TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN 1 Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 068 San José del Guaviare, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicado 95001600881720210000202 (2023 00237) Procesado Andrés Rodríguez González Delito Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso con el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravados.
Decisión Resuelve apelación sentencia. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), el día 21 de julio de 2023, mediante la cual condenó al adolescente Andrés Rodríguez González como autor del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso con el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravados.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 2 La situación fáctica que motivó la presente actuación se condensó en el escrito de acusación de la siguiente manera: “Los hechos materia de investigación se circunscriben a lo ocurrido entre el 5 o 6 de julio del 2020, en el inmueble ubicado en la Mz.
G, casa 3, del barrio Prados de San Sebastián, de San José del Guaviare, cuando siendo más o menos las 10:00 pm, la señora DIANA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, (madre de la menor víctima) observa cuando su hija A. S. S. R sale del interior de la casa vomitando, al observar esta situación, se acerca a la menor, observando que en ese mismo momento también salió del inmueble el adolescente ANDRÉS RODRÍGUEZ GONZÁLEZ (hermano de la denunciante), quien manifestó que la menor había vomitado; al ver estas circunstancias la madre le indaga a la menor sobre lo ocurrido, manifestando que ANDRÉS cuando estaba en la habitación, donde están los juguetes le había hecho con el totocho (sic) en la boca, posteriormente revisó a la menor en sus partes íntimas a fin de establecer la ocurrencia de algún tipo de penetración, pese a no encontrar nada, la madre de la menor procede a realizarle un reclamo a su hermano, quien manifestó que él no le había hecho nada a la niña, en ese momento se presentó un intercambio de palabra entre los hermanos. En entrevista forense la menor A. S. S. R refiere que en otra oportunidad su tío ANDRÉS le había tocado el cococho (sic) por debajo de la ropa.
Así mismo, se informa en la denuncia que, para el mes de diciembre del 2020, en el inmueble donde residen la madre de la menor víctima junto con su hija y el adolescente ANDRÉS, el cual se encuentra ubicado Mz G, casa 3, del barrio Prados de San Sebastián, de San José del Guaviare, en dicho lugar, en el patio de la casa se encontraban jugando las menor A. S. S. R y S. G. O las cuales salen corriendo desde el interior de la casa, informando que ANDRÉS les había mostrado el pipi, circunstancia que también generó el reclamo por parte de la progenitora de la menor A. S. S. R, reiterando su Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 3 negativa en no haber hecho nada a las menores.
De los hechos antes narrados, se desprende que ciertamente se está frente a la comisión de un hecho punible, lo cual se pudo constatar por medio de los diferentes actos investigativos, donde se obtuvieron diferentes EMP y EF, que llevan a que la fiscalía general de la nación pudiera hacer una inferencia razonable sobre la existencia del mismo, así como la probable autoría por parte del adolescente ANDRÉS RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, en cuanto a la comisión de los hechos antes referidos.1» 2.2.
Procesales. Conforme al escrito de acusación, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare (Guaviare) con función de control de garantías, se llevó a cabo, el 12 de marzo de 20212, audiencia de formulación de imputación en la cual se atribuyó a A.R.G, la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso con la conducta de acto sexual con menor de 14 años agravado, homogéneo y sucesivo (artículos 208, 209 y 2011, numerales 2 y 5) del Código Penal.
En esa instancia procesal se le impuso medida de internamiento preventivo en el centro Kairos de Yopal (Casanare), por el lapso de 3 meses3. El conocimiento de las diligencias le correspondió al Juzgado Promiscuo de Familia de San José del Guaviare, autoridad que adelantó las audiencias de formulación de acusación el 23 de julio de 20214, oportunidad procesal donde la bancada de la defensa, de manera correcta y diligente solicitó al 1 Carpeta Primera Instancia, Nuevo expediente completo, Archivo 01, Expediente Digital. 2 Ídem. 3 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente completo, Archivo 009, Expediente Digital. 4 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente completo, Archivo 004, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 4 ente acusador aclarar los hechos jurídicamente relevantes acordes con el delito imputado. Aclaración que se realizó por parte de la Fiscalía, en los siguientes términos: “Fiscal: De otro lado, pregunta la defensa que qué se refiere la menor cuando menciona totocho, si se lee el contexto en el que se están manifestando el escrito de acusación dice que le había hecho con el totocho en la boca.
Y por eso precisamente la Fiscalía General de la Nación habla de acceso, porque si se lee el escrito de acusación, debe tenerse en cuenta que la menor sale vomitando de la casa. Y como sale vomitando, es que la menor informa a su mamá que su tío Andrés le hizo con el totocho en la boca, razón por la cual puede inferirse de manera razonable que se habla al referirse de Totocho, Totocho es que fue, pudo haber sido introducido el miembro viril del señor Andrés en la boca de la menor.
Posteriormente la menor habla de que su tío Andrés le tocó el Cococho. Evidentemente si se lee en contexto y si se hace de una forma sistemática, pues a [a] este cuando hace referencia a cococho hace que, se está refiriendo la menor a la parte íntima de ella. Por eso es que la Fiscalía habla de acto actual y posteriormente debe tenerse en cuenta su Señoría en el tercer aspecto y en el relacionado, dice en el en el en el tercer párrafo, dice.
Así mismo, se informa que al parecer, en el mes de diciembre en el inmueble de la menor.Las niñas estaban ASSR y SDO, estaban en el patio donde el señor Andrés también procedió a mostrarle sus partes íntimas. De tal suerte que estamos hablando de 3 circunstancias, por eso es que la Fiscalía ha dicho en concurso de actos sexual un menor de 14 años”5.
Además, añadió: “Existe la probabilidad de que esto, de manera razonable y en contexto, se entienda como la penetración del miembro viril de parte del señor Andrés Rodríguez González en la boca de la menor. Y en tercer aspecto, cuando la niña habla que su tío Andrés le tocó el Cococho, hace referencia su Señoría a que le fue tocado su parte vaginal, su parte íntima”6.
Por tanto, los hechos presuntamente ocurridos conforme la aclaración tardía del Fiscal revisten las características de los delitos endilgados. La audiencia preparatoria tuvo lugar en sesiones del 15 de 5 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente completo, 006cusacionParte2-23-07-2021.mp4, Minuto 10:34 a 12:53. 6 Ibidem, Minuto 13:41 a 14:09.
Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 5 septiembre de 20217 y 23 de noviembre de 20218 y el juicio oral, público y concentrado en sesiones de audiencia de los días 7 de marzo9, 22 de junio10, 2 de agosto11, 12 de septiembre12, 4 de noviembre de 202213, 19 de enero14, 4 de abril15, 25 de mayo16 y 30 de junio de 202317. La sentencia de primer grado se emitió el 21 de julio de 202318, decisión que fue objeto del recurso de alzada.
III. DECISIÓN RECURRIDA19 El juez de primera instancia consideró que se reunieron los requisitos legales establecidos en los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, por tanto, emitió sentencia condenatoria. El decisor de primera instancia precisó que para la comisión de la conducta de acceso carnal abusivo y acto sexual con menor de 14 años, el agresor no tiene que acudir necesariamente a la violencia para realizar su cometido, en razón a que el delito se configura así la parte pasiva no oponga resistencia y consienta expresa o tácitamente el abuso de que es víctima, así las cosas, aseguró que no resultó relevante para el caso que la niña hubiese prestado su consentimiento en la realización del acceso carnal de que fuera objeto por parte del acusado y que por ello no alertara 7 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente completo, Archivo 011, Expediente Digital. 8 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente Completo, Archivo 017, expediente digital. 9 Ídem, Archivo 023, Expediente Digital. 10 Ídem, Archivo 029, Expediente Digital. 11 Ídem, Archivo 032, Expediente Digital. 12 Ídem, Archivo 036, Expediente Digital. 13 Ídem, Archivo 039, Expediente Digital. 14 Ídem, Archivo 049, Expediente Digital. 15 Ídem, Archivo 053, Expediente Digital. 16 Ídem, Archivo 056, Expediente Digital. 17 Ídem, Archivo 058, Expediente Digital. 18 Ídem, Archivo 060, Expediente Digital. 19 Ídem, Archivo 059, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 6 a su abuela, quien hacía presencia en el inmueble. Para el juzgador fue relevante lo afirmado por la señora Luisa Fernanda, madrina de la menor, quien puso de presente que la madre de la menor le refirió el abuso de que fuera objeto A.S.S.R. por parte de Andrés, afirmación que se corroboró con la declaración de Diana Rodríguez, madre de la menor víctima, quien efectivamente manifestó que le había contado lo sucedido a Luisa Fernanda, confirmándose de esa forma la época y la manera en que ocurrieron los hechos.
Trajo a colación la entrevista que realizó la investigadora del CTI, Jhoana Carolina Garzón Velandia a la menor A.S.S.R., donde la niña expuso de manera clara que el agresor había sido su tío, y que con el lenguaje de una niña inocente junto a los gestos que realizó en dicha entrevista, permitió inferir que su tío Andrés le había introducido el pene en la boca, lo que estructuró la conducta punible de acceso carnal y aunado al hecho de que la menor contaba para la época de lo sucedido con 4 años, permitiéndose la materialización de acceso carnal con menor de 14 años.
Aseguró que los actos que realizó el procesado de tocarle la vagina a la menor, mostrar su parte genital y estar desnudo en la casa, constituyen el punible de actos sexuales, porque tenía como finalidad anticipar su despertar sexual. Así mismo, analizó el abordaje que realizó la psicóloga de Bienestar Familiar, María Adelaida Tofiño, dentro de la acción de restablecimiento de derechos, el cual se aportó como prueba trasladada al presente asunto y concluyó que se le debía dar credibilidad absoluta a la menor, toda vez que la presunta víctima Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 7 reiteró de forma trascendente los actos sexuales de los que fue objeto y no observó que A.S.S.R., haya sido influenciada por una persona mayor, como trató de ponerlo de presente la defensa del procesado.
Aseguró que el hecho de que en el examen sexológico no se hubiese determinado la existencia de huellas a nivel corpóreo o genital de abuso sexual, no implicó que los hechos no hayan ocurrido, máxime cuando la menor al momento de ser examinada presentó una adecuada interacción con el entrevistador, sin signos de temor y que además la historia que relató la madrina, quien acompañó a la menor a practicarse el examen correspondía a un abuso sexual.
Frente al testimonio de la presunta víctima en audiencia de juicio oral, adujo que la menor llegó preparada para dar una versión que favoreciera la teoría de la defensa, bajo el entendido de que la aseveración que hizo la niña a su progenitora pone de presente que hubo penetración del miembro viril erecto de Andrés en la cavidad bucal de A.S.S.R., de escasos 4 años, por lo que fácilmente pudo provocar el vómito de la menor y no la ingesta de golosinas que mencionó la víctima en su declaración. De igual forma, el fallador de instancia mencionó que en el interrogatorio que se le practicó al procesado, el mismo negó el acceso oral que le hizo a la menor sobre la base que eran inventos de su hermana y que las declaraciones que rindió Nancy Rodríguez, madre del procesado son contradictorias con lo narrado por su hijo.
Aseguró que en el sub judice, fue necesario acudir a la entrevista forense, teniendo en cuenta la edad de la menor, el Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 8 tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos al momento en que fue llevada a la audiencia de juicio oral y la alienación de las afirmaciones de la menor frente al psicólogo, los cuales no pudieron ser re afirmados en la sesión de juicio oral toda vez que fue a repetir un libreto creado sobre la base de las estrategias de la defensa.
Frente a los actos sexuales que ocurrieron con la menor S.G.O., señaló el juez de primera instancia que no fue posible escucharla en audiencia de juicio oral, pero que igual se tuvo la entrevista en la que la niña aseguró la conducta de acto sexual con menor de 14 años en que incurrió Andrés. Conforme al recaudo probatorio descrito con anterioridad, estimó el juez de primer grado, que se demostró la materialidad del hecho punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso con actos sexuales con menor de 14 años, agravados a título de dolo.
El a quo, declaró penalmente responsable a Andrés Rodríguez González por la conducta delictiva de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso con el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado a título de dolo. Aplicó la sanción de internación en centro semi cerrado, modalidad externado, media jornada o fines de semana, por un término de 2 años, a fin de que recibiera tratamiento.
IV. LA APELACIÓN.20 La defensora pública del procesado fincó la censura en los 20 Ídem, Archivo 061, Expediente Digital. Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 9 siguientes aspectos: (i) El juzgador de primera instancia desconoció la prohibición de basar la sentencia condenatoria exclusivamente en pruebas de referencia. Enfatizó que en el proceso no existieron pruebas sobre los hechos materia de investigación y que para emitir sentencia condenatoria se debían dar los presupuestos establecidos en la ley penal (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad) y que en el caso que aquí se ventila existieron vacíos probatorios que indujeron a una apreciación errónea de la prueba, en razón a que son inconsistentes, incongruentes e insuficientes a la hora de demostrar la comisión de la conducta punible.
Adicional a ello, recalcó que la víctima estuvo presente en el juicio oral, quien de forma libre narró lo que realmente había sucedido, por tanto, ese testimonio fue suficiente para crear duda y restar valor persuasivo a la entrevista forense y valoración inicial que se allegó al despacho, todo lo anterior, en razón a que la menor se “desdijo” de las incriminaciones efectuadas en contra del procesado.
Además, aseguró que la entrevista forense que se le realizó a la menor, no cumplió con ningún protocolo y se contaminó de preguntas sugestivas que efectuó desde el inicio la entrevistadora forense. Manifestó que dentro de la valoración psicológica emitida por la profesional María Adelaida Tofiño Mendoza, se evidenció el incumplimiento de metodología, descripción del procedimiento, batería de pruebas psicométricas u otras herramientas utilizadas Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 10 para la medición de características en áreas como la psicológica, cognitiva y social, así mismo aseguró que la conclusión que se emitió no posibilita su contrastación al no ser compatible con una producción científicamente válida, por lo que señaló que la valoración es inadmisible de acuerdo a la escasez de soporte técnico y científico.
Adujo que las entrevistas forenses y valoración inicial del ICBF, no pueden tener valor probatorio porque no fueron practicadas con sujeción al contrainterrogatorio, y bajo esas condiciones, admitir una declaración anterior a juicio oral como medio de prueba, transgrede lo previsto en los artículos 16 y 438 de la Ley 906 de 2004. Consideró la defensora que, la fiscalía contaba con la entrevista forense, la valoración inicial, versiones diametralmente opuestas a lo narrado por la menor A.S.S.R. en juicio oral y sin embargo no las incorporó como testimonio adjunto, con lo que no se activó para la defensa la posibilidad de ejercer la confrontación respecto de esos contenidos probatorios.
(ii) Indebida valoración probatoria del examen médico legal, que arrojó “normal, sin ningún hallazgo de lesión”. Calificó de apreciación subjetiva sin fundamento científico lo expuesto por el juez de primera instancia frente al examen sexológico, bajo el argumento de que el informe pericial integral realizado a la menor A.S.S.R., dio como resultado “examen físico y genital normal sin lesiones ni recientes ni antiguas”, máxime que en la fecha en que se interpuso la denuncia, se realizó la valoración médico legal a la menor y que además esta prueba era directa y apta para demostrar que el hecho investigado no sucedió. Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 11 Conforme lo anterior advirtió que los resultados del examen corresponden con el testimonio de la menor, quien afirmó en audiencia que el procesado no había introducido objeto alguno en su boca y que tampoco la había tocado, y que contrario sensu, el acusado lo único que hizo fue auxiliar a su sobrina porque presentaba malestar estomacal y vomitó por el consumo de galguerías.
Frente al episodio de actos sexuales, afirmó la defensa que las menores A.S.S.R., y S.G.O., abrieron la cortina del baño donde se encontraba Andrés Rodríguez y lo vieron desnudo, y que lo que hizo el procesado fue llamarles la atención por la imprudencia cometida. Así las cosas, afirmó que lo expuesto por la fiscalía en el escrito de acusación no es cierto, toda vez que en la cavidad oral de la infante no se encontró equimosis, ni petequias, edema, ni signos de trauma, sus amígdalas y úvea normal, cuello móvil sin adenopatías, su zona vaginal y anal sin signos de penetración, sin hallazgos en punto de un acceso carnal abusivo.
(iii) Omisión de valoración probatoria de los testimonios de descargo, a pesar de que fueron coherentes, fluidos y que a consideración de la recurrente dieron cuenta de la realidad. Precisó que el investigador, Heider Erney Segura López, debió limitarse a las actividades investigativas que ejecutó y autenticar los documentos que recaudó en su calidad de investigador criminal, luego su testimonio no podía extenderse a los presuntos hechos que dieron origen al presente caso porque no fue testigo directo de los mismos.
Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 12 Frente al testimonio de la señora Diana Rodríguez, madre de la presunta víctima, aseguró que la testigo no presenció los hechos que dieron origen a este proceso penal, resaltó que cuando revisó a la menor, no encontró nada en su boca ni en sus partes íntimas y que además la menor estaba influenciada por el programa de televisión “amar y vivir” y por lo general acostumbraba a decir mentiras.
Así mismo, sostuvo que Luisa Fernanda Torres, madrina de la menor, tampoco presenció los supuestos fácticos del presente asunto, toda vez que se enteró de lo sucedido 3 o 4 días después debido a que la madre de la menor la llamó para informarle lo que supuestamente había ocurrido y por ello interpuso la respectiva denuncia. Para la bancada de la defensa, Luisa Fernanda, no tuvo concordancia con lo narrado por la presunta víctima y su madre.
(iv) La manifestación del acusado fue clara y señaló de forma precisa que fue lo que realmente ocurrió. Para la censora, la balanza de la justicia se debe inclinar en concederle mayor credibilidad al procesado, pues su dicho es coherente y guarda consonancia con lo relatado por Nancy Rodríguez y la menor A.S.S.R., en la audiencia de juicio oral, sumado a que no existieron pruebas suficientes para endilgar responsabilidad a Andrés Rodríguez González, por lo que el despacho no pudo irradiar responsabilidad con base en la entrevista forense rendida por la menor.
Consideró que en este caso se debe dar aplicación al principio in dubio pro reo, el cual traduce que, en el evento de Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 13 existir duda, se debe resolver a favor del acusado. Solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se absuelva a A.R.G. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1.
Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la defensa en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), en virtud de los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal21. En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozados en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos22. 5.2.
Problema jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si fue acertado o no el fallo impugnado, estableciendo si las pruebas obrantes en el plenario permitían concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en los delitos enrostrados. Por lo cual, se abordará lo relativo a: (i) Fundamentos del fallo de primera instancia, (ii) Pruebas de referencia, caso en el 21 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 22 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP3419-2021.
Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 14 que el menor se niega a responder el cuestionario y, (iii) de la corroboración periférica. (i) Fundamentos del fallo de primera instancia. El juez de primera instancia encontró demostrada la materialidad de los delitos enrostrados y la responsabilidad del acusado, conforme a lo siguiente: Respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, el juzgador basó su decisión condenatoria en la declaración que rindió la madrina de la menor, Luisa Fernanda Montoya Torres, bajo el argumento de que, si bien la testigo no estuvo presente en la ocurrencia de los hechos, esta aseguró que la señora Diana, madre de la menor, le contó que su hija le había narrado lo que Andrés había hecho sobre su integridad sexual y que posteriormente esta testigo corroboró lo dicho por Diana de manera directa con la menor.
Así mismo, imprimió alto valor probatorio a la entrevista que la investigadora de la CTI, Jhoana Carolina Garzón Velandia, realizó a la menor A.S.S.R., oportunidad donde la presunta víctima expuso de manera clara quien era su presunto agresor y los vejámenes de que fue víctima por parte de su tío, Andrés Rodríguez. Estimó que en la valoración de abordaje a la menor dentro de la acción de restablecimiento de derechos que practicó la psicóloga de Bienestar Familiar, María Adelaida Tofiño, se pudo determinar que la niña tenía muy claro lo que le había pasado, pues reiteró de forma diáfana la presunta situación sexual de la que había sido víctima.
Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 15 Aseguró que el hecho de que en el examen sexológico, no se hubiese determinado la existencia de huellas a nivel corporal o genital de abuso sexual, no implicaba que los hechos no hayan ocurrido, bajo el entendido de que “habiéndose tratado de una penetración oral, no se ameritaba el examen del área genital de la niña, además que por el tiempo transcurrido entre la ocurrencia del hecho de abuso y la fecha del examen no se hiciera la observación directa por el médico legista del área genital, sin que por ello pueda negarse la existencia del hecho”23.
Refirió que, con el testimonio de José Isaías Arévalo, pudo establecer que la madre de la presunta víctima se fue a vivir a la casa de la progenitora del declarante, siendo así consistente lo dicho por las personas que tuvieron que ver con los presuntos hechos, esto es, la reacción de vómito debido a la introducción del miembro viril de Andrés Rodríguez, en la boca de la menor.
Para el despacho, la menor llegó preparada a la audiencia del juicio oral para dar una versión que favoreciera la teoría de la defensa, pero que sin embargo para el caso específico fue necesario acudir a las entrevistas del CTI y la psicóloga de Bienestar Familiar, que si bien son pruebas de referencia24 respecto de lo que expresó la niña, “si son testigos directos en torno a dar conocimiento de lo que les fue referido por la niña, esto es, que lo que les mencionó es que su tío ANDRÉS le había metido el totocho o cococho de él, en la boca, dándose a entender, al acompañar sus palabras con gestos y señas, que no dejan duda del acceso oral que realizó el encausado sobre la niña”25.
Ahora bien, frente al delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, el juzgado cognoscente, estimó que al igual que como ocurrió con el delito descrito con anterioridad, la 23 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente Completo, Archivo 059, folio 14, expediente digital. 24 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente Completo, Archivo 059, folio 23, expediente digital. 25 Ídem.
Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 16 menor A.S.S.R., fue precisa y clara en narrar los actos sexuales que había cometido el procesado sobre ella, versiones que fueron contrastadas con lo narrado por la menor S.G.O., en las entrevistas que se le realizó, y que como esta última no fue posible escuchar en audiencia de juicio oral debido a su expresión de no querer responder las preguntas que se le iba a efectuar, sí se le practicó una entrevista forense en la que la menor expuso el episodio lascivo en el que incurrió el acusado.
Con esos presupuestos, las entrevistas le permitieron concluir al a quo que se encontró demostrada la materialidad del hecho punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso con el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravados. (ii) Pruebas de referencia, caso en el que el menor se niega a responder el cuestionario.
Recuérdese que los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal- establecieron como principio rector del proceso penal, la inmediación, que significa que sólo será prueba, la que haya sido producida e incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.
Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto, siendo la primera la que ocupará la atención de la Sala en esta oportunidad. Con la finalidad de comprender que es la prueba de Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 17 referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece: «ARTÍCULO 437.
NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».
Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes26-. Conforme a la jurisprudencia del máximo tribunal, una de las formas a través de las cuales es posible llevar las versiones de niños, niñas y adolescentes víctimas de punibles contra la integridad y formación sexual, al conocimiento del juez se configura cuando: “El ente acusador opta por obtener el testimonio del menor en el juicio, pero, una vez allí, es decir, de manera sobreviniente, el niño se niega categórica o parcialmente a responder el cuestionario de las partes, porque, por ejemplo, hay evidencia demostrativa de que ha sido coaccionado o manipulado para resistirse a rendir la declaración, o no logra absolverlo a cabalidad debido a su corta edad, su condición mental u otra situación equivalente que impida ejercer la controversia probatoria, caso en el cual sus versiones anteriores son admisibles, a condición de que sean tenidas como prueba de referencia”27 (Subrayado y negrilla fuera del texto original).
Descendiendo del caso en concreto, se tiene entonces que la versión que rindió la menor S.G.O., ante la investigadora del CTI, corresponde a una prueba de referencia, toda vez que S.G.O., 26 Víctimas de delitos sexuales, en los cuales, ellos pueden estar disponibles y, sin embargo, la prueba de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023 del 16 de agosto de 2023. Radicado 56902. 27 SP2709-2018, SP934-2020, SP4103-2020, SP757-2022. Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 18 expresó que no era su interés responder las preguntas que se le iban a formular en el juicio oral, pues indicó: “Juez: Un familiar que se está adelantando una actuación aquí frente a él por algo que pasó, como usted es familiar de él, quiero que me diga si usted quiere contestar las preguntas que se le van hacer o no las quiere contestar Psicólogo: cuéntanos Sheidy, ¿quieres contestar las preguntas que te van a hacer o no las quieres contestar? Sheidy: No Juez: ¿No? Sheidy: No Juez: el despacho tiene en cuenta la manifestación de la niña, dejando pues constancia de la edad, de las respuestas que ya dio sobre la situación de no recordar siquiera como es su nombre completo y en esa medida para efectos de garantizar el derecho de defensa se abstiene de recibir el testimonio, concediéndole en consecuencia permiso para que puedan desvincularse.
Se agradece al profesional en psicología el acompañamiento y a la progenitora de la niña para que pueda llevarla nuevamente a su casa”28. (iv) De la corroboración periférica. Para superar la tarifa negativa que dispone el inciso 2 del artículo 38129 del Código de Procedimiento Penal, se ha dicho que: “Rasgo esencial de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, es su comisión en ámbitos reservados, privados, fuera del alcance de cualquier observador, por lo que el único testigo de la agresión o abuso, resulta siendo la propia víctima.
Cuando tales conductas ilícitas no dejan rastros en el cuerpo de quien afirma haber sido abusada, la Fiscalía se enfrenta a la difícil tarea de demostrar lo acontecido, ante el déficit que el secretismo del delito implica. A fin de palear tales situaciones, la jurisprudencia de la Corte ha recurrido a la metodología de la ‘corroboración periférica’, la cual 28 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente completo, Archivo 049.11, minutos 00 a 1:34, Expediente digital. 29 ARTÍCULO 381.
CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 19 propone acudir a la comprobación de datos marginales o secundarios, que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada.
En tal sentido, la Sala ha explicado: «En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…). Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros». En este contexto, el uso de los elementos citados, entre otros, permitirán a través de esta metodología aportar a los jueces mejores herramientas para resolver30.
Contrastado todo lo anterior, con lo ocurrido en el caso concreto, se tiene que: Respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, el juez de primera instancia, encontró que se configuró el punible, conforme lo narrado por la presunta víctima a su madre quien manifestó lo que supuestamente ocurrió a la 30 SP 1525-2016, SP 086-2023.
Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 20 madrina de la menor, lo que relató igualmente la menor a las profesionales en psicología y lo que percibió José Isaías; bajo este panorama, la Sala hará las siguientes precisiones: Sin ahondar mucho en el tema, y conforme las declaraciones que dieron, por un lado, Diana Rodríguez, quien se dedicó a expresar que ella no había visto nada, que solo percibió que su hija estaba vomitada y que el aquí enjuiciado la estaba limpiando, también refirió que A.S.S.R., solo le dijo “mamá, Andrés me hizo así con el totocho”31 (la testigo toca su boca con el dedo), así mismo, mencionó que después de un tiempo, ella estaba en la parte de afuera de su casa y vio que su hija se estaba riendo con Sheily, y al preguntarle por qué se reían, la niña le había dicho: “no que Andrés, miramos el totocho, ya, eso fue”.32 Por otro lado, José Isaías expuso que Diana le dio a entender que A.S.S.R., había vomitado porque Andrés “le había introducido el pene, creo, en la boca”33, y que de hechos que hubieran ocurrido con posterioridad no tenía conocimiento, luego es diáfano que ni Diana ni José Isaías fueron conocedores directos de los hechos investigados, pues solo escucharon lo que la menor comentó. Así las cosas, estos testigos no contribuyen ni aclararan el panorama de los hechos objeto de estudio, sin embargo, lo expuesto por Diana y José, aún sin ser totalmente claro, (toda vez que, se utiliza la expresión “totocho” para la Sala podría ser entendible en el sentido de que esa palabra ya fue definida en la audiencia de formulación de acusación por parte del ente acusador, el cual señaló que hacía referencia al miembro viril), 31 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente completo, Archivo 032.6 minutos 38:19 a 38:22, Expediente digital. 32 Ibídem, minuto 43:32. 33 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente completo, Archivo 039.13 minuto: 13:22, Expediente digital.
Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 21 son contrarias a lo expuesto por la menor en juicio oral, quien refirió que su tío no le había hecho nada malo, veamos: «Juez: -hoy Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento- Alisson, me puede dar sus nombres completos. ¿Cómo se llama usted? Testigo: Alisson Salomé ----- Rodríguez Juez: Alisson ¿sabe cuántos años tiene usted? Testigo: 6 años Juez: ¿Alisson usted se encuentra estudiando? Testigo: Sí. Juez: ¿En [en] qué curso va? Psicólogo: ¿En qué curso estás? Testigo: en [en] [en] primero Juez: en primero. Alisson usted tiene, ¿es familiar de Andrés Rodríguez González? Testigo: Sí. Juez: ¿Que qué es el de usted? Testigo: Es mi es mí, mi tío Juez: es su tío, que, dado el parentesco que tiene usted con Andrés Rodríguez González, que tiene el derecho, la facultad de no contestar las preguntas que le haga el, la Fiscalía o contestarlas de acuerdo con la decisión que usted tome al respecto.
En ese sentido, también le doy a la Fiscalía al, perdón al psicólogo para que pueda, con palabras entendibles, ponerle presente a la niña esa facultad que se encuentra prevista respecto a no declarar contra los parientes y la libertad también de hacerlo si se quiere, para efecto de poder interrogar a la niña sobre su voluntad a rendir esta declaración. Juez: Alisson, cuénteme si usted desea rendir esta declaración o desea no rendirla.
Testigo: Rendirme es que no. Psicólogo: O sea rendir declaratoria, es responder unas preguntas, responder lo que te van a preguntar, ¿sí? ¿Deseas hacerlo o no deseas hacerlo? Testigo: Sí deseo hacerlo Psicólogo: ¿Si lo deseas hacer? Alisson: Sí señor. Juez: ¿Qué dice Alisson? Psicólogo: Habla un poquitico más duro Alisson: Este, yo lo respondo, con la verdad.
Juez: Señor Fiscal, puede interrogar a su testigo. Fiscalía: Muchas gracias, ¿Allison me escuchas? Defensa: Su señoría, disculpe la interrupción, lo que pasa su señoría es que como el artículo 150 nos habla sobre el [el] la forma de recibirle el testimonio a la menor, entonces en este caso no sería el señor fiscal sino la Defensora de Familia, la que debe preguntar, hacerle el cuestionario a la niña, previo al cuestionario que envió el fiscal, según lo indica el artículo 150 del Código de Infancia y Adolescencia. Psicólogo: Su señoría no se está escuchando Juez: De responsabilidad penal, estaba cerrado el micrófono. A un proceso penal de responsabilidad penal de para adolescentes, esa norma no se aplica, ya en procesos anteriores se han aplicado en los menores de manera directa.
En esa medida se le concede el uso de la Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 22 palabra a la Fiscalía para que prosiga o inicie su interrogatorio. Fiscalía: Muchas gracias señor juez. Alisson Defensa: Su señoría me disculpa, pero no escuche, porque es que solamente alcancé a escuchar lo último, que no se aplica, pero no entendí, no alcance a escuchar.
Juez: Que el artículo 150 está referido a las declaraciones de menores, frente al sistema de adultos. Defensa: Gracias su señoría muy amable. Fiscalía: ¿Me escucha Alisson? Juez: Doctor, tenemos inconveniente con la situación del audio que no se está tomando por los micrófonos de allá sino por los de la cámara, por el audio de la cámara, entonces toca es acercarse aquí a la cámara para que pueda la niña escuchar.
Fiscalía: Alisson, ¿Cómo estás?, Alisson ¿Me estás escuchando? Testigo: Sí. Fiscalía: Bueno, te agradezco mucho. Gracias. Alisson, ¿tú en este momento, con quién Vives? Testigo: Con Ivon, con (inentendible), José, y ya eso ya Fiscalía: Bueno, gracias, Alisson. ¿Tú sabes cuáles son las partes de tu cuerpo?, ¿Sí?, sí sabes Alisson. Testigo: Sí. Fiscalía: Por favor, dinos cuáles son las partes de tu cuerpo Alisson.
Testigo: Son los senos Fiscalía: Sí, ¿qué más? Testigo: La cabeza Psicólogo: Sí. Testigo: los brazos Psicólogo: Sí Testigo: las piernas Psicólogo: Sí Testigo: los hombros Psicólogo: Sí Testigo: Los pies Psicólogo: Si tienes pies Testigo: la mano, la que está aquí y que más, la cola y la vagina y que más y los senos Fiscalía: Allison.
¿Tú puedes repetir, por favor, cuáles son? ¿tú identificas cuáles son las partes íntimas de una niña? Testigo: De una niña son vagina, cola, este seno. Fiscalía: Y las partes íntimas del del niño, ¿cuáles son Alisson? Testigo: son cola y pene. Fiscalía: Alisson. ¿Tú recuerdas si en algún momento alguna persona ha tocado las partes íntimas de tu cuerpo? Testigo: No, había una vez, pero no. Fiscalía: Listo, ¿Y qué pasó esta vez? Alisson.
Testigo: Esta vez comí tantos dulces, este comí tanta galleta de (inentendible), comí este chicle, me hizo daño, me hizo comer, comí este, comí chocolatina, comí todos los dulces, pues un dulce, un bombon, un un chocorramo y eso me hizo daño y me hizo vomitar, mi abuela, mi abuela, mi tío me fue a limpiar la y me cambió la camisa y mi mamá dijo que ábrame la puerta, entonces mi tío se la abrió. Mi mamá estaba, estaba muy enojada porque ella, ella, ella sabía que me me sabía algo, mi tío, me hizo algo a mí, pero él no me hizo nada.
Fiscalía: Ok Alisson. Alisson, cuando tú estabas con tu tío, tú recuerdas que haya ocurrido algo diferente? ¿Algo que tu tío te haya hecho? Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 23 Testigo: Hecho no, no me ha hecho porque cuando yo me acuesto, ese también se acuesta, pero cuando ese se levanta, el se queda despierto solamente.
Fiscalía: Y cuando tú vomitaste, Alisson. ¿en qué lugar estabas? ¿Tu recuerdas? Testigo: Estaba en la en el baño vomitando. Fiscalía: Sí Testigo: porque en el baño estaba vomitando porque eso me hizo daño. Fiscalía: ¿Quién tu recuerdas que persona te te dio los alimentos que te hicieron daño Alisson? Testigo: mi abuela, ella me compra todo, ella, ella, ella sí me compra todo porque es que, porque mi abuela es muy amable, ella me compra todo que ya quiere.
Fiscalía: Alisson. ¿Tu recuerdas porqué tu mamá se puso brava con tu tío Andrés ese día? Testigo: Porque mi tío, mi tío, pensaba que yo, mi tío, me hizo daño, entonces no, mi tío no me hizo nada malo. Fiscalía: ¿Y tú recuerdas que le dijo tu mamá a tu tío Andrés? Testigo: Este, ellos pelearon porque ellos pelearon porque ellos se ya no se querían porque ellos son hermanos, o sea que ellos no son hermanos, mi, mi abuela a mi tío, porque mi abuela, mi tío, nació, mi mamá nació. ¿Por qué se pusieron a pelear? Porque todos los días se pelean, ellos no entienden que no son hermanos, a mí me da triste que ellos peleen, ellos siempre pelean, por una vez, por otra vez.
Fiscalía: Alisson, ¿tú tú tienes una una prima, tú tienes una prima, Alisson? Testigo: Sí. Fiscalía: ¿Cómo se llama esa prima tuya? Testigo: Se llama Fiscalía: ¿y tú juegas con Sheily o jugabas con Sheily? Testigo: Sí. Fiscalía: ¿Dónde jugabas con Sheily Alisson? Testigo: Adentro Fiscalía: ¿Dónde jugabas? ¿tú jugabas con ella? Testigo: Sí Fiscalía: ¿y en qué lugar jugabas con ella? Testigo: En la casa, adentro, con Sheily Fiscalía: ¿Dentro de la casa? Testigo: Sí. Fiscalía: y en algún momento ¿tú jugabas también en el patio con Sheily? Testigo: Sí. Yo jugaba con ella todos los días porque ella es mi a mí, ella es mi prima.
Fiscalía: Ya y ¿tú, recuerdas a qué jugabas con ella? Testigo: Me recuerdo que ella jugaba al bebé con el coche, ella era la mamá (inentendible), ella salió corriendo y yo pensaba que yo salía corriendo porque ya no quería. Fiscalía: ¿Por qué salías corriendo, repíteme, Alisson, por favor, ¿por qué salías corriendo? Testigo: Porque estamos haciendo una carrera, Sheily estaba detrás de mí y ella sabía que mi tío se estaba bañando, ella abrió la cortina, yo no fui la que fui, ella es.
Fiscalía: ¿Qué qué hizo sheily en esos momentos Alisson? Testigo: Ella miró a mi tío en peloto. Fiscalía: ¿Tú dónde estabas cuando Sheily hizo eso? Testigo: Yo estaba detrás de ella. Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 24 Fiscalía: ¿En dónde estabas tú cuando cuando Sheily hizo eso?, O sea, en el patio, dentro de la casa.
¿En qué parte de la casa? Testigo: En el baño. Psicólogo: ¿El baño está dentro o fuera de la casa? Testigo: Por fuera jugamos todos los días, porque ella vino a jugar conmigo todos los días (inentendible) ¿Tú, tú recuerdas qué hizo? ¿Qué hizo? 25:33 25 minutos 33 segundos Tu tío Andrés, cuando Daisy abrió la cortina, él dijo que él me jaló la mano y no me regañó, solo solo quería abrir la cortina.
Le digo a su mamá así me dijo. Fiscalía: y tu tío Andrés ¿te regañó? Testigo: No, él no me regañó porque él sabe que yo soy una niña. Fiscalía: ¿Y tú le contaste lo que ocurrió, se lo se lo contaste alguna persona a Alison? Testigo: No, a nadie más porque sólo le conté al Bienestar. Fiscalía: A ti y cuándo fuiste al Bienestar, ¿tú te acuerdas que contaste, ¿qué dijiste, te acuerdas? Testigo: No le escucho.
Psicólogo: ¿Cuándo fuiste al Bienestar recuerdas que fue lo que contaste? Testigo: Fui a contar que, es que me, no sé qué, no sé qué, no escuché porque es que, porque es que yo tengo, es que yo me siento un poquitico mareada. Psicólogo: ¿Te quieres parar?, ponte de pie, respira, vamos a levantar las manitos, ven así, levantemos las manitos así, respiremos, si quieres cierra los ojos, exhalas soplando como una vela, otra vez inhalamos despacio, otra vez, ¿quieres respirar otra vez? ¿Te sientes mejor?, ¿Ahí te sientes bien? (la menor mueve la cabeza indicando que sí) ¿Te bajó el mareo? Sí. Bueno. ¿Qué te estaban preguntando? Testigo: Este, yo no sé, no escuché. Psicólogo: ¿No escuchaste la pregunta? Testigo: No. Psicólogo: Ya te la repiten Fiscalía: Alisson, tú me dijiste ahora que habías ido al Bienestar.
¿Sí? Testigo: Sí. Fiscalía: y que ahí habías contado lo que ocurrió cuando estabas con Sheily, y con tu tío Andrés. ¿Tú me puedes repetir, te recuerdas? Para ver si si si recuerdas. ¿Qué fue lo que le dijiste al Bienestar de lo ocurrido? ¿Te acuerdas? Testigo: Sí Fiscalía: Dime, por favor. Testigo: Sheily estaba jugando amigo conmigo a las carreras. 3 Sheily salió corriendo en la casa no sabe que mi tío está bañándose y allá abrió la cortina y, y, y este Sheily no sabía que mi tío estaba empeloto y pues y mi tío se bañó y se vistió, se y me dijo, Me haló la mano y si usted vuelve a jugar con Sheily le digo a su mamá. Usted, lo repito otra vez, si vuelve a jugar con Sheily le digo a su mamá. Fiscalía: Alisson, vamos, te te voy a tú, ¿recuerdas Alisson si en algún momento de tu cuando vivías en la casa con tu tío Andrés, tú recuerdas si tu tío Andrés, en algún momento te hizo algo en tus partes íntimas, te tocó? Testigo: Sólo por esa vez.
Defensa: Objeción su señoría, objeción su señoría pregunta repetitiva. Juez: No hay lugar a la objeción. Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 25 Psicólogo: ¿Alcanzaste a escuchar la pregunta? ¿Todavía sigues mareada? ¿No? ¿Ya te sientes bien? ¿Sí? ¿Quieres que te repitan la pregunta? Testigo: No. Psicólogo: ¿No? Testigo: Yo ya entendí todo, yo lo tengo en el cerebro, cuando yo me acosté tuve un sueño feo.
Psicólogo: ¿Sí? ¿Qué soñó? Testigo: De payasos Psicólogo: ¿De payasos? ¿Tienes pesadillas con payasos? Testigo: Ujum. Vea mi tío, me está mirando jum. Psicólogo: No, él no te ve. Juez: Le pido el favor allá al procesado que apague la cámara, solamente deje el audio. Fiscalía: Alisson ¿me escuchas Alisson? Testigo: Sí. Fiscalía: tú tú ¿recuerdas la pregunta que te hice? Testigo: Sí. Fiscalía: Me puedes repetir la respuesta, por favor.
Testigo: Este fue que no, no, no, yo no le escuché. ¿qué dijo? Psicólogo: No recuerdo la pregunta. Fiscalía: OK, Alisson, lo que te pregunté ahorita fue lo siguiente, que, si tú recuerdas que en algún momento tu tío Andrés haya hecho algo contigo, que te haya tocado tus partes íntimas, que haya tocado tu intimidad Defensa: Objeción su señoría, el señor fiscal está induciendo a la menor a una respuesta Juez: No, no hay lugar a la objeción, se trata de la declaración de una niña que tiene que ser con palabras entendibles para ella.
Defensa: Su Señoría nuevamente incide, objeto la pregunta, primero porque es una pregunta repetitiva y en segundo lugar, el señor fiscal está induciendo a una respuesta. Juez: La defensora tiene los alegatos para que pueda controvertir la la situación, pero aquí ya le resolví. No es una pregunta repetitiva, se está haciendo ya de una manera específica y las preguntas deben de hacerse de manera que puedan ser completamente entendibles para la edad de la menor.
Continúe. Psicólogo: Estaban esperando tu respuesta, responda la pregunta ¿Sí? Testigo: No, mi tío no me tocó nada malo, no. Psicólogo: ¿No? Testigo: No nada, nada, no, no me tocó nada porque porque él no me tocó nada, porque el cuándo está dormido está, cuando él no está dormido está despierto. Fiscalía: Alisson, te voy a hacer una pregunta Alisson.
¿tú recuerdas si tu prima Sheily en otra oportunidad abrió la cortina del baño del tío Andrés o lo vio empeloto? Testigo: Sí. Fiscalía: ¿Sí lo recuerdas? Testigo: Sí. Fiscalía: ¿Cuándo ocurrió eso Alisson? Testigo: Cuando yo tenía 5 años Fiscalía: y tú ¿tú recuerdas dónde fue eso? ¿Cómo ocurrió, en qué lugar? Testigo: Cómo ocurrió es como, es que es el Bienestar Familiar.
Psicólogo: ¿Cómo fue la situación? ¿Cómo pasó? Testigo: Él, el paso es que, que Sheily estábamos jugando las carreras. Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 26 Yo, repito, Sheily estaba jugando a las carreras, pues Sheily estaba entrando a la casa, entonces ella sabía que alguien estaba en la cortina y la abrió. Mi tío, mi tío, mi tío se bañó, se vistió, se puso y me y me dijo que si usted vuelve a jugar con Sheily le digo a su mamá, lo repito, Sheily, mi tío me dijo si usted vuelve a jugar con Sheily le digo, Sheily me dijo que, si usted juegue con esa china, con Sheily, le iba a decir a su mamá. Fiscalía: Alisson, ¿me escuchas Alisson? Testigo: Sí. Fiscalía: Gracias, Alisson y tú, ¿tú quieres a tu tío Andrés? Testigo: Este, poquitico.
Hay muchas veces que que yo yo lo quiero poquitico, porque él casi que cuando yo estaba pequeñita 5 años cuando yo tenía, él sabía que, este, um, tío, que porque, porque él no me quiere a mí, sólo me quiere poquitico también, como yo lo quiero. Fiscalía: Y si tu recuerdas ¿Por qué quieres poquitico a tu tío Andrés? ¿Por qué lo quieres poquitico? Testigo: Porque él no me hizo eso, porque él me hizo eso yo, pues mi mamá se puso brava, pues los dos estaban peleando y pues mi tío, porque él cuando yo estaba pequeñita me decía eso no, no me no me no me regañaba, solo es que porque porque este, este, me me me jalo la mano y todo eso que lo quiero poquitico porque él no me quiere a mí, pero no me regañó, no me hizo nada malo, solo me jalo la mano pa el patio y él no me no me, solo me dijo si usted vuelve a jugar con Sheily le digo a su mamá y yo por eso lo quiero así nada más, no lo quiero mucho, lo quiero poquitico.
Fiscalía: Alisson, te voy a hacer una última pregunta, Alisson, cuando tú dices que quieres poquitico a tu tío Andrés, porque te hizo eso, cuando estabas chiquitica, tú te acuerdas a qué o me puedes decir ¿A qué te refieres cuando me dice que te hizo eso? Testigo: No me pegó y no, no me porque el cuándo yo estaba chiquitica cuando tenía 5 años, el me él me hizo me empujó la mano y me puse triste porque mi tío no me quería, entonces yo lo quería poquitico por eso.
Es a lo que yo me refiero. Fiscalía: Alisson, t¿ú recuerdas cuántas veces tu abuelita te traía dulces? Testigo: Porque él me traía el pastel, el el mí, mi abuela me traía tantos dulces y eso me hizo vomitar hasta ese cosito que me hizo vomitar. Y eso eso me hizo vomitar todo y me hizo vomitar la camisa, hasta no unte la cama. Mi tío salió corriendo y me limpió y me cambió la camisa.
Fiscalía: Alisson, cuando tú vomitaste, ¿tu tío te cambió la camisa? Testigo: Sí, eso ya eso porque porque mi mamá llegó y mi dijo abra la puerta, abra la puerta y mi mamá pensaba que yo le mí, mi tío me hizo algo, pero mí, mi tío no me hizo nada, no me tocó a ninguna parte del cuerpo. Fiscalía: Alisson, cuando tú estabas, cuando tú vomitaste, ¿en qué lugar estabas, por favor? Testigo: Estaba en la pieza de mi mamá. Fiscalía: Ok y ¿qué estabas haciendo? Testigo: Estaba mirando muñecos.
Fiscalía: Correcto. Y ¿qué fue lo que comiste que te hizo vomitar? Testigo: Fui comí chocolatina, bombón, chicle, ese pastel que me lo trajo, ese pastel que me lo trajo una vez y ya. Fiscalía: ¿Alisson y cuando tú estabas en la pieza, esa es la pieza de quién? ¿Quién duerme en esa pieza? Testigo: Mi mamá, yo, Nicole, María José, cuando mi mamá está embarazada de María José Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 27 Fiscalía: Alisson y cuando tú estabas en la pieza viendo muñecos, ¿qué otra persona estaba en esa pieza? Testigo: Nicole, yo, este mí abue, este yo y Nicole ya y nadie más Fiscalía: Y ¿qué hizo Nicole cuando tú vomitaste Alisson? Testigo: me dijo, Tío, mi mi Nicole, este Alisson está vomitando y mi mi tío me me quitó la camisa, me puso otra y me y mi mamá llegó y me dijo que mi mamá, mi tío, le abrió la puerta y mi mamá pensaba que yo, mi tío me hizo daño y no me hizo nada.
Fiscalía: Alisson. ¿Quiere decir que tu tío estaba contigo en la habitación cuando tú vomitaste? Testigo: No, él estaba en la cama, en la otra pieza, la de la sala. Fiscalía: ¿En dónde estaba tu tío? Testigo: Donde estaba la sala, está es la cocina, este el comedor a este lado el televisor, ahí está la puerta, ahí está la escalera. Pasó porque mi tía también vive ahí. Fiscalía: Y Alisson, ¿dónde estaba tu abuelita cuando tú vomitaste? Testigo: Estaba tomando agua y yo y mi, mi, mi mamá ya y mi Nicole llamó a mí, a mi abuela y a mi tío, mi tío me cogió rápido la camisa, me limpió con un chiro y este, este me puso otra camisa, mi mi mamá llegó y yo pensaba, mi, mi tío le abrió la puerta y mi tío, yo, mi tío, mi mamá empezaba, que mi mamá, mi mamá pesaba, que mi tío me hizo daño. Entonces mi tío no me hizo nada malo.
Fiscalía: Alisson, ¿cuándo tú estabas en la habitación, la puerta estaba abierta o cerrada? Testigo: Cerrada estaba sin pasador. Fiscalía: ¿Estaba sin pasador? Testigo: Sí. Fiscalía: Ah ok y si la puerta estaba cerrada, ¿quiénes estaban dentro de la habitación con la puerta cerrada? Testigo: Estaba mi abuela allá acostada dónde está mi tío, mi tío y mi abuela, duermen los dos.
Entonces Nicole y yo miramos muñecos, mi, mi, mi tío, la puerta está ahí donde está la cama. Fiscalía: Alisson, cuando en otra oportunidad que tu abuelita te dio bombón, chocolatina chocorramos, pastel ¿tú habías vomitado? Testigo: Sí. Fiscalía: Y tú, ¿a quién le contabas cuando vomitabas? Testigo: A nadies. Fiscalía: ¿tú no le contabas a nadie que vomitaste por eso? Testigo: Sí. porque yo comí tanto tanto dulce que eso me hizo vomitar.
Y eso Nicole llamó a mi abuela, a mi tío y mi tío, pues cogió rápido una camisa y me limpio con un chiro. Mi mi mamá llegó y mi tío me puso otra camisa. Fiscalía: Alisson. ¿Y tú, recuerdas cómo fue que te limpió tu tío con el chiro? Testigo: Me limpió la boca porque yo me vomitaba. Fiscalía: Ah, OK, gracias, Alisson Alisson, ya no te voy a hacer más preguntas, ¿vale? Testigo: Sí»34. «Defensa: Gracias su Señoría, Alisson, gracias por estar acá presente en la audiencia. Alisson, tu nos contaste que que estabas estudiando, nos puedes contar.
¿Nos puedes contar cómo cómo te ha ido en el colegio? 34 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente completo, Archivo 049.2, minutos 7:19 a 48:13, Expediente digital. Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 28 Testigo: Sí. Defensa: ¿Cómo te ha ido en el colegio? Testigo: Bien, yo tengo muchos amigos. Defensa: Muchos amigos.
¿Y qué haces con tus amigos? Testigo: Jugamos, jugamos a las escondidas, este, mis amigos siempre juegan conmigo, cuando yo no voy, mis amigos se quedaron dormidos en la mesa. Así (acuesta la cabeza sobre la mesa), así que duermen. Se duermen así porque son niños. No saben que una amiga mía se llama Samantha, se duerme siempre en la mesa, pues es, es mi profe, se llama Mileni.
Defensa: Ya o sea que te ha ido muy bien en el Colegio Testigo: Sí. Me ha ido muy bien porque porque yo siempre mi mamá me metió donde vino Emilio en el Santander del Guaviare. Defensa: Gracias Princesa por tu respuesta esto, nena, tú nos contaste lo que pasó en el baño con Sheily. ¿Tú recuerdas qué edad tenía Sheily o qué edad tiene Sheily? Testigo: Ella tiene tiene 6 años, como como yo tenía, ella tenía 5 años y yo también tenía 5 años.
Defensa: Ya, gracias por tu respuesta. Tú nos contaste que que pasó algo en la casa adentro. Tú recuerdas ¿el baño tenía puerta o tenía cortina?, ¿qué tenía el baño? Testigo: Cortina. Siempre tenía cortina. Defensa: Gracias princesa por tu respuesta. Tú nos dijiste que estabas viendo televisión un día en la noche cuando vomitaste ¿no, cierto? Testigo: Sí. Defensa: Una noche cuando vomitaste.
Testigo: Porque porque mi abuela me compraba tanta tantos dulces y por eso mi mamita, mi tío, me cambió la camisa. Y después Defensa: Sí, espérame ahí, espérame, un segundito que te voy a hacer una preguntita sí. Testigo: Ujum. Defensa: Tú acostumbrabas a mirar televisión hasta tarde la noche. Testigo: Sí, siempre. Defensa: ¿Qué mirabas? Testigo: este Maribel, la la novela que siempre mira mi abuela y yo miro esa, es que me gusta.
Defensa: ¿Recuerdas cómo se llama esa novela? Testigo: (inentendible) Psicólogo: ¿Marinil? Testigo: La mujer, no no me acuerdo. ¿cómo se llama? Psicólogo: No sé. ¿cuál es la novela que tú ves? Testigo: Los, los briseños. Psicólogo: ¿Los qué? Testigo: Los briseños, yo me conozco esa, está muy buena. Psicólogo: ¿La de los briseños? Testigo: Sí, muy buena.
Tiene un bebé, tiene una (inentendible), un padrino, una sobrina. Defensa: Alisson, Alisson Testigo: señora. Defensa: Sí, ¿o sea que tú miras novelas para adultos? Testigo: Sí Defensa: y ¿con quién miras esas novelas? Testigo: Con Nicole y mí y mi y yo y nadie más, mi mamá viene a mirar, este, doña alba, ese la he visto también. Defensa: Gracias nena por tus respuestas.
Nicole, lo que nos contaste que pasó en el baño con la cortina. ¿Eso pasó una o varias veces? Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 29 Testigo: una, una, porque, porque, porque fue una vez. Defensa: Gracias nena por la respuesta. Su Señoría, esta defensa no tiene más preguntas que realizar. Muchas gracias. Gracias Nicole»35.
Y que además da la posibilidad de traer a colación el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal que prevé:
ARTÍCULO 402. CONOCIMIENTO PERSONAL. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo.
Continuando con el estudio de las pruebas utilizadas por el juez, con la investigadora del CTI se introdujo la entrevista que se le practicó a la menor, quien además fue clara en el juicio oral al mencionar que lo que ella realizó fue sólo una entrevista, veamos: Defensa: ¿Indíquele al despacho, por favor, sí o no? La actuación que usted realizó dentro de la entrevista tiene como objetivo recopilar información sobre modo, tiempo, lugar y sobre la ocurrencia de algunos presuntos hechos.
Jhoana Garzón: Es correcto Defensa: gracias doctora Carolina. En el informe entregado y firmado por usted, especificó que se realizó una entrevista forense. ¿Es cierto, sí o no? Jhoana Garzón: Sí, señora gracias, doctora Carolina, la entrevista que usted realizó fue una entrevista Semiestructurada sí o no Jhoana Garzón: es correcto Defensa: Gracias.
¿Además de la entrevista, utilizo algún protocolo especial o adicional para abordar a la menor? Jhoana Garzón: No, señora Defensa: gracias, doctora36. Luego, es claro que esta testigo solamente aportó a este pleito, su narración sobre lo que le expuso la menor frente a los 35 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente completo, Archivo 049.4, minutos 0:00 a 6:38, Expediente digital. 36 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente completo, Archivo 039.7, minutos 21:04 a 22:13, Expediente digital.
Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 30 hechos que aquí se ventilan: “Fiscalía: Usted, de acuerdo a lo que tiene el informe manifiéstele al señor juez, dentro de la narración de la menor, si ella manifestó cuál era el motivo por el cual se encontraba realizando, se encontraba ahí en su momento realizando esa entrevista, ¿Qué manifestó la menor? Testigo: La menor de iniciales A.S., de 4 años de edad, manifiesta el hecho de que un familiar de nombre Andrés le mete el cococho en la boca.
Fiscalía: Gracias Carolina. ¿Cuándo usted abordó a la menor para que ella le hiciera esta manifestación, ella le informó, le manifestó, usted a qué se refería ella cuando mencionaba copocho o Totocho? Testigo: La niña refiere cococho como la parte íntima del hombre. Fiscalía: Gracias Carolina, según el relato de la menor y lo que menciona en la entrevista forense, cuando la menor refiere al totocho o popocho, ¿dónde y en qué parte de su cuerpo le fue introducido esa, esa esa referencia que hace la menor como totocho o popocho? Testigo: La NNA refiere que fue introducida en su boca, al punto de que hace refiere ahí que le produjo ganas de vomitar.
Fiscalía: OK, gracias Carolina. Cuando la menor identifica o refiere más bien que le metieron un totocho en la boca y que estas circunstancias la lleva a vomitar. La menor hace una referencia a un nombre. ¿A qué nombre hace referencia la menor? Testigo: Sí como no doctor, la niña refiere que es el tío Andrés. Fiscalía: OK, gracias, la menor hace una descripción de esta persona que ella menciona como Andrés. Testigo: Sí, doctor, la niña refiere que es una persona, un hombre alto, gordo y pues también debemos tener en cuenta que, por su corta edad, la descripción de ellos puede variar.
Pero esto es lo que nos dice en la entrevista. Fiscalía: gracias Carolina, dentro del relato que hace la menor en cuanto a que Andrés le metió el totocho en la boca, en la información que da la menor en algún momento dado ella refiere, dice el lugar en que ocurrió este hecho. Testigo: Pues la niña también refiere que se encontraban en el patio en la casa y que se encontraba también con una amiguita con la cual salió corriendo dentro de los episodios de de actos sexuales.
Fiscalía: Pero esto que menciona usted es un segundo hecho o es el mismo hecho en el que Andrés, según lo que dice ella, Andrés le metió el totocho en la boca. ¿Son dos hechos diferentes? Testigo: Sí, es correcto. Fiscalía: OK, gracias Carolina. Entonces para ir puntualizando y si tiene que hacer uso del documento, por favor, le agradezco, puntualizando, es decir, la pregunta que hizo anteriormente el despacho en el sentido de cuando ocurrió el primer hecho, donde la menor informa que su tío Andrés le metió el totocha en la boca.
¿En qué lugar ocurrió este hecho Doctora Carolina? Testigo: sí, doctor, es correcto fueron dos episodios. El primer episodio Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 31 fue la niña refiere que fue en la pieza que estaba viendo televisión que se encontraba acostada. Da una descripción donde dice que está la ropa, los juguetes, algunas cosas ahí y que fue en ese momento cuando su tío Andrés le mete el cococho en la boca.
Fiscalía: Ahora para ir puntualizando. Ya que en la entrevista forense la menor hace referencia un a otro hecho, usted puede manifestar o poner en conocimiento de acuerdo a lo que está en el documento, ¿cuál es el otro evento que se presenta? Testigo: En realidad la niña manifiesta acá 3 episodios, el primero fue en la habitación, que es cuando él le introduce el cococho como la niña lo describe en su boca, el segundo episodio ella se encontraba con su amiguita Sheily en el patio y la niña dice que el tío Andrés les muestra el pipí y ella salen corriendo y hay otro episodio en el que ella dice que otro día ya estaba y en el cuarto corrió la cortina y él estaba en peloto y salió y les mostró el pipí. Fiscalía: OK, muchas gracias.
Bajo, ese entendido doctora Carolina quiere decir que las circunstancias en que la niña en su relato, en la entrevista forense, son 3 episodios diferentes. ¿Correcto? Testigo: Es correcto. Fiscalía: Gracias, doctora Carolina. De igual manera, doctora Carolina quiere, infórmele al señor juez si dentro de la narración de la menor ella ubica a esta persona que ella conoce como Andrés, quien además su tío es su tío en el mismo núcleo, en la misma casa en la que ella vive.
Testigo: Sí, ella pues lo que refiere es que es en la casa, en la casa donde viven juntos”37. A su vez, la psicóloga adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con quien se introdujo una valoración psicológica que se llevó a cabo el 21 de mayo de 2015, manifestó frente a la evaluación que ella realizó a la menor, lo siguiente: “Los psicólogos dentro del del Instituto colombiano de Bienestar familiar, es que la narrativa que haga el niño se le respeta y no se cuestiona su valor de verdad o mentira, porque a nosotros no nos compete determinar si hubo o no la Comisión de un delito, nos compete mirar si está o no está en garantía de derechos.
Serán otras entidades las encargadas. Entonces nosotras no hacemos por eso el protocolo SATAC que sí usan los psicólogos forenses adscritos a la Fiscalía, porque nosotros no entramos a Mirar si sí o si no ocurrió. La niña hace una narrativa, obviamente desde la perspectiva de uno como psicólogo observa cuál es la coherencia o la concordancia con la que la niña expresa, y para este caso puntual de esta niña hubo mucha coherencia en el desagrado.
De lo que ella 37 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente completo, Archivo 039.4, minutos 11:40 a 18:55, Expediente digital. Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 32 vivió”38. Aunado a lo anterior, la psicóloga puso de presente lo que la menor le narró en dicha valoración psicológica: “Fiscalía: Usted menciona doctora que dentro de esta entrevista existe una narración, ¿verdad?, ¿una narración abierta? Testigo: Sí señor.
Fiscalía: Bajo ese entendido, usted infórmele al señor juez, doctora dentro de la narración de la menor, ¿a qué hizo ella referencia?, Si ella tenía conocimiento o sabía o estaba ubicada en cuanto al por qué le estaban realizando a ella esa entrevista. Testigo: (inentendible) una niña muy pequeña, pero sí ella tenía claro que, a su entender, le había pasado algo desagradable.
Fiscalía: Cuando ella hizo referencia a ese hecho de algo desagradable, doctora, la menor ¿qué puntualizó en cuanto a eso? Testigo: hizo referencia que su tío, de nombre Andrés, le había tocado. Fiscalía: Esta persona que ella identificó como Andrés. Ella hizo algún tipo de descripción de esta persona. Testigo: Sí señor, dijo que era su tío, que era un muchacho grande.
Fiscalía: Doctora María Adelaida, dentro de la narración que hizo la menor, además de lo que ella refiere como unos tocamientos, ¿hubo alguna otra información que la niña dio respecto a lo que haya ocurrido entre ella y su tío? Testigo: Sí, dijo que él le había colocado su miembro en la boca. Fiscalía: OK, la menor, cuando hizo esta manifestación o le estaba desarrollando esta narración, le refirió de una manera especial, qué nombre le daba ella al miembro viril.
Testigo: Sí señor, le dijo que era el popocho. Fiscalía: Gracias doctora María Adelaida. En la narración de la menor, ella hizo alguna ubicación en cuanto al lugar de ocurrencia de estos hechos. Testigo: Sí, dijo que había sido en la casa de ella, en la pieza. Fiscalía: Gracias doctora María Adelaida, Así mismo, doctora María Adelaida, dentro de la narración de la menor, como consecuencia de que su tío o a la persona que ella refiere como Andrés, al meterle el miembro viril en la boca, la menor refirió o comentó, mencionó si esto produjo algún cambio en su cuerpo o alguna situación especial en en ella.
Testigo: La niña dijo que sintió ganas de vomitar e hizo huácatala. Fiscalía: OK, gracias doctora. Cuando ella hace esa, usted describe cómo describe usted este, este hecho de que ella hizo what O sea. Testigo: Pues yo coloco siempre entre comillas lo que la niña va a decir, o sea, no solo con esta niña, sino en general con los niños que atiendo, pues para que quede como puntual, que fue lo que ellos expresaron y pues ella en ese momento era una niña que no llegaba a 5 años, 4 años entonces, pues ella se apoyó mucho con gestos, movimientos.
Entonces ella decía que se había movido de arriba a abajo, hacía los gestos con la manita, con el cuerpo, mostró con la mano que, en la boca, señaló dónde quedaba el popocho de él. También se le preguntó 38 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente completo, Archivo 039.8, minutos 26:16 a 27:11, Expediente digital. Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 33 que sí, pues que, si ella tenía popocho y dijo que sí, pero que no era igual, que era diferente el popocho del hombre al de la mujer.
Entonces pues ella va mostrando en qué parte, pues al momento en que ella me señala en dónde están los popochos, pues ella señala entre sus piernas a la altura de la pelvis, es decir, dónde queda ubicada la zona genital de los seres humanos. Fiscalía: Gracias doctora María Adelaida. Es también dentro de esta narración que usted escuchó de la menor, usted o la menor, especificó puntualizó o le hizo mención a usted de la existencia de otras circunstancias similares donde ella se haya visto violentada en su integridad y formación sexual.
Testigo: En ese momento no, solamente habló de lo que le había pasado con el tío. Fiscalía: OK, muchas gracias, doctora María Adelaida”39. Si bien es cierto, la profesional en el área de psicología mencionó que existía coherencia en lo que le narró la menor, se evidencia que lo expuesto por María Adelaida, al igual que lo manifestado por la investigadora del CTI, son totalmente adversas a lo narrado por A.S.S.R., en la audiencia de juicio oral.
Además de ello, nada anormal observó o por lo menos no plasmó en su informe respecto del estado anímico de la niña, fue clara en asegurar que el trabajo que ella realizó deviene de un proceso de restablecimiento de derechos, valorándose de esta forma el entorno social y familiar en el que se desempeñaba la menor, luego, para el juez de primera instancia, lo provechoso de esta testigo, fue lo narrado por la menor, siendo este un testimonio de referencia, y así lo plasmó en la sentencia que emitió. Advierte la Sala que, al haberse valorado de forma conjunta todas las pruebas debatidas en el juicio oral y ser comparadas con las hipótesis fácticas allí expuestas, atendiendo a criterios objetivos que regulan la apreciación racional de la prueba, se tiene que en el examine, si bien, se indicó por parte del ente acusador que el procesado accedió carnalmente a la menor 39 Ibidem, minutos 11:35 a 16:45.
Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 34 A.S.S.R. vía oral, dicha afirmación carece de asidero probatorio; máxime cuando el médico que realizó el examen sexológico concluyó: Fiscalía: primero cuál fue la conclusión y segundo, ¿cuál fue la sugerencia que usted hizo? Elmo Hernández: Listo, Para decir que sí se le realizó el examen físico, pero que no fue meritorio realizar el examen genital.
Y mis análisis y conclusiones fueron las siguientes: a la entrevista, el la examinada presenta una adecuada interacción con el entrevistador, o sea conmigo presenta extrovertida y sin signos de temor. El relato es contado por la madrina. La madre no está presente al momento de la entrevista y la cual es relato espontáneo, coherente y consistente.
La historia relatada por la madrina de la víctima corresponde a un abuso sexual, al examen físico no hay signos de abuso sexual agudo, sin embargo, se toman muestras para enfermedades de transmisión sexual. Todas estas que mencioné anteriormente y al examen físico se evidencia una escolar eutrófica sana, se llena la ficha epidemiológica correspondiente y se hace entrega del documento a la autoridad tan pronto haga arribo al hospital, o sea, se hace entrega de esta historia.
Se archiva esta historia clínica, pues en el archivo del hospital y se da una copia a la trabajadora social que es la encargada de dar esta copia a la autoridad, quien solicitó esto, posterior como recomendación digo que la víctima tiene que ser valorada por psiquiatría y trabajo social”40 Advierte la Sala, que las apreciaciones elaboradas por el sentenciador frente a la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, carece de asidero probatorio, pues se basó sólo en testimonios, que por su naturaleza son de referencia, los cuales ni siquiera fueron invocados por el ente acusador en tal sentido en la audiencia de juicio oral, estando en cabeza de la fiscalía solicitar su incorporación, pues de no ser así, el juez de conocimiento queda vedado de analizar el contenido de esas versiones como de forma errada lo hizo el a quo, luego evidencia esta corporación que en primera medida el juez de primera instancia, aun sin la potestad de hacerlo, valoró declaraciones pasadas y se apoyó más en ellas, sin existir, advierte esta Sala, razones suficientemente fuertes, sin siquiera 40 Carpeta Primera Instancia, Nuevo Expediente completo, Archivo 049.7, minutos 13:12 a 21:56, Expediente digital.
Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 35 recurrir a la herramienta de corroboración periférica para nutrir la decisión de encontrar penalmente responsable al adolescente. La descripción del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, se integra con el artículo 212 del Código Penal que define el acceso carnal como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto.” Situación que no fue probada por el ente acusador y tal como lo manifestó la recurrente, el juez valoró de forma indebida el examen médico legal.
De otro lado, en torno a la valoración probatoria que realizó el juez para determinar que sí se materializó la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, se observa que el compendio probatorio sigue la misma suerte de las probanzas que sirvieron de fundamento para condenar por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, por tratarse del mismo tipo de pruebas.
Sin embargo y como en este delito, además de ser la presunta víctima la menor A.S.S.R., también lo fue S.G.O., última a quien se le practicó una entrevista forense, en la que narró que supuestamente Andrés les había “mostrado el totocho”, pero debido a que la menor no tuvo el ánimo de responder las preguntas en juicio oral, como ya se expuso en líneas anteriores, constituye prueba de referencia, de la cual el juez no se pudo hacer valer de manera exclusiva para dictar sentencia condenatoria, por lo tanto prospera la censura referida por la bancada de la defensa.
De los demás cargos expuestos por la recurrente, esto es el Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 36 valor probatorio de los testimonios de descargo y la afirmación de que las manifestaciones del acusado fueron sin contradicciones, la Sala manifiesta que, si se le dio un valor probatorio a los testigos, tal vez no de la forma más favorable para la defensa y que además es cierto que el joven relató de una manera clara los hechos que se investigan, empero, no se ahondara sobre el tema debido a la relevancia de lo expuesto con anterioridad.
Con el ánimo de dar solución al problema jurídico que se planteó, en cuanto a establecer si las pruebas obrantes en el plenario permitían concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en los delitos enrostrados, este juez plural después de depurar los insumos probatorios con los cuales se condenó al adolescente, concluye que no es acertada la decisión del juez dada la valoración probatoria que se realizó en primera instancia, insiste esta Sala que no se consolidó medios de corroboración periférica, luego nada permite determinar que la conducta punible existió. Error que llevará a esta Corporación a revocar la sentencia del 21 de julio de 2023, por cuanto la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, generándose una duda sobre su responsabilidad, por lo que se dará aplicación del principio in dubio pro reo alegado por la defensa y por consiguiente se absolverá a Andrés Rodríguez González de los delitos por los cuales fue sentenciado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San José del Guaviare en su Sala Única, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 37 RESUELVE Primero: Revocar la sentencia del 21 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare).
Segundo: Absolver a A.R.G., identificado con la TI 1.120.954.522, respecto de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado a título de dolo. Tercero: en firme esta determinación, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen y comuníquese esta determinación a las autoridades que refiere el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal.
Deberá levantarse toda medida cautelar, personal o real que haya sido dictada dentro de este proceso. Cuarto: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado No. 95001600881720210000202 (2023 00237) 38 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: af670b0fdcddb6db582727fbacfe72ede656c5c93bbe2713ad94cff02a75bd81 Documento generado en 26/09/2024 08:41:15 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica