiento de los 2 millones de pesos para que el padre de la niña callara, no quedó claro dentro del proceso y, por demás, es una acción postdelictual, que no explicaría el mayor aumento de sanción. Ahora bien, con relación a la necesidad de la pena y las funciones que ha de cumplir, el a quo afirmó i) que el acusado no podía comportarse en sociedad y ii) que la pena servía para su resocialización y para la prevención especial.

Sin duda, el reprochable actuar del acusado ha de merecer un castigo suficiente y, por sobre todo, justo, ante el ataque a la dignidad de la menor de edad, sin embargo, la cantidad de pena mínima establecida por el legislador en el caso concreto (216 meses o 18 años de prisión) es más que suficiente para el cumplimiento de los principios y funciones de la sanción penal.

No puede dejarse de lado que el procesado, para la fecha de emisión de este fallo, cuenta con 67 años y lleva un poco más de 5 años privado de la libertad, lo que implica que -sin redención de pena- terminaría por purgar la sanción en un aproximado de 13 años, lo que superaría con creces la esperanza de vida de los varones colombianos30.

Como lo que el a quo pretende es la prevención especial y la resocialización, la sanción de 216 meses resulta más que justa y suficiente para lograr esos objetivos. 30 Según el DANE, para el año 2025 será de 74.9 años. 42 A manera de colofón, encuentra la sala que el estudio realizado por el juez no fue del todo desacertado, sino que lo basó en apreciaciones subjetivas que, si bien ciertas, no eran suficientes para separarse del mínimo de la pena.

De ahí la importancia del traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal en donde las partes «podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado» y de las facultades oficiosas del juez para ampliar la información aun valiéndose de un perito para el caso. Es deber de las partes presentar los elementos demostrativos y los análisis que le permitan al funcionario establecer en cada caso concreto, las razones que justifican de manera motivada la separación del mínimo punitivo.

Si no aparecen claras en lo probado en el juicio y no se aducen en el traslado indicado, no existe forma alguna de que el juez vaya más allá de los mínimos. Por demás, es importante el análisis en punto de las categorías del delito. Al estudiar la tipicidad objetiva se abrirá el espacio para concretar «la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad».

Cuando se aborde la tipicidad subjetiva se podrá obtener el sustento para justificar un mayor reproche a partir de lo analizado frente a la modalidad de la conducta punible, pues ello está relacionado con «la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente». 43 En el análisis de la antijuridicidad del comportamiento, que no se ha de limitar a estudiar los aspectos formal y material de aquella, sino también a los disvalores de acción y de resultado, se hallará el insumo para hablar más adelante del daño creado y de la gravedad concreta de la conducta.

Como se advierte, la pena es un constructo que parte de la consideración del ius puniendi como la mayor injerencia del Estado en la vida del ser humano y del derecho penal como su principal limitante. Este último aporta los estudios de dogmática jurídico penal que permitirán la fijación de una pena justa, del condigno castigo por la acción lesiva de bienes jurídicos tutelados.

En ese orden de ideas, la sala procederá a modificar las penas impuestas y, dado que no existen elementos para separarse del mínimo, impondrá a Jorge Ibagón Salamanca, la pena de 216 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. Se confirmará en todo lo demás la decisión recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1° de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria proferida el 3 de diciembre de 2020, 44 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, en el sentido de CONDENAR a Jorge Ibagón Salamanca como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado a la pena principal de 216 meses de prisión, por las razones anotadas en precedencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la decisión recurrida.

TERCERO: La presente decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación.

CUARTO. En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 34f95791ab9242055f28511d5d9f966698949522b8e2061bae6b93a18a2dce34 Documento generado en 31/10/2024 10:54:27 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica