TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 94001600066820220004701 Procesado: Wilson Moyano Durante Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma Aprobado en acta n°. 068 de 2024 San José del Guaviare, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).
I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y la defensa técnica en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, del día 12 de abril de 2024, por medio del cual negó una solicitud de preclusión relacionada con la existencia de un error de prohibición (causal 2ª de preclusión). 2 2 II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos. Se extrae de lo indicado por la Fiscalía General de la Nación en la solicitud de preclusión, que entre la menor M.M.C.H. de 13 años y el ciudadano Wilson Moyano Durante de 34 años, existe una unión como pareja reconocida y aceptada por sus familias y la comunidad Morroco perteneciente al resguardo indígena Cuenta Media y Alta del Río Inírida.
Que a raíz de dicha relación y convivencia la menor se encontraba en estado de gravidez, motivo por el cual asistieron a un control médico en Inírida el 11 de mayo de 2022, momento en el cual se inició la investigación por el abuso sexual de la niña. 2.2. Procesales. Solicitó la Fiscalía 39 Local de Inírida, la preclusión ante el Juez Promiscuo del Circuito de Inírida por considerar que tenía medios demostrativos de la existencia de la causal de exclusión de responsabilidad vista en el artículo 32-10 del Código Penal, por vía de la causal 2ª de preclusión. Se llevó a cabo la audiencia el 12 de abril de 20241.
Indicó la representante del Ente Acusador que se había demostrado que, por razón de su cosmovisión y las costumbres del pueblo al que pertenecen la menor y su pareja, se presentaba un error de prohibición en la medida que la unión entre Moyano Durante y la menor M.M.C.H. fue consentida por ella, por sus familias y por la comunidad. 1 14 ActaAudiencia 12042024 3 3 De ello dio cuenta Diana Villanueva Clarín, prima de la menor quien afirmó que la mamá de la niña, Cristina Hernández, le comentó sobre la relación de pareja, la que era aceptada a partir de sus usos y costumbres.
Que Wilson Moyano se presentó ante los padres de la menor y solicitó permiso para la convivencia, la que fue aprobada. Trajo a colación la valoración inicial por psicología realizada en el Hospital Manuel Elkin Patarroyo en donde la niña reconoce que vive con su esposo, que es capitán de la comunidad Chorro bocón en el río Inírida. Adujo que la edad de la niña se probó con el registro civil de nacimiento que demuestra que nació el 9 de enero de 2009 y que tanto ella como Wilson Moyano, según lo certificó la Dirección de Asuntos Indígenas, Rrom y minorías del Ministerio del Interior, hacen parte de la comunidad Chorrobocón. También se valió de lo informado en el proceso de restablecimiento de derechos de la niña, quien indicó que su relación estaba basada en sus usos y costumbres, que era aceptada por sus padres y los de su esposa y que ella ha constituido un hogar independiente fundado en el amor y en el respeto.
Así, adujo que se había demostrado la existencia de un error de prohibición que le impedía a la Fiscalía General de la Nación cumplir con el objetivo previsto en el artículo 250 Superior de llevar a condena este caso. Indicó que el error de prohibición se probó en: 4 4 i) Que el indiciado es un indígena de la etnia Puinave, que pertenece a una comunidad alejada. ii) Que los indígenas tienen una especial cosmovisión que regula sus usos y costumbres. iii) Entre aquellas está el de formar hogares a temprana edad, a partir de la menarquía, pues en su visión ya pueden iniciar su vida de pareja y conformar una familia. iv) Todo lo anterior siempre y cuando se obtenga el permiso de los padres de la mujer.
Consideró que el artículo 42 Superior protege a la familia como núcleo de la sociedad, familia que el procesado constituyó con la menor de edad. Además, adujo que en aquellos lugares la educación es precaria y los miembros de las comunidades no tienen conocimiento de las normas y por eso actuó movido por sus usos y costumbres y bajo el derecho de constituir una familia.
Trajo a colación el análisis realizado por la Corte Suprema de Justicia en el radicado 50889 del 6 de mayo de 2020, en donde se trató un caso en donde se aceptó que no se presentó la intención de afectar el bien jurídico sino de sostener una relación basada en el amor y reconoció el error de prohibición. Afirmó que en este caso se estaba ante un error de prohibición directo al ignorarse la existencia de la norma o porque supuso que aquella no regía para su caso.
Explica que el acusado forma un hogar con la menor, la ama, la respeta, vela por su bienestar y es responsable de su sustento, tal y como lo reconoce la misma menor de edad y sus 5 5 familiares; y que aquí no se presentó ningún abuso sexual dado que es el mismo indiciado quien lleva a su compañera a controles médicos lo que permitía probar que no ocultaba su relación y que estaba seguro de estar constituyendo una familia.
Indicó la fiscalía delegada que, en virtud de la población indígena de aquel territorio, era frecuente que se viera este tipo de casos en los que mujeres menores de 14 años se encontraban embarazadas, lo que obligaba a hacer investigaciones en contexto, y al analizar el caso y ver que no se afectó a la menor y sí se constituyó una familia, deprecó la preclusión del proceso.
Esta petición fue avalada por la defensa técnica y la representación de víctimas. III. DECISIÓN RECURRIDA2 Se profirió el día 12 de abril de 2024 cuando luego de analizar la figura jurídica del error de prohibición, consideró el a quo que la fiscalía delegada no había probado su existencia en este caso. Recordó que el ente acusador trajo como argumento principal que la relación de pareja entre el indiciado y la menor de 13 años se dio en el marco de lo permitido por la comunidad y los padres de la niña dentro de la comunidad indígena a la que ellos pertenecen y que, en ese sentido, Moyano Durante actuó sin saber que lo que realizaba afectaba el bien jurídico de la menor de edad.
Consideró que la petición se basó en la versión que la menor dio tanto a la psicóloga como a la trabajadora social y en la que afirmaba que su relación de pareja estuvo antecedida del permiso 2 13 AutoResuelvePreclusion12042024.pdf 6 6 que le dieron sus padres sin haber recabado información adicional, en especial, respecto del indiciado, a fin de establecer si él tenía o no claro que él creía que estaba legitimado para su proceder.
Echó de menos la versión de la familia de la víctima y de los miembros de la comunidad, las que consideró indispensables a fin de establecer que lo dicho por la niña no sea producto del normal interés que tendría en favorecer al padre de su hijo. También explicó que no se probó que, por ejemplo, el indiciado no haya pasado por un proceso de aculturación que le permitiera comprender la legislación nacional, máxime cuando se trata de un delito que por su naturaleza resulta difícil que no sea conocido por la generalidad.
Adujo que la multiculturalidad no puede desconocer los derechos fundamentales y la protección superior de los derechos de los menores de edad, motivo por el cual resultaba indispensable que el ente acusador aportara los elementos de convicción suficientes para probar la causal de exclusión de responsabilidad alegada, pero se advirtió una ausentica total de acercamiento a la comunidad indígena en desconocimiento de la Directiva 0005 de 2021 de la Fiscalía General de la Nación que recuerda que el trato diferencial con los pueblos indígenas no puede desconocer la Constitución ni la ley.
En punto de la prueba del error de prohibición invencible por las diferencias culturales, estimó que era deber del fiscal realizar un análisis exhaustivo frente a los factores de aculturación de la comunidad y su nivel de aislamiento, lo que permitía asegurar juicios justos y adecuados, pero, que, en este caso, brillaba por su ausencia. 7 7 Recabó en la importancia de implementar protocolos de guía para los fiscales en la realización de sus análisis interculturales, en derecho indígena y antropología cultural para mejorar el trabajo de los operadores judiciales.
Finalizó indicando que la falta de fundamentación sólida de la preclusión le impedía acceder a la solicitud de preclusión. IV. LA CENSURA. 4.1. Fiscalía como recurrente. Se opuso a la decisión de no precluir el proceso, pues consideró que con la declaración de la denunciante y prima de la menor de edad, se había demostrado que ella había pedido permiso a sus padres para iniciar su vida en pareja con el indiciado, lo que prueba que la Fiscalía General de la Nación sí realizó las labores de corroboración del dicho de la menor, al punto que se acercó a la comunidad indígena pues, el mismo procesado es el capitán de aquella.
Recabó en que este grupo humano se encuentra muy alejado de la ciudad, en zona selvática, en donde los indígenas no tienen acceso a las comunicaciones, ni a estudio u otro tipo de información que lo actualice, para saber si su comportamiento es o no delictivo. Precisó que allegó el censo de la comunidad y probó que el indiciado y la menor pertenecen a esta y que no halla mérito para acusar. 8 8 4.2.
La defensa técnica. Reiteró lo indicado por la representante del ente acusador y puso de presente que, de conformidad con el artículo 250 Superior, era a la Fiscalía General de la Nación a quien le correspondía establecer si continuaba o no con el ejercicio de la acción penal y que en este caso era indebido continuar con el proceso pues ello desconocería la cosmovisión, los usos y costumbres de su defendido como indígena del departamento del Guainía. Solicitó la revocatoria de la decisión y la preclusión del proceso.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación y la defensa técnica en contra del auto proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal. 5.2.
Problema jurídico. Se circunscribe a establecer si la decisión de declarar no probada la causal 2ª de preclusión fue correcta o no por parte del a quo al tener por no demostrada una causal excluyente de responsabilidad -error de prohibición invencible- en el presente caso. 9 9 Encuentra la sala que la decisión impugnada se fincó en varios aspectos: i) Estimó que las pruebas aportadas por la fiscalía delegada no demostraban con suficiencia la diversidad sociocultural en la que basó el ente acusador la existencia del error de prohibición. ii) Indicó que sin un análisis profundo de la situación era imposible establecer que el indiciado había actuado bajo la errada convicción de que su conducta no constituía un injusto penal.
La censura de fiscalía y defensa se fincó en: i) Insistir que sí existen los elementos materiales probatorios para afirmar que el indiciado no tuvo la posibilidad de saber que estaba frente a una conducta que se cataloga como punible ii) Que es la Fiscalía General de la Nación quien tiene la potestad para adelantar o no la acción penal.
Anticipa esta corporación una respuesta positiva al problema jurídico en la medida que fue acertada y justa la decisión de no precluir el proceso. 5.3. De la causal 2ª de preclusión y su relación con el error de prohibición. Establece el artículo 332-2 del Código de Procedimiento Penal que el fiscal solicitará la preclusión, entre otros, por la existencia de una causal que excluya la responsabilidad, según el Código de las Libertades Públicas. 10 10 Lo anterior remite al contenido del artículo 32 ejusdem que contempla el error de prohibición en su artículo 11°: «11.
Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.» No es el objeto de esta providencia hacer mayores elucubraciones sobre la figura del error de prohibición culturalmente condicionado, pues basta con recordar cómo el a quo abordó de manera correcta la temática, refiriendo la necesidad de probar por parte de la fiscalía delegada la situación relacionada con el actuar movido por un error invencible en la conciencia de la antijuridicidad por parte del agente.
He ahí el problema: que en sentir del juez de instancia la fiscalía no demostró el error invencible de prohibición. Para solicitar la preclusión por esta causa la Fiscalía General de la Nación debe tener en claro que no le es posible adelantar la persecución penal, ni siquiera acusar, porque posee la prueba de la existencia de dicha circunstancia de exoneración de la responsabilidad y que se traduce en que el sujeto activo, pese a que actuó de forma dolosa, desconocía la ilicitud de la conducta.
La exigencia es ingente, pues se adentra en los caminos de la demostración de lo subjetivo, del pensamiento, del factor psicológico del individuo que realiza la acción acompañado de ese especial cariz que le permite tener un conocimiento potencial de 11 11 la antijuridicidad. Recuérdese cómo el sistema penal colombiano adopta la teoría estricta de la culpabilidad -como parte de un sistema final de acción- en donde se diferencia el conocimiento factual -dolo avalorado, tema de la tipicidad subjetiva- del conocimiento potencial de lo normativo-prohibitivo -dolo valorado- que hace parte de la culpabilidad y que explica, en últimas, el reproche que se hace.
En otras palabras, que la condena va aneja a la prueba de que un individuo no sólo sabía que lo que realizaba constituía una conducta catalogada como tipo penal, sino que esta afectaba o ponía en peligro un bien jurídico tutelado que, en efecto, se lesionó o se puso en riesgo. Y sin duda alguna, por fuera de los casos de asunción voluntaria de la responsabilidad (confesión) la prueba de la subjetividad se encuentra en el proceso lógico de tomar hechos probados e inferir de ellos la existencia de uno desconocido, lo que la doctrina denomina indicios.
Es en la construcción de los indicios en donde encuentra la sala el yerro de la fiscalía delegada. Cuando el ente acusador afirmó que el indiciado Wilson Moyano Durante creyó, de forma invencible, que estaba amparado -por sus usos y costumbres- para sostener una familia con la víctima (menor de 14 años) y, de paso, mantener con ella actividad sexual, pretendió la construcción de una negación definida al suponer que de este se afirmaba de manera implícita lo contrario, es decir, que se habían probado aquellos usos y costumbres. 12 12 En la audiencia se aportaron varios elementos materiales probatorios, ninguno de ellos con fuerza demostrativa suficiente para probar lo que la fiscalía afirmaba.
En primer lugar, se trajo la denuncia presentada por la ciudadana Diana Villanueva Clarín3, quien indicó: «Mi nombre es DIANA VILLANUEVA CLARIN, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.121.715.950 de Inírida, vivo en la comunidad indígena porvenir, mi tío es GILBERTO CLARÍN vive con su esposa que es CRISTINA HERNANDEZ, viven en la comunidad indígena de Chorro bocón, del matrimonio de ellos dos está su hija MARLY MONICA CLARÍN HERNANDEZ, Nosotros somos de la etnia puinave, yo conozco por CRISTINA HERNANDEZ la mama de MARLY MONICA, que me ha contado que MARLY conoció hace dos años y medio a WILSON MOYANO DURANTE, allá en la comunidad de chorro bocón, mi prima MARLY MONICA actualmente vive hace año y medio con WILSON, en la comunidad de morrocó nuevo, donde WILSON MOYANO es capitán de esa comunidad indígena ellos son de etnia puinave, CRISTINA también me contó que ellos están viviendo juntos que están bien, que WILSON a (sic) tratado bien a MARLY MONICA y que están esperando bebe.
También conozco porque CRISTINA que me conto (sic) personalmente que WILSON MOYANO pidió permiso a GILBERTO CLARÍN y a ella, para que su hija MARLY MONICA y WILSON formaran una familia, ya que eso es normal dentro de nuestros usos y costumbres, a mi (sic) personalmente cristina me cuenta que ellos habían aceptado que WILSON vivera con MARLY, ellos viven en unión libre, van a estar unos días acá en Inírida en controles del embarazo de MARLY quien tiene 7 meses de gestación, y luego se regresan a la comunidad de morrocó nuevo rio Inírida.» Del dicho de la denunciante es posible concluir que la madre de la niña le informó que ella y el padre de la menor sabían de la 3 10 Elementos de Prueba.pdf Folios 14 y 15. 13 13 relación de pareja y de convivencia de su hija con el indiciado y la habían autorizado a partir de sus usos y costumbres.
En la valoración por trabajo social4, la profesional Olivia Suárez Gómez, puso de presente la narración efectuada por la menor, en la que se reiteró el hecho atrás mencionado de la aprobación de los padres de la menor para la convivencia como pareja entre ella y el indiciado, situación que, de nuevo, se afirmó como parte de los usos y costumbres del pueblo Puinave de la comunidad Chorrobocón del municipio de Inírida, Guainía. Y en la entrevista forense practicada el día 22 de junio de 2022, ante el miembro de policía judicial María Yansury Gil Osorio5, la menor indicó: «A la pregunta: ¿con quién vives? Responde: "con mi esposo" (02:47 a 02:53 minutos) A la pregunta: ¿Cómo se llama? Responde: "Wilson Moyano Durante" (02:53 a 03:02 minutos) A la pregunta: ¿hace cuánto vives con él? Responde: "duramos un año de novios, luego de 4 meses nos casamos, vivimos juntos" (03:04 a 03:17 minutos) A la pregunta: ¿para ustedes casarse que hicieron, le pidieron permiso a alguien? Responde: "¿Cómo es? Se le solicita a la adolescente MMCH que indique cuál es su etnia, refiere que puinave (sic) igual su esposo.
(03:20 a 03:48 minutos) A la pregunta: ¿en su comunidad puinave para que una persona se case con otra que deben hacer, deben pedir permiso? Responde: "si, a mis papás" A la pregunta: ¿Wilson pidió permiso a tus papás, que dijeron?- Responde: "si y dijeron que si" (03:50 a 04:14 minutos) 4 Ídem. Folios 91 a 105. 5 Ídem. Informe de investigador de campo del 6 de julio de 2022.
Folios 117 a 121. 14 14 A la pregunta: ¿Cuántos años tiene Wilson? Responde: "35" (04:35 a 04:38 minutos) A la pregunta: ¿él sabía cuántos años tienes? Responde: "si" (04:40 a 04:43 minutos) A la pregunta: ¿en tu comunidad está permitido que una persona mayor de edad se case con una de menor edad? Responde: "si" (04:46 a 04:54 minutos)» A la misma conclusión que de los elementos demostrativos atrás reseñado se llegó: que los padres de la menor la autorizaron para convivir como pareja con el indiciado.
Sin embargo, a la Fiscalía General de la Nación se le olvidó probar cuáles eran los usos y costumbres de dicha comunidad y si dentro de ellos, como regla de comportamiento social, las personas menores de edad solían constituir familias con otros miembros de su pueblo. El ente acusador pretendía probar que, al momento de la convivencia entre el indiciado y la menor, él actuó con la errada e invencible convicción de que su actuar no lesionaba el bien jurídico de la libertad, formación e integridad sexuales de M.M.C.H., en virtud de normas permisivas propias del pueblo Puinave.
Pero, no probó la fiscalía delegada la existencia de un corpus normativo, de unas reglas de conducta social que fuesen parte de dicha comunidad y que llevaran a probar la invencibilidad del error que alegaba, mucho menos la forma cómo a partir de su existencia, el indiciado se representó de forma errada la realidad. Resulta llamativo que la única fuente de información que aportó la fiscalía haya sido la de la denunciante y de la víctima, 15 15 sin reparar en que la exigencia probatoria descansaba sobre los hombros del ente persecutor para afirmar que contaba con medios de prueba irrebatibles de lo que pretendía probar.
No se trataba de traer a la menor para decir que ella actuó con permiso de sus padres, pues de eso no cabe duda, sino si dicho permiso era suficiente para demostrar el error de prohibición alegado. Falló la fiscalía al no haber sido más proactiva en la prueba de la realidad socio-familiar de la comunidad Chorrobocón, que le permitiera al juez comprender de mejor manera el escenario en el que un hombre de más de 30 años pretende constituir una familia con una mujer menor de 14 años sin que ello implicara la conciencia de la antijuridicidad del comportamiento.
Comparte la sala la afirmación del a quo en que debió basarse en las garantías de los miembros de una comunidad indígena en el marco de los procesos penales ordinarios establecidas en la Directiva 0005 de 2021 del despacho del Fiscal General de la Nación, en especial la perspectiva diferencial contenida en el numeral vigesimoquinto así: «Los fiscales delegados deberán procurar que sus decisiones propendan por un equilibrio entre la protección de los derechos de las víctimas, de la persona acusada y la integridad de la comunidad indígena, de acuerdo con sus valores culturales y particulares de concepción jurídica y moral para comprender el mundo» No puede olvidarse que se encuentran en juego los derechos de protección especial y prevalente de una menor de 13 años en estado de gravidez para la época de la denuncia y la situación 16 16 especialísima que plantea la Fiscalía General de la Nación del desarrollo social, cultural y familiar del pueblo indígena Puinave.
El caso es de la mayor relevancia para el territorio. La respuesta del Estado colombiano frente a la situación en donde o, se configura una conducta punible -que podría conllevar a la imposición de una pena privativa de la libertad para el indiciado-, o se está ante una situación cultural de reconocimiento de una práctica común y usual que anula el reproche penal.
En otras palabras, deberá el sistema de justicia penal resolver el caso en donde es probable que el compañero permanente de la víctima y padre de su hijo sea sometido a una pena privativa de la libertad por varios años o, determinar si para este caso la situación personal, social, familiar, cultural, del indiciado permitirá una respuesta diferente por haberse probado que no actuó con conciencia de la ilicitud.
Y no sólo ello, pues amén de la realidad social del departamento del Guainía, el trabajo de investigación de la fiscalía deberá replicarse en aquellos eventos similares que pueden ser muchos si es cierto que la cultura, las costumbres y los usos de ese y otros pueblos ancestrales, permiten esa realidad familiar. La tarea de investigación de la Fiscalía General de la Nación de los procesos culturales indígenas que pueden crear errores de tipo o de prohibición, se constituye en un trabajo de importancia toral para el cumplimiento de la función constitucional (Art. 250 Superior) que tiene a cargo, pues a partir de la aludida perspectiva diferencial indígena, habrá de fijar las pautas investigativas que, para cada pueblo, cada comunidad, cada 17 17 cosmovisión -en la riquísima pluralidad cultural del Guainía- son las que permitirán adelantar o no el ejercicio de la acción penal.
En este caso, como lo subjetivo está condicionado a partir de la evidencia objetiva, la ausencia de pruebas suficientes sobre las tradiciones, la cultura, la forma de vida y particularidades del pueblo Puinave, no permitieron demostrar que ellas influyeron de tal forma en el individuo que limitaron la plena comprensión del alcance de la norma de prohibición y, sobre todo, de la conciencia de la antijuridicidad.
Por las razones antes expuestas, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare, RESUELVE Primero: Confirmar en su integridad la decisión adoptada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, del día 12 de abril de 2024, por medio del cual negó una solicitud de preclusión relacionada con la existencia de un error de prohibición (causal 2ª de preclusión) Segundo: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado 18 18 LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e2bd26ee24dc3fa7faf982c03dbadaa9d0d1e711db60a475469907c802a4eff9 Documento generado en 26/09/2024 02:20:44 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica