1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 95001600064320230070801 Procesados: Kedwin Estiven Urrea Quiroz y José Israel Urrea Pineda Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma Tipo de decisión: Sentencia anticipada.
Procedimiento: Ley 906 de 2004. Aprobado por Acta n.° 068 de 2024 San José del Guaviare, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)
1. ASUNTO POR DECIDIR Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Kedwin Estiven Urrea Quiroz y José Israel Urrea Pineda en contra de la sentencia condenatoria proferida el 28 de junio de 2024, por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, mediante la cual los condenó a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de 62 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para 2 el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la pena de prisión, como autores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, una vez verificado el preacuerdo suscrito con el ente persecutor. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. Fácticos. De acuerdo con la acusación, el 3 de septiembre de 2023 sobre las 9:40 de la mañana, Kedwin Estiven Urrea Quiroz y José Israel Urrea Pineda fueron capturados en situación de flagrancia, cuando ignoraron una señal de pare de un puesto de control de la Policía Nacional ubicado en el kilómetro 71+500 de la vía que conduce hacía el municipio de Calamar y asumieron una actitud nerviosa, cuando se detuvieron, se encontró que transportaban un bolso que en su interior tenía una bolsa envuelta en cinta adhesiva transparente, que contenía una sustancia rocosa beige, con resultado positivo para cocaína en un peso neto de 1.575 gramos, sin que contaran con permiso para ello. 2.2.
Procesales. Por estos hechos, el 4 de septiembre de 2023 el entonces Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare -hoy Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones Mixtas de San José del Guaviare-, presidió las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura e incautación, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento no 3 privativa de la libertad en contra de Kedwin Estiven Urrea Quiroz y José Israel Urrea Pineda1.
La Fiscalía les imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el inciso 3° del artículo 376 del Código Penal. El 20 de noviembre de 2023, la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación2, que le correspondió al Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare3 y el 14 de diciembre siguiente se radicó corrección del mencionado escrito.4 El 3 de abril de 2024, el ente persecutor radicó escrito de preacuerdo, reconociéndose sólo con fines punitivos a los procesados, la pena prevista para el cómplice.5 En la misma fecha el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare le impartió aprobación.6 El 11 de junio de 2024, se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal7. 1 Expediente digital, PrimeraInstancia, 01Garantías, 007ActaAudiencia.pdf 2 Expediente digital, PrimeraInstancia, 02Principal, 002EscritoAcusación.pdf. 3 Expediente digital, PrimeraInstancia, 02Principal, 001ActaReparto.pdf 4 Expediente digital, PrimeraInstancia, 02Principal, 004CorrecciónEscritoAcusación.pdf 5 Expediente digital, PrimeraInstancia, 02Principal, 013ActaPreacuerdoFiscalía.pdf 6 Expediente digital, PrimeraInstancia, 02Principal, 014ActaAudienciaVerificaciónPreacuerdo.pdf 7 Expediente digital, PrimeraInstancia, 02Principal, 022ActaAudienciaTramite447.pdf 4
3. LA DECISIÓN IMPUGNADA8. El 28 de junio de 2024, la a quo emitió la sentencia. Consideró probados los requisitos legales para emitir fallo condenatorio en contra de los procesados, amén de los elementos demostrativos aportados y la asunción voluntaria del cargo por parte de Kedwin Estiven Urrea Quiroz y José Israel Urrea Pineda con la suscripción del preascuerdo.
Previo a realizar la dosificación de la pena, la jueza se refirió a la solicitud realizada por la defensa de los procesados tendiente a que se reconociera la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, prevista en el artículo 56 del Código Penal. Explicó que dicha circunstancia se encuentra ligada con la culpabilidad -exigibilidad de la acción- por lo que no era posible alegarla en la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, máxime cuando el proceso tuvo una terminación anticipada en razón del preacuerdo suscrito entre las partes, cuestionando además que dicha situación no se le hubiera puesto de presente a la Fiscalía, por lo que ahora se le estaría asaltando en su buena fe.
Como respaldo de su tesis, trajo a colación la sentencia SP2144-2016, en la que se habría indicado que el escenario de la audiencia del artículo 447 no está previsto para alegar circunstancias que modifiquen los extremos punitivos, por lo que su petición era improcedente. 8 Expediente digital, PrimeraInstancia, 02Principal, 024SentenciaPenalAnticipada.pdf 5 Acto seguido, dosificó la sanción, la jueza indicó que la pena imponible era de 96 a 144 meses y, al reconocer la rebaja de que trata el artículo 30 del Código Penal, los extremos quedaron de 48 a 120 meses, estableció el ámbito de punibilidad, los cuartos de movilidad y la fijó en 48 meses de prisión, mismo lapso por el que fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Idéntico ejercicio se realizó con la pena de multa, la cual se fijó en 62 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Los subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la pena, fueron negados por encontrarse el delito atribuido dentro del listado de exclusiones del artículo 68 A del Código Penal, por lo que dispuso librar orden de captura en contra de los procesados.
Por último, dispuso la destrucción de la sustancia estupefaciente y la entrega definitiva de la motocicleta de placa JZB-45D a su propietaria, Paola Andrea Ariza Orduna.
4. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. La defensa.9 En un aspecto fincó la censura: el desconocimiento de las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema de los procesados. 9 Expediente digital, PrimeraInstancia, 02Principal, 027SustentacionRecursodeApelación.pdf 6 Afirmó que la tesis de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no era una postura inamovible, máxime cuando lo que se pretendía con su solicitud era lograr eficacia en el ejercicio de la justicia y no podía olvidar el juez de conocimiento que también es un juez constitucional y, por tanto, su petición debió aceptarse.
Pidió a esta Corporación tener en cuenta que los procesados no son enemigos, sino componentes de una sociedad que los margina, limita y cuando comenten un error, los castiga con severidad, pese a ser el eslabón más débil. Reiteró la argumentación esbozada en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y solicitó que se diera aplicación a la excepción de inconstitucionalidad frente a la prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal para quienes sean condenados por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes inciso 3°. 4.2.
No hubo pronunciamiento de no recurrentes. 5. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San 7 José del Guaviare, en virtud de lo establecido en los artículos 34- 1 y 42 del Código de Procedimiento Penal10. 5.2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si fue acertada la decisión de la jueza de primera instancia al no reconocer la circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema deprecada por el defensor de los procesados en el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. A la vez se responderá si era necesario o no aplicar la excepción de inconstitucionalidad deprecada. 5.3.
De la marginalidad, ignorancia o pobreza extrema. El artículo 56 del Código Penal contempla unas hipótesis fáctico – jurídicas a partir de las cuales la punibilidad en abstracto puede ser disminuida de concurrir aquellas o alguna de ellas al momento de la comisión de una conducta criminal que se juzgue. Dispone la norma: «El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta 10 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 8 punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.» Negrillas de la Sala.
Ante dicho panorama, puede ser causal de la disminución punitiva que en la acción delictiva concurran una de tres circunstancias, a saber: la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extremas. Para el asunto de interés de la Sala, se tendrá en consideración la marginalidad extrema que fue alegada por la defensa en su solicitud. Debe indicarse que se trata de una circunstancia que altera la punibilidad, concomitante a la realización de la conducta criminal11, que no anula la responsabilidad.
Se ha entendido por marginalidad12 como la situación de exclusión social de una persona o de una colectividad, y la marginación como la separación de una persona o colectividad de un asunto, actividad o medio social. La jurisprudencia ha indicado sobre este tema: «Según la Universidad Externado de Colombia, este tratamiento punitivo benigno para quien ha enfrentado contextos de extrema pobreza y marginalidad, tiene justificación en razón a que “quien 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP7100 del 1 de junio de 2016, radicado 46101, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 12 Según la Real Academia Española. 9 padece las referidas circunstancias de marginalidad goza de un ámbito de libertad menor al de la generalidad de los individuos o de una menor capacidad para comprender la ilicitud de su comportamiento”.
En este sentido, Lorca Ferrecio (2012), al referirse a la justificación del tratamiento punitivo benigno (…), señaló lo siguiente: “Parte de la literatura ha sugerido que un ambiente de extrema pobreza y exclusión social, lo que Richard Delgado ha denominado como rotten social background (ambiente social deteriorado) puede afectar o suprimir las capacidades volitivas y cognitivas de una persona al punto que ya no puede ser tratada como un agente responsable.
Los orígenes de esta excusa se atribuyen, principalmente, a la opinión del juez estadounidense David L. Bazalon en United States v. Alexander (…) En Alexander, un joven afroamericano extremadamente pobre dio muerte a un militar que lo insultó racialmente; Bazalon sostuvo que la historia de socialización altamente violenta y discriminatoria del acusado, hizo gatillar su reacción agresiva con la misma fuerza de una enfermedad mental, de modo que la falta de control y racionalidad implícita en esta causal se encontraba presente caso”.
Las anteriores reflexiones permiten advertir que disposiciones como el artículo 56 del C.P. tienen la finalidad de aminorar el rigor de la respuesta penal frente a los sectores que han sufrido la mayor marginación, como una forma de reducir el déficit democrático del régimen punitivo. Además, en respaldo de la postura de la Universidad Externado, se observa que la legitimidad de la aplicación de estas circunstancias está ligada a que se 10 aplique en casos en los que efectivamente las mismas sean comprobadas13.» Negrillas de la Sala.
Entonces, la fuerza de unas particulares condiciones sociales y personales de marginación, determinan la conducta del individuo y disminuyen sus capacidades de decisión, haciendo que el comportamiento exteriorizado no sea el producto de una conducta libre, la cual, en el ámbito punitivo, sería la única bajo la que es dable la imposición de la sanción penal plena.
Así, la circunstancia contenida en el artículo 56 del Código Penal es una diminuente de la responsabilidad, porque, aunque se acepta que el sujeto sí debe ser sancionado por el Estado, se reconoce que su conducta también es producto de unas particulares condiciones de vida que la moldean. Quien actúa bajo la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, tiene condicionada la capacidad de adecuar su actuar a los lineamientos legales, pero, aquellas condiciones no anulan su aptitud de comprensión respecto de lo que es jurídico y del alcance de la afectación al bien tutelado.
Por ello es consecuente que el sujeto reciba una sanción atenuada, más no elimina la culpabilidad porque, la marginalidad no anula el juicio de reproche al proceder desviado de la ley. 13 Corte Constitucional, Bogotá D.C., Sentencia SU 479 del 15 de octubre de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Ahora bien, frente al momento en que debe reconocerse o alegarse dicha figura, se ha entendido que la marginalidad como aspecto determinante en la comisión de la conducta debe ser calificada así por la Fiscalía en la formulación de imputación o en la presentación de la acusación ante el juez de conocimiento o probada por la defensa, haciendo uso de pruebas para su demostración, es decir, que debe fundamentarse la solicitud probatoria en la audiencia preparatoria y su posterior practica en el juicio.
A propósito, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: «(…) con apego a la línea jurisprudencial de la Corte (AP208-2015, Ene 21 de 2015 Rad 44992, SP Rad. 45918 del 5 de agosto de 2015), precisó que la marginalidad constituye una circunstancia que afecta los extremos punitivos del delito cometido, por tanto, “lo normal es que la misma se incluya dentro de la imputación fáctica y jurídica que se hace al implicado; o en la acusación, si a ello hubiera lugar; y, en todo caso, es un tema que debe superar la acreditación de evidencias o elementos materiales probatorios idóneos… De ahí que, si la marginalidad no fue abarcada por la Fiscalía General del al Nación como un evento factible en la audiencia de imputación, y el implicado, con la anuencia de su defensor, admite su responsabilidad, tal conducta procesal equivale a una manifestación de asentimiento o conformidad con la adecuación típica que el fiscal delegado hace; y posteriormente, cuando el juez de conocimiento ya ha declarado el allanamiento a cargos ajustado a la legalidad, no es admisible la retractación.”»14 14 Corte Suprema de Justicia, Bogotá D.C., auto AP 1582 del 28 de abril de 2021, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.
Reafirmado en AP4296-2021. 12 Énfasis de la Sala. 5.4. Caso concreto. En este asunto, desde ya debe anunciar la Sala que la decisión recurrida fue acertada al indicar que la solicitud elevada por la defensa en el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal era improcedente, por no ser ese el escenario para solicitar el reconocimiento de una circunstancia que afecta la punibilidad, como lo es la prevista en el artículo 56 del Código Penal.
Debe indicársele a la defensa que la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal tiene una línea consolidada en la materia, en la que con suficiente claridad se ha esclarecido que no es la audiencia prevista en el artículo 447 la oportunidad para hacer dicha solicitud y menos aun cuando el proceso ha terminado por aceptación de cargos o preacuerdo, porque son circunstancias que hacen parte del núcleo fáctico.
Así se ha establecido: «Por corresponder al marco fáctico tienen incidencia en la calificación jurídica y, por tanto, afectan los extremos punitivos, según sucede con otros institutos como la complicidad, la tentativa y el estado de ira o de intenso dolor, de manera que para ser ponderadas en la dosificación punitiva deben ser incluidas en la imputación o en 13 los preacuerdos, pues no pueden ser alegadas tardíamente en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 200015.»16 La defensa en el recurso de alzada alega que la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no es inamovible, y solicita su inaplicación para que, se le reconozca que sus prohijados cometieron la conducta punible bajo el influjo de una profunda situación de marginalidad.
Esta petición no será acogida por la Sala porque con su proceder el defensor desconoce la lealtad procesal que debía blindar los términos del preacuerdo y porque lo argumentado por la corte de cierre no es caprichoso, sino que se aviene a la naturaleza misma del proceso penal colombiano. Es evidente que el cargo formulado por la fiscalía delegada no contemplaba la causal de marginalidad y, al no hacerlo, la pretensión de demostrarla obligaba a la defensa a no acceder a los términos de la negociación, pues esta implicaba que la asunción del cargo se hiciese de forma pura y simple, es decir, sin comprometer aspectos como el disvalor de acción -propio de la antijuridicidad- o la misma exigibilidad de comportamiento diverso -tema de la culpabilidad- que se justificarían en la existencia de la circunstancia de marginalidad aludida.
Si el defensor consideraba que dicha marginalidad determinó el comportamiento de sus prohijados en la comisión 15 Cfr. CSJ AP, 6 dic. 2017. Rad. 50202, CSJ AP, 27 sep. 2017. Rad. 49219 y CSJ AP, 24 feb. 2016. Rad. 47366, entre otras. 16 Postura reiterada en la sentencia SP5356 del 4 de diciembre de 2019, radicado 50525, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 14 de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, debió ponérsela de presente a la Fiscalía, para que aquella, si a bien lo tenía, se las reconociera por legalidad en el preacuerdo, lo cual no descartaba ni impedía su suscripción. Es más, nada le impedía al defensor acercarse al ente acusador y proponerle la necesidad de fijar en los hechos jurídicamente relevantes esa circunstancia de marginalidad para que, de consuno, las partes llegasen con una pretensión punitiva unificada que no requería del debate probatorio ni el ejercicio dialéctico que caracteriza el proceso penal colombiano. En ausencia de dicho acuerdo argumentativo con la Fiscalía, no debió aconsejar a sus representados a suscribir el preacuerdo, sino poner de sí todo para acreditar la marginalidad en sede del juicio oral para obtener el descuento punitivo indicado en el precepto 56 citado: pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición. No obstante, decidió seguir adelante con la terminación anticipada del proceso para lograr que, por esa vía, se reconociera el tratamiento punitivo propio del cómplice: la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
No puede pretender ahora que se desconozca la pacífica postura del máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, para obtener por la vía del traslado del artículo 447 del Código de 15 Procedimiento Penal, un trato punitivo que no estuvo dispuesto a probar en el juicio oral. La limitante que impone la jurisprudencia nacional para que no se utilice el mentado traslado previo a la emisión de la sentencia condenatoria, se explica en la necesidad de permitir que la construcción de las decisiones judiciales nazca de los medios de convicción que llegan al proceso, bien por vía de lo acordado, ora del debate en el juicio oral.
Como se trata de un asunto probatorio que, como es sabido, no se surte en la etapa en la que pretendió hacerlo el defensor, la decisión censurada fue acertada y, por tanto, se le impartirá confirmación. Por último, frente a la solicitud de inaplicación de la exclusión prevista en el artículo 68 A del Código Penal por excepción de inconstitucionalidad, debe decirse que el recurrente hace alusión de manera muy superficial a la contradicción de dicha norma con los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a «una segunda oportunidad», los cuales no desarrolla, ni mucho menos explica cómo es que se presenta esa supuesta tensión entre la norma legal y la constitucional, que permitieran a la Sala realizar la respectiva ponderación. Además, recuérdese que en este asunto no se trata de que se le haya negado a la defensa la oportunidad de realizar sus solicitudes, sino que, la formuló en una etapa que no correspondía y por tanto se le despachó de manera desfavorable, lo cual no significa que exista tensión entre normas, ni mucho 16 menos que se estén desconociendo garantías supralegales de los procesados, pues como lo ha decantado la jurisprudencia, la aceptación de los cargos, traduce que se acepta la imputación o acusación en los precisos términos que lo hizo el ente persecutor, estando entonces vedada la posibilidad de alegar situaciones que modifiquen la punibilidad.
Por todo lo anterior, evidente surge el acierto de la sentencia de primera instancia, por lo que será confirmada en su integridad. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de junio de 2024 por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare.
SEGUNDO. En firme esta determinación, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
TERCERO. La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 17 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2fa0829f59a9483267330aef089707ce655dea1a55b9187014fe5b85e3122ecb Documento generado en 26/09/2024 02:20:51 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica