1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 94001610537420158033101 Procesado: Wilson Andrés López Yavinape Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma Tipo de decisión: Sentencia ordinaria.
Procedimiento: Ley 906 de 2004. Aprobado por Acta n.° 063 San José del Guaviare, cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR DECIDIR Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 33 Seccional de Inírida, Guainía, en contra de la sentencia proferida del 14 de diciembre de 2018, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual absolvió a Wilson Andrés López Yavinape, por duda razonable, del cargo formulado en su contra como presunto autor 2 responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
II.
ANTECEDENTES. 2.1 Fácticos. Resumidos de la siguiente manera en el fallo confutado: «Se tiene del escrito de acusación de manera breve como situación fáctica que el día 8 de agosto de 2015, un día sábado, en la comunidad de Caño Conejo, donde quedaba la vivienda de la familia Yavinape, donde convivían tíos y abuelos paternos de la menor S.J.L.G. de ahora en adelante SIRLEY, para aquel día acudieron sus familiares a una cita futbolística en el estadio de esta municipalidad, quedándose únicamente los abuelos y la niña en dicha vivienda, sin embargo se hace referencia que el procesado igualmente se quedó en dicha vivienda, situación que aprovechó para entrar en la habitación de la niña, procediendo a agarrarla de las manos y quitarle la ropa para accederla carnalmente, situación que finalizó al avizorar la presencia del abuelo, quien preguntó supuestamente al acusado que (sic) hacía en la pieza de la niña, a esta que respondió que se encontraba pidiendo un computador, salió de la habitación y después se fue de la casa, sin embargo, los hechos se dieron a conocer al día siguiente, cuando la mamá indagó a su menor hija sobre el dolor vaginal que manifestaba la misma, y que en un principio indicara SIRLEY que se debía a un golpe con un palo que había tenido en el caño cerca de su casa, versión que varió cuando la progenitora dedujo que la niña presuntamente había sido abusada y que la niña confirmaría que esto era cierto, señalándose como agresor a su tío Wilson López.» 3 2.2 Procesales.
El 24 de septiembre de 2015, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida, presidió las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en donde se le enrostró al procesado el cargo como presunto autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado previsto en los artículos 209 y 211 numeral 5 del Código Penal, en calidad de autor, el cual no fue aceptado.
Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.1 Se radicó escrito de acusación el día 15 de diciembre de 2015 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, autoridad que instaló la audiencia de formulación de acusación el 25 de enero de 2016 cuando se presentó una petición de conflicto de jurisdicciones la que se resolvió por la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria en decisión del 9 de marzo de 2016 fijando la competencia en la jurisdicción ordinaria.2 La audiencia de formulación de acusación se adelantó el día 24 de agosto de 2016 cuando la fiscalía delegada mantuvo el cargo formulado3.
La audiencia preparatoria se efectuó el 6 de noviembre de 20164 y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones los días 3 1 CUADERNO N°1 GARANTIAS 2 CUADERNO N°3 CONFLICTO JURIDICCIÓN.pdf 3 CUADERNO N°2 PRINCIPAL.pdf Folios 87 a 89. 4 Ídem. Folios 124 a 127. 4 de noviembre de 2017, 18 y 19 de abril, 27 de julio y 20 de noviembre de 2018, última fecha en la que se emitió el sentido del fallo absolutorio.
III. LA DECISIÓN APELADA5. Emitida el 14 de diciembre de 2018. En sintonía con el sentido del fallo emitido al finalizar el juicio oral, el señor Juez Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, absolvió, por duda razonable, a Wilson Andrés López Yavinape como presunto autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 agravado.
La decisión se fundamentó en los siguientes argumentos: i) Basado en las exigencias establecidas en los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, estimó que no se arribó al conocimiento más allá de duda razonable para la emisión de un fallo de condena. ii) Analizó las pruebas practicadas en forma válida en el juicio oral y aceptó, como hechos probados por la vía de las estipulaciones probatorias, que la víctima, para la época de los hechos, tenía 10 años. iii) Al momento de analizar el universo demostrativo, trajo a colación la tarifa negativa establecida en el precepto 381 del estatuto penal adjetivo, en la medida que consideró que los medios de prueba tenían la calidad de pruebas de referencia. 5 Ídem.
Folios 399 a 436. 5 iv) Así, aceptó que si bien existía un dato científico producto de la valoración sexológica practicada en el cuerpo de la menor que establecía el acceso carnal, no había elementos para determinar su autoría en cabeza del procesado, dado que los testimonios de Martha Alexandra Beltrán Medina y Claudia Paola Sánchez Gallón eran pruebas de referencia; el testimonio del policial Edwin Alberto Bello Muñoz no le aportó ningún dato al respecto y lo afirmado por el médico Cristian Daniel Morales Rojas tampoco le permitió establecer la participación del procesado, siendo aquellas las únicas pruebas de cargo presentadas. v) Puso de presente que las demás pruebas de cargo decretadas no nacieron a la vida jurídica en la medida que la víctima S.J.L.Y., su madre Beima González, su abuela Juanita Yavinape Yavinape, su abuelo Carlos López y la esposa del acusado, Catherin Castillo, hicieron uso del derecho a no declarar en contra del procesado. vi) Estimó que la versión de la víctima tiene una importancia fundamental para lograr superar la exigencia de superación de dudas razonables y que las pruebas de cargo no lograron suplir lo que la menor no dijo. vii) Analizó las pruebas de descargo, las declaraciones de los familiares del procesado, quienes dieron una versión de los hechos que descartaba la presencia del acusado en el lugar de los acontecimientos y de la menor víctima en el sitio en donde el procesado se encontraba. 6 IV.
EL RECURSO DE ALZADA. La Fiscalía General de la Nación por intermedio de su delegado apeló de la sentencia absolutoria al considerar que sí existían elementos de convicción suficientes para satisfacer los requisitos legales para la emisión de la condena deprecada en contra del acusado. En seis puntos sentó su opugnación: i) La aplicación de las reglas de la libre apreciación razonada o sana crítica.
Basado en pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, alegó que el acusado tenía contacto con la víctima; que es recurrente que las víctimas callen la verdad por inducción o vergüenza; que las reglas de la experiencia enseñan que los delitos sexuales tienen ocurrencia en la clandestinidad y la privacidad sin presencia de testigos y sólo se cuenta con el testimonio de la víctima; que el juez concluyó que no existía prueba directa de la víctima ni de su progenitora dado que al haber hecho uso del derecho a no declarar en contra de su familiar no permitieron la controversia probatoria. ii) La aplicación de los principios pro infans y rectores del Código de la Infancia y de la Adolescencia. 7 Consideró que se desconoció el deber inserto en la ley de garantizar los derechos de la víctima al no haber valorado los testimonios del médico legista y de las psicólogas.
Con fundamento en lo establecido en el art. 44 Superior, la Convención Interamericana de Derechos Humanos y la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que establecen la prevalencia de sus derechos, indicó que no se avizoró por parte del a quo el valor de lo afirmado por la menor en varios momentos de la investigación, las que debieron introducirse como prueba de referencia en los términos de la Ley 1652 de 2013.
Precisó que hubo entrevistas de la menor registradas por escrito en los informes periciales incorporados como prueba. Con base en ello, indicó que la absolución de basó en dudas fincadas en detalles intrascendentes, en dudas insustanciales que no atacaron la estructura del delito ni la responsabilidad del acusado. Se acusó al fallo de primer grado de no observar la jurisprudencia nacional que recuerda que el cambio de versión del testigo en el juicio no implica la absolución y que era deber del juez apreciar en conjunto todos los elementos de convicción aportados por el ente acusador.
Adujo que el testimonio de los NNA no podía ser descalificado de plano, ni imponerse tarifas legales alegando inmadurez o carencia de aptitud para declarar como lo recuerda la Corte Constitucional en 8 T-514/98 y recuerda la Corte Suprema de Justicia al hablar del interés superior de los niños, las niñas y la adolescencia. iii) La aplicación de las facultades oficiosas en aras de garantizar los derechos de la víctima y evitar la impunidad y las recomendaciones del legislador a los operadores judiciales en los casos de violencia sexual.
Se advirtió por parte del censor omisiones del juez en aras de auscultar la verdad, en la medida que el juez no participó en el control de los contrainterrogatorios, no realizó preguntas complementarias amparado en el interés superior de los menores de edad. Afirmó que el juez a quo desconoció el contenido de la Ley 1719 de 2014 frente al tratamiento especial de los testigos.
Estimó un error en la valoración racional de las pruebas. iv) La aplicación de la tarifa legal para el conocimiento de la verdad. Estimó que el juez creó una inexistente tarifa probatoria con relación a lo indicado por los peritos médico, psicólogo y trabajador social, al haber desestimado sus dichos por no contar con título profesional sobre la respectiva área, ciencia o arte. 9 Recordó que al juicio asistió el perito Cristian Daniel Morales Rojas como médico legista y las psicólogas Martha Beltrán Medina y Claudia Paola Sánchez Gallón, quienes se convirtieron en testigos directos de los estigmas que presentó la víctima amén de la conducta punible de la que fue objeto.
Afirmó que la aplicación de esa tarifa legal desconoció las garantías de la víctima y se generó una situación en la que el Estado entrega impunidad frente a hechos aberrantes y atroces para la comunidad indígena Curripaco del departamento del Guainía, en donde es frecuente que este tipo de conductas se conviertan en delitos de bagatela. v) La obligación de rendir testimonio en casos de juzgamiento de delitos cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes.
Si bien aceptó que la Constitución y la Ley protegen el derecho a no declarar en contra de familiares, existen excepciones reconocidas por la Corte Constitucional en C-848/14 cuando indicó que dicha garantía constitucional no es absoluta. Adujo que al permitir que la víctima y su progenitora hiciesen uso del derecho, violó garantías fundamentales de la primera, lo que sólo podría enmendarse mediante la declaratoria de nulidad del juicio oral. 10 vi) El testimonio de peritos no es prueba de referencia. Estimó que las declaraciones de los peritos de la fiscalía permitían conocer aquello que tuvieron oportunidad de percibir por medio de sus sentidos, lo que los convertía en testigos directos de eventos que no fueron analizados por la judicatura.
En esos términos planteó la opugnación y solicitó la revocatoria de la absolución para, en su lugar, emitir una condena en contra del acusado como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la Fiscclía General de la Nación en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal6.
Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de 6 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 11 limitación 5.2.
Problema jurídico. Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde a la corporación analizar dos temas principales: i) Determinar si se presentó violación de garantías de la víctima cuando el juez aceptó que ella y su progenitora no declararan en el juicio a partir de las previsiones del artículo 33 Superior – Principio de Solidaridad Íntima. ii) Establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado.
Para tal fin, se analizará lo relacionado con i) El principio de solidaridad íntima; ii) la garantía fundamental de la presunción de inocencia, iii) la prueba de referencia, iv) el caso concreto. 5.3. De la nulidad deprecada y el principio de solidaridad íntima. Para fines metodológicos, abordará la sala los argumentos esbozados en la censura vistos en los numerales 3 y 5 atrás 12 reseñados7, en cuanto guardan relación inescindible con el primer objeto de censura que no es otro que la violación de garantías de la víctima por la aplicación del principio de solidaridad íntima por parte del juez.
En líneas generales el recurrente indica que se vulneraron los derechos de las víctimas al haberse permitido que la niña afectada y su progenitora no declararan basadas en el derecho fundamental establecido en el artículo 33 Constitucional, en virtud de la naturaleza de la conducta punible y la edad de la víctima. También adujo que no se observaron las recomendaciones indicadas en los artículos 17 y 19 de la Ley 1719 de 2014 relacionadas con la apreciación probatoria y no se usaron las facultades oficiosas para la dirección del juicio.
Pues bien, el principio de solidaridad íntima es de rango constitucional y se encuentra establecido como derecho fundamental en el artículo 33 Superior: «ARTICULO 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.» Texto que se reproduce, casi en su integridad en el precepto 385 del Código de Procedimiento Penal en los siguientes términos: 7 La aplicación de las facultades oficiosas en aras de garantizar los derechos de la víctima y evitar la impunidad y las recomendaciones del legislador a los operadores judiciales en los casos de violencia sexual.
La obligación de rendir testimonio en casos de juzgamiento de delitos cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes. 13 «ARTÍCULO 385. EXCEPCIONES CONSTITUCIONALES. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese derecho. Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de: a) Abogado con su cliente; b) Médico con paciente; c) Psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente; d) Trabajador social con el entrevistado; e) Clérigo con el feligrés; f) Contador público con el cliente; g) Periodista con su fuente; h) Investigador con el informante.» El alcance de esta figura fue explicado por la Guardiana de la Constitución en T-321/17 que, por su claridad e importancia se transcribirá in extenso: «4.
La garantía de no incriminación. Reiteración de jurisprudencia 14 4.1. El artículo 33 de la Constitución consagra el principio de no autoincriminación al establecer que “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.
Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que dicho precepto superior reconoce dos garantías claramente diferenciables, a saber: (i) La garantía de no autoincriminación que es un componente esencial del derecho de defensa, en tanto protege a la persona cuya responsabilidad jurídica se intenta determinar de la posibilidad de ser obligado o coaccionado para declarar contra sí mismo; y (ii) La garantía de no incriminación del cónyuge, compañero permanente y parientes cercanos que persigue salvaguardar el vínculo entre el autor o cómplice del hecho punible y sus familiares8. 4.2.
En relación con la garantía de no incriminación de los parientes próximos, este Tribunal ha explicado que tiene como fundamento la protección de los lazos de amor, afecto y solidaridad, y en general, el respeto a la autonomía y la unidad de la institución de la familia9. En concreto, la Corte ha expresado que dicha prerrogativa blinda la institución familiar como tal, en la medida en que “el establecimiento de un deber de declarar en contra del cónyuge, compañero o pariente que ha cometido o participado en un hecho punible, generaría un clima de desconfianza entre los miembros de la familia, por el peligro latente de que los asuntos que se conocen en la intimidad sean sometidos al escrutinio público, todo lo cual terminaría por debilitar los vínculos entre ellos y por desestabilizar la familia” 10. 8 Cfr. Sentencia C-848 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 9 Cfr. Sentencias C-1287 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-029 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) 10 Sentencia C-848 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 15 4.3.
En torno al alcance de la garantía de no incriminación de familiares próximos, este Tribunal ha manifestado que: (i) Se concreta en prohibición absoluta a las autoridades públicas de forzar declaraciones, ya sea por vías directas o por medios indirectos, de las personas en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil11.
(ii) Resulta inconstitucional establecer sanciones u otras consecuencias adversas para quien se abstiene de declarar en contra de una persona que se encuentre dentro de los grados de parentesco mencionados, pues estas pueden constituirse como formas de presión para obtener una declaración12. (iii) Comprende cualquier tipo de declaración, como la denuncia, la rendición de testimonios o las manifestaciones juramentadas ante notario o ante funcionario judicial13. 4.4.
Ahora bien, es pertinente resaltar que en relación con el deber derivado de los artículos 44, 95.2 y 95.7 de la Carta Política, consistente en la obligación de declarar y denunciar las conductas punibles cuando el sujeto pasivo del delito sea un menor de edad y se afecte su vida, integridad personal, libertad física o libertad y formación sexual14, la Corte ha advertido que aunque no es constitucional negar la existencia de dicho deber en cabeza del familiar del victimario, su incumplimiento no tiene una consecuencia jurídica en el ordenamiento legal y “tampoco podría tenerla en virtud de la garantía de no incriminación” 15. 11 Al respecto, en la Sentencia C-024 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se explicó que “la intención del Constituyente estaba encaminada a la proscripción e invalidación de todo procedimiento que produzca la confesión forzada o no voluntaria de quien declara ante las autoridades.
Una de las consecuencias de esta prohibición es que ninguna autoridad puede exigir a persona alguna que preste declaración, contra sí o contra alguno de sus parientes en los grados que indica la norma”. 12 Cfr. Sentencia C-776 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 13 Sentencia C-848 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 14 Cfr. Sentencia C-853 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). 15 Sentencia C-848 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
En esta providencia se indicó que “para esta Corporación es constitucionalmente inadmisible que en un contexto marcado por la violencia y el maltrato infantil, en el que la prolongación de este fenómeno está determinada, al menos parcialmente, por el silencio, la tolerancia y la impunidad, se pretenda atribuir a la garantía de no 16 4.5.
Sobre el particular, en la Sentencia C-848 de 201416 se indicó que existe una diferencia constitucionalmente relevante entre afirmar la existencia de un deber no sancionable de denunciar los delitos graves en contra de menores, y negar la responsabilidad de las personas frente a las formas más graves de violencia contra los niños, puesto que: “En el primer caso, aunque en virtud de la garantía de no autoincriminación se limitan los efectos jurídicos de la transgresión al deber de denuncia, se reafirma el compromiso de la familia, la sociedad y el Estado con los menores de edad, y el consecuente deber de impedir que se silencie el delito contra estos sujetos de especial protección. En el segundo caso, por el contrario, se transmitiría el mensaje de que el propio ordenamiento jurídico admite y avala una postura omisiva frente a los actos de agresión contra los menores de edad.
Esta última alternativa resulta incompatible con la preceptiva constitucional, y en particular, con el artículo 44 de la Carta Política que impone la obligación de toda persona de proteger a los niños contra toda forma de violencia, y la de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos para garantizar el pleno goce de sus derechos, así como su interés superior”.
(Subrayado fuera del texto original). 4.6. Al respecto, la Sala advierte que en el ordenamiento nacional existen múltiples enunciados que postulan un deber pero no adscriben una consecuencia jurídica ante su incumplimiento, lo cual no resulta extraño en la complejidad de los sistemas jurídicos contemporáneos que ha llevado a admitir estas modalidades de preceptos.
Así por ejemplo: (i) El artículo 49 de la Constitución consagra el deber de las incriminación un alcance que excede su propia finalidad y racionalidad interna, y su propio diseño normativo, para sobre esta base, exceptuar el deber constitucionalidad de denunciar los delitos contra niños”. 16 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17 personas de “procurar el cuidado integral de su salud”, pero el ordenamiento legal no contempla ninguna sanción por su infracción, pues ello implicaría afectar la autonomía personal y las libertades de los ciudadanos. En ese sentido, como se explicó en la Sentencia C-221 de 199417 dicho deber es “un mero deseo del Constituyente, llamado a producir efectos psicológicos que se juzgan plausibles”, pero no es generador de responsabilidad jurídica alguna.
(ii) El artículo 67 de la Ley 906 de 2004 consagra el deber general de denuncia, no obstante lo cual, únicamente de manera excepcional se sanciona su infracción. En efecto, según el Código Penal el incumplimiento de tal obligación solo configura un delito cuando: (a) se tiene conocimiento de la utilización de menores para el proxenetismo en razón del oficio, cargo o actividad y se omite informar a las autoridades administrativas o judiciales sobre el hecho (Art. 312B);
(b) el servidor público tiene conocimiento de un hecho punible que deba ser investigado de oficio y no lo informa a la respectiva autoridad (Art. 417); y (c) una persona tiene conocimiento de la comisión del delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos o proxenetismo con menores de 12 años, y no lo informa de manera inmediata a la autoridad (Art. 441).
(iii) El voto aunque tiene la condición de un deber jurídico, al ser también un derecho subjetivo con una dimensión positiva y una dimensión negativa que habilita a abstenerse de ejercer las prerrogativas contenidas en él, no tiene adscrito, y no puede tenerlo, un efecto jurídico determinado por su infracción. Es por esta razón que en la Sentencia C-224 de 200418, la Corte declaró la inexequibilidad de los preceptos legales que fijaron una serie de incentivos por el cumplimiento de los deberes 17 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 18 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 18 asociados al voto, en el entendido de que se trataba de una forma indirecta de sanción, inadmisible con la condición sui generis de este deber jurídico. 4.7.
En síntesis, la garantía de no incriminación se concreta en la prohibición absoluta a las autoridades públicas de forzar declaraciones, ya sea por vías directas o por medios indirectos, de las personas en contra de su cónyuge, compañero permanente o familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, incluso ante la existencia de un deber de denunciar las conductas punibles cuando el sujeto pasivo del delito sea un menor de edad y se afecte su vida, integridad personal, libertad física o libertad y formación sexual, pues es inconstitucional establecer sanciones u otras consecuencias adversas para quien se abstiene de declarar en contra de personas dentro de los grados de parentesco mencionados.» Negrillas y subrayas no originales.
Es claro que las autoridades no podrán obligar a nadie a declarar en las investigaciones y en los juicios que se adelanten en contra de él mismo o de sus parientes, ni siquiera en procesos en donde son víctimas personas en los grupos etarios de la infancia y la adolescencia. Véase como la Corte Constitucional, contrario a lo afirmado por el recurrente, explica el contenido de lo dicho en C-848/14, al indicar que, el ejercicio del principio de solidaridad íntima, ha de respetarse aun en aquellos eventos en donde se presente un deber de denuncia de las conductas punibles en contra de NNA que afectan su vida, integridad personal, libertad física o libertad, integridad y formación sexuales «pues es inconstitucional establecer sanciones u otras consecuencias adversas para quien 19 se abstiene de declarar en contra de personas dentro de los grados de parentesco mencionados.» En todo caso estima esta corporación que ante una tensión entre derechos fundamentales -los de verdad, justicia y reparación de las víctimas y el de solidaridad íntima- la solución del caso se presenta acudiendo a criterios de armonización19 en donde ha de analizarse el contenido esencial de cada uno de dichos derechos con relación a su titular.
Armonizar implica que no haya sacrificio de un derecho en pos del otro, sino que convivan y se pueda establecer cuál de ellos está presente en el caso concreto con mayor relevancia. En este caso la titularidad radica en cabeza de la víctima - sobrina del acusado- y su madre -cuñada de aquel- de quienes no puede afirmarse que se hubiese probado situaciones de violencia, coacción o miedo como motivos que las llevó a ejercer su derecho fundamental mencionado.
En principio, debe afirmarse que su decisión fue libre y soberana, punto sobre el que se detendrá la sala más adelante, y que con ella pretendían no afectar su núcleo familiar. Se trata 19 Para una visión de la teoría de la armonización Cfr. Cadavid Jiménez, Álvaro. (2023). La armonización de los derechos fundamentales. Una teoría alternativa para resolver la tensión en la resolución de los dilemas de los derechos fundamentales.
Recuperado de: https://hdl.handle.net/10901/24439. De igual manera, la Corte Constitucional desde sus inicios T- 425/95 reconoce que «El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solución hace necesaria la armonización concreta de las normas constitucionales enfrentadas. El principio de armonización concreta impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro.
De conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra.
El principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad.» 20 de decisiones individuales con relación a lo que ellas consideraban como más valioso para sí. Decidieron que su derecho a no declarar en contra de su pariente estaba por encima del interés de poner en conocimiento de las autoridades lo ocurrido.
Hubo, entonces, una renuncia a su participación en el juicio oral, lo que devenía en una limitación a sus derechos a la verdad y a la justicia. En condiciones de libertad plena de acción, nada puede criticarse frente a tal forma de proceder, si no, no se hubiese considerado por el constituyente y por el legislador como excepciones al deber de declarar en los procesos penales.
Ni siquiera criticable por el hecho de ser derechos fundamentales prevalentes de los menores de edad, dado que: i) quien lo ejerce es una menor de edad20 y ii) aquí no se tienen en cuenta el peso de tales derechos, sino la coexistencia armoniosa con otras garantías fundamentales. En ese orden de ideas, no existe -como lo indica el recurrente- un deber de los funcionarios judiciales de obtener, a ultranza, la declaración de las personas que no desean testimoniar en contra de sus familiares.
Hacerlo conllevaría a la vulneración de un derecho fundamental y a la responsabilidad del juez por el exceso de poder. Se crea, eso sí, un deber en cabeza de los jueces y de las juezas de controlar -desde la imparcialidad que los ha de 20 Caso en el cual todos sus derechos, aún el establecido en el artículo 33 Superior, prevalecería sobre los demás. 21 caracterizar- el acto de manifestación de la persona que no desea declarar.
Si se acepta que la solidaridad íntima es ejercicio de un derecho fundamental y que estos sólo tienen cabida dentro del concepto de dignidad humana, propio es concluir que ninguna fuerza externa, miedo o coacción han de estar presentes en el ejercicio de la autonomía individual que la explica. La importancia toral del testimonio de una víctima o de quienes han percibido un fenómeno que desean traer con su declaración al juicio oral -de donde podría provenir el sustrato para la decisión judicial- implica un control estricto por parte del funcionario judicial cuando dichos declarantes afirman que desean hacer uso del derecho contenido en el artículo 33 Superior.
Y dicho control se ejerce, no a partir de promover la declaración de quien dice que no lo desea hacer, sino de corroborar que aquella manifestación está exenta de cualquier vicio del consentimiento, de cualquier fuerza, coacción, miedo o circunstancia que indique que lo decidido por el declarante es producto de un acto de heteronomía que niega su dignidad humana y, por ende, deslegitima el ejercicio de aquel derecho fundamental.
¿Qué sucede cuando el juez o la jueza sospechan o advierten que la decisión de no declarar en contra de su familiar no es producto de un acto libre? 22 La Corte Suprema de Justicia en reiteradas decisiones21 ha indicado que, ni siquiera en esos eventos es posible obligar a la persona a testimoniar, sino que las declaraciones anteriores al juicio oral pueden ingresar al juicio por la vía de la excepcional figura de la prueba de referencia, dado que la violencia, las amenazas, las presiones indebidas, la coacción o dependencia, se convierten en una de las causales previstas en el literal b) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, es decir, como un «evento similar».22 Si no se advierte que existe ese tipo de vicios en la voluntad del declarante, no puede el funcionario judicial i) obligar a declarar en el juicio y ii) tener como válidas las declaraciones anteriores al juicio oral, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia de la corte de cierre desde el radicado 32829 del 17 de marzo de 2010, reiterado en AP1393-2023 cuando afirmó: «7.2.9.
En consecuencia, la situación del testigo que acude al juicio oral y se ampara en la garantía de no autoincriminación -artículo 33 de la Constitución Política-, como acontece en el caso concreto, no constituye un «evento similar» que posibilite la admisibilidad de la prueba de referencia, acorde con el literal b) del artículo 438 del C. de P. Penal, por cuanto no se trata de un testigo no disponible -tesis de la impugnante-, sino de uno que pese a comparecer al juicio se ampara en un privilegio constitucional que, como se dijo, tiene raigambre sustancial por resguardar los derechos fundamentales de 21 Cfr. SP1177-2022 en reiteración de SP2213-2021 y SP3274-2020. 22 En STP7654-2020 se indica: «A este respecto, vale la pena precisar que la exención al deber de declarar, como prerrogativa constitucional y legal (arts. 33 C.N. y 385 Ley 906 de 2004), no habilita –en principio– la admisión excepcional de la prueba de referencia ni puede catalogarse como un «evento similar» a cuando se es víctima de un delito de secuestro o desaparición forzada, descrito en el literal b). del aludido artículo 438 (CSJ SP, 17 mar. 2010, rad. 32829 y CSJ SP, 24 jun.2020, rad. 53838), a menos que en el proceso se haya demostrado fehacientemente que la decisión del testigo acerca del privilegio fue producto de amenazas u otras presiones ilegales o que la no disponibilidad del testigo es consecuencia del delito mismo (CSJ SP, 2 sep. 2010, rad. 50587).
Eventos que no se acreditan ni se infieren en este caso, conforme a la prueba recaudada.» 23 defensa y debido proceso, no solamente en la actuación en la cual se enarbola sino frente a otras. 7.2.10. Eso es lo que constitucional y legalmente se impone respecto de la eficacia de la administración de justicia aducida por la recurrente, toda vez que la guardiana de la Carta Magna señaló que: «en virtud de la referida garantía, las personas tienen el derecho a no ser forzadas a dar declaraciones incriminatorias, ni por medios coercitivos directos, ni por medios indirectos que formalmente confieran la posibilidad de abstención, pero atribuyan consecuencias adversas para quien no lo hace.
Es decir, la consecuencia jurídica de la garantía no consiste en liberar a las personas de la obligación de declarar contra sus familiares, sino en otorgarles una salvaguardia especial, para que no puedan ser forzadas, ni por vías directas ni por vías indirectas, a dar estas manifestaciones. » (CC C-848- 2014, subrayas fuera de texto). 7.2.11.
Es por ello que la decisión manifestada por la testigo ROSALBA CAICEDO CAMACHO en el juicio oral, de acogerse al derecho fundamental reconocido por el artículo 33 de la Constitución Política, a efectos de no autoincriminarse, impide que de manera indirecta se le fuerce a deponer, mediante la utilización y valoración de sus declaraciones previas. 7.2.12.
Tal solución ya había sido adoptada por la Sala en un caso de similares contornos, así: «No es, como lo entendió el fiscal del conocimiento y lo avalaron los falladores, que el ejercicio de un derecho constitucional y legal, como lo es la exención del deber de declarar, habilite la admisión excepcional de la prueba de referencia, pues, no es una de las hipótesis que expresamente consagra el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, ni puede catalogársele como un “evento similar” al secuestro o la desaparición forzada.» (CSJ SP, 17 mar. 2010, rad. 32829).» En otras palabras, el efecto del ejercicio libre y soberano del derecho establecido en el artículo 33 Superior se extiende aún a las declaraciones anteriores al juicio oral, las que no podrán ser usadas como pruebas de referencia, en la medida que no se 24 presenta ninguna de las circunstancias de su excepcional admisibilidad en los términos del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, dada la disponibilidad del testigo que decidió no declarar bajo ese amparo superior.
Como se advierte no le asiste razón a la fiscalía delegada cuando afirma que la actitud del a quo de permitir el ejercicio del derecho aludido quebrante derechos y garantías de las víctimas. Lo que sí resulta muy criticable, pero insuficiente para enervar la actuación surtida, es la actitud pasiva del funcionario judicial que omitió el deber de verificar con las declarantes (madre e hija) que su decisión de no ofrecer su testimonio obedecía al ejercicio libre de un derecho con independencia de los motivos que tuviesen para ello23.
Por supuesto que dichos motivos han de estar alejados por completo de los vicios del consentimiento, la necesidad, la fuerza o el miedo impuestos por terceras personas; a lo que se refiere la corporación es que el juez no debe ir más allá de auscultar que hay libertad de acción sin adentrarse en establecer el trasfondo de la decisión que es soberana y sobre la cual no puede hacerse ningún juicio de valor.
Que una víctima desee no afectar su núcleo familiar es comprensible por los efectos que una decisión contraria conllevaría para sus intereses. Que una mujer o una niña -se itera, por fuera de los casos de coacción, violencia o fuerza- 23 Cfr. 2015-80331-00 WILSON ANDRES LOPEZ YAVINAPE. Audiencia juicio oral. 27-07-2018.MP3 Récord 00:09:18 y 00:20:00 en adelante. 25 deseen guardar para sí la información que en su mente mora a fin de no dañar a su familia, obliga a serias reflexiones de esta corporación sobre el rol del Estado frente a la asistencia a las víctimas y sus familias.
No es ajeno a la realidad de las familias que, a pesar de los irreparables daños y del dolor producto de reprochables acciones de algunos de sus miembros, se vean espacios de perdón y de reconstrucción del tejido roto por la actividad criminal. Sin embargo, esa debe ser una decisión tomada a partir del empoderamiento de las víctimas, del manejo adecuado -si se quiere con apoyo terapéutico- de las situaciones conflictivas y de sus consecuencias, para saber que, allende de la violencia o la coacción, la decisión de no declarar y evitar el condigno castigo, sea producto de un acuerdo personal de la víctima con su dolor y con su decisión de superar la infausta experiencia vivida.
La ausencia de una atención temprana y permanente de las víctimas las pone en riesgo de tomar decisiones -si bien libres- no elaboradas en pos de la autosanación y de la consecución de la única respuesta que se espera de la judicatura: la justicia. A partir de ello el juez de conocimiento, en el desarrollo del juicio oral, más allá de verificar que no hay coacción, miedo o violencia; deberá indagar, auscultar, preguntarle a la víctima por sus condiciones personales, su actual experiencia de vida, sus aspiraciones personales y también sobre la atención recibida para de ello establecer si su manifestación tiene un origen en la aludida autonomía de sus decisiones o en otros aspectos que merecería la pena analizar en cada caso. 26 Máxime si se trata de personas que por su edad, por su origen étnico, por sus condiciones de vida, han de ser tratadas con una mayor consideración a fin de explicarles el muy complejo contexto del principio de solidaridad íntima.
Ejemplo de lo anterior sería el caso del uso del lenguaje técnico que emplea el mismo artículo 33 Superior, pues es muy difícil que los testigos comprendan a plenitud qué quiere decir un grado de consanguinidad o de parentesco de afinidad o civil. El compromiso del funcionario o de la funcionaria es convertir esos complejos conceptos en palabras comprensibles para el lenguaje corriente.
En fin, el papel del juez debe dirigirse, como lo indica con acierto el fiscal recurrente, al cumplimiento del deber establecido en el artículo 17 de la Ley 1719 de 2014 que indica: «En los casos que involucren violencia sexual, el fiscal, el Juez o el Magistrado deben actuar con debida diligencia; deberán utilizar plenamente sus facultades oficiosas en la investigación para evitar que haya impunidad.» En lo que no le asiste razón al recurrente es en la exigencia que hizo de aplicación del precepto 19 ejusdem que indica: «Artículo 19.
Recomendaciones para la conducción de la investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual. Sin perjuicio de los principios de la libertad probatoria, de la presunción de inocencia y la autonomía judicial y demás principios previstos, entre otros, en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, los funcionarios competentes podrán tener en cuenta las siguientes recomendaciones para la conducción de la investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual, sin perjuicio 27 de la utilización de otros criterios dirigidos a garantizar la debida diligencia en la investigación y Juzgamiento: 1.
No se condicionará la determinación de la ocurrencia del hecho de violencia sexual a la existencia de prueba física. 2. La ausencia de rastros de espermatozoides, fluidos, ADN, o lesiones en el cuerpo de la víctima, no es razón suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta. 3. La utilización de preservativo por parte del presunto agresor, no permite inferir el consentimiento por parte de la víctima. 4.
El hallazgo del himen entero en la víctima no es razón suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta. 5. Se atenderá al contexto en que ocurrieron los hechos criminales y los patrones que explican su comisión, especialmente aquellos que ocurren en el marco del conflicto armado. Para este efecto los operadores de justicia podrán acudir a peritajes psicológicos o antropológicos. 6.
No se desestimará el testimonio de la víctima de violencia sexual con ocasión del conflicto armado, en especial cuando se trata de una víctima menor de edad. 7. Se introducirán técnicas de investigación de alta calidad para la obtención de pruebas sin ser degradantes para la víctima y minimizando toda intrusión en su intimidad. 8.
Ante la existencia de una víctima con orientación sexual diversa se investigará a profundidad los hechos ocurridos, sin calificarlos a priori corno crímenes pasionales o como venganzas personales. La investigación debe garantizar la hipótesis de la existencia del crimen por homofobia.» 28 Estas recomendaciones son eso mismo; no contienen un criterio de obligatoriedad para el juez, dado que aparecen como supletorios a la actividad de valoración de la prueba que, como se verá más adelante, cursó por vías diferentes a las indicadas en los 8 numerales citados; por ejemplo, la absolución se fincó en la duda probatoria que devino en el reconocimiento de la presunción de inocencia como principio rector establecido en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, el que, como lo indica la norma transcrita prevalece sobre esos criterios.
En resumen: i) No se probó en el proceso que las declarantes que hicieron uso del principio de solidaridad íntima hayan actuado sometidas por un vicio del consentimiento o por violencia o coacción. ii) El ejercicio del derecho establecido en el artículo 33 Superior, fijó la pauta para el análisis probatorio. iii) El juez a quo no vulneró ni el debido proceso ni el derecho defensa con su actuar, pues sólo hizo efectiva una garantía ciudadana. iv) Si falló cuando omitió indagar de forma circunspecta por los motivos que podrían explicar la causa que llevó a no querer declarar en juicio.
En conclusión, no se decretará la nulidad planteada por el fiscal delegado, por no haberse demostrado alguna de las causales previstas en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal. 29 5.4. De la garantía fundamental de la presunción de inocencia. El Estado social y democrático de derecho que pregona el artículo 1º de la Constitución Política de 1991 se finca en el principio de dignidad humana.
La función punitiva estatal está sometida a similar principio, razón por la cual los artículos 1° de la Ley 599 de 2000 y 1º de la Ley 906 de 2004 establecen el respeto por la dignidad humana como el fundamento y límite de la acción sancionadora. Los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, de permitir la participación de todos y todas en la toma de decisiones que nos afectan y de asegurar la convivencia pacífica y el orden justo (artículo 2º Superior), requiere, sin duda, de un plexo de garantías que informan la actividad pública y que son límite de los abusos de las autoridades.
En materia penal, esos principios son la fuente de interpretación, la esencia del sistema penal y prevalecen sobre las demás normas contenidas en los códigos penales24. Entre ellos la presunción de inocencia se erige como parte del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 Constitucional), como norma rectora y como la mayor limitante al ius puniendi.
Sólo el conocimiento exento de duda, propio de la certeza probatoria respecto de las categorías del delito, permitirán derruir la presunción de inocencia y emitir la sentencia que contiene el condigno castigo por la acción criminal. 24 Cfr. Artículos 13 C.P y 24 C.P.P. 30 Al respecto indica la Corte Suprema de Justicia en SP12772-2015: «De esa manera, la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que “una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori”.25 En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal, con claridad precisan que “corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, y que “En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”.
Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2).» Para emitir sentencia condenatoria, indica el precepto 381 del Código de Procedimiento Penal, se requiere la existencia de pruebas que conduzcan al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
Esa muy alta carga probatoria es la función designada a la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 25 Cfr. Corte Constitucional sentencia C-205-03 31 Superior, se explica a partir de la desigual relación que existe entre el Estado y el individuo quien sólo cuenta con los derechos y garantías establecidas en la Constitución y la Ley.
Si el ente acusador no logra probar con el conocimiento requerido, una o varias de las categorías dogmáticas de la conducta punible, la necesaria decisión será la de absolver en tanto que las dudas demostrativas impedirían ese conocimiento pleno y cierto. 5.5. La prueba de referencia. Los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal- establecieron como principio rector del proceso penal, la inmediación, que significa que sólo será prueba la que haya sido producida e incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.
Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto. Con la finalidad de comprender que es la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece: «ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de 32 agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».
Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes26-. A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidem- o jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto27.
No aplica lo anterior, como se indicó en el acápite anterior a las declaraciones realizadas por fuera del juicio oral cuando el declarante, por fuera de los actos de violencia, fuerza o sometimiento, decide de manera libre y consciente, hacer ejercicio del derecho fundamental a no declarar en contra de sus parientes establecido en el artículo 33 Superior, pues en esos eventos, recuérdese, la jurisprudencia ha considerado que no se trata de una indisponibilidad que permita la utilización de la prueba de referencia, sino el ejercicio válido de una garantía ciudadana. 26 Víctimas de delitos sexuales, en los cuales, ellos pueden estar disponibles y, sin embargo, la prueba de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP126-2024. 33 Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento: «“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004;
(ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056;
CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras).”»28 En todo caso, recuérdese que, aunque se supere el juicio de admisibilidad de la prueba de referencia, aquella no puede ser la única sobre la que se fundamente una sentencia de carácter condenatorio amén de la tarifa legal negativa establecida en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. 5.6.
Del caso concreto. Debía probar la Fiscalía General de la Nación, más allá de duda razonable, que el día 8 de agosto de 2015 en la vivienda de la familia Yavinape en la comunidad Caño Conejo de Inírida, Guainía, la menor S.J.L.G., de 10 años, fue accedida carnalmente por su tío Wilson Andrés López Yavinape. El juez de primer grado no halló satisfechos los requisitos establecidos en los artículos 372 y 381 del Código de 28 Ibidem. 34 Procedimiento Penal amén de las insalvables dudas probatorias que se generaron por 3 circunstancias, a saber: i) que la víctima como única testigo de los hechos y su madre, quien tuvo conocimiento de primera mano de lo ocurrido, hicieron uso del derecho a no declarar en contra de su pariente; ii) que las demás pruebas de cargo -testimonios del médico y las psicólogas- no aportaban datos suficientes para establecer el compromiso penal del acusado y; iii) que los testigos de descargo afirmaron que el día de los hechos el acusado estuvo con ellos jugando fútbol mientras la niña estaba en la casa al cuidado de sus abuelos.
Por su parte la fiscalía delegada fincó la impugnación en la indebida aplicación de las reglas de la libre apreciación razonada o sana crítica, pero sin indicar en concreto cuáles elementos de la ciencia, la experiencia o la lógica fueron inobservados por el juez de primer grado. Estima la sala que la construcción de la crítica formulada por el censor carece de asidero en tanto que desconoce la realidad probatoria.
En primer término, alegar que el acusado tenía contacto con la víctima, es reiterar lo que muchos testigos, aún los de descargo afirmaron en el juicio, pero que por sí solo no tiene la entidad para establecer la responsabilidad penal del acusado. Los hermanos del acusado y testigos de descargo, Jaime Alexander López Yavinape y John Robinson López Yavinape29 dieron cuenta 29 2015-80331-00 WILSON ANDRES LOPEZ YAVINAPE.
Audiencia juicio oral. 27-07-2018.MP3 Récord. 00:29:49 y 00:51:41. 35 que su hermano Wilson Andrés vivía bajo el mismo techo que ellos y la víctima como una familia extensa. Esa situación per se permitiría hablar de la oportunidad que tenía el acusado de tener contacto con la menor, pero la ausencia de un relato de lo ocurrido aquella tarde del 8 de agosto de 2015 impide tener con claridad meridiana si dicha cercanía llegó al contacto sexual que hace parte del cargo principal postulado por el ente acusador.
Ahora bien, es cierto como lo dice el fiscal que es probable que las víctimas callen la verdad por inducción o vergüenza y que es una regla de la experiencia que los delitos sexuales ocurran en la clandestinidad y la privacidad sin presencia de testigos y sólo se cuente con el testimonio de la víctima. Sin embargo, eso no lo desconoció el a quo.
Véase cómo el juez de primer grado no encuentra que la menor callara por ello, sino por el ejercicio de un derecho fundamental -como se analizó en precedencia-, y no basa su decisión en desconocer la regla de la experiencia que planteó el fiscal, sino todo lo contrario, en reconocerla, pues de ella indicó que ante la ausencia del relato de lo que ocurrió en la clandestinidad -por parte de la única persona que podría haber narrado el suceso-, se privó a la judicatura de establecer la realidad de lo acontecido.
Y es cierto, no existe en el proceso prueba directa que señalara al acusado como autor de la conducta punible, pues véase como, para infortunio de la teoría del caso de la fiscalía, las pruebas de cargo fueron débiles, mientras que las de descargo presentadas por la defensa plantearon dudas razonables que 36 resultaban imposibles de desvirtuar como el hecho de que el acusado estuviese jugando fútbol con sus hermanos a la hora en que, según el cargo, ocurrió el lascivo actuar.
Por otra parte, contrario a lo indicado por el recurrente, el juez sí valoró los testimonios de las psicólogas que atendieron a la niña y del médico legista que realizó el examen sexológico en la menor. Criticable resulta, eso sí, que el juez de instancia exigiera - como si de una tarifa legal se tratara- que la entrevista de la menor estuviese en video, pues ni siquiera la entrevista forense de que trata el artículo 206 A del Código de Procedimiento Penal tiene tal exigencia al indicar en su literal e) que «La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.» Mucho menos se exige ello de las anamnesis que hacen parte de las experticias o de las entrevistas no forenses que los profesionales de la salud realizan con las víctimas, como resultaron ser las que se presentaron en el juicio oral público y concentrado.
Lo cierto es que, en cualquier caso, amén de la presencia del principio de solidaridad íntima que llevó a que la víctima no declarara en el juicio, todas las versiones anteriores se vieron cubiertas con esa garantía ciudadana que sólo pudo haberse negado si se hubiese demostrado violencia, fuerza, error o inducción en el acto mismo de no declarar en el juicio oral. 37 Recuérdese como la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado en AP1393- 2023 que: « En consecuencia, la situación del testigo que acude al juicio oral y se ampara en la garantía de no autoincriminación -artículo 33 de la Constitución Política-, como acontece en el caso concreto, no constituye un «evento similar» que posibilite la admisibilidad de la prueba de referencia, acorde con el literal b) del artículo 438 del C. de P. Penal, por cuanto no se trata de un testigo no disponible -tesis de la impugnante-, sino de uno que pese a comparecer al juicio se ampara en un privilegio constitucional que, como se dijo, tiene raigambre sustancial por resguardar los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, no solamente en la actuación en la cual se enarbola sino frente a otras.
(…) No es, como lo entendió el fiscal del conocimiento y lo avalaron los falladores, que el ejercicio de un derecho constitucional y legal, como lo es la exención del deber de declarar, habilite la admisión excepcional de la prueba de referencia, pues, no es una de las hipótesis que expresamente consagra el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, ni puede catalogársele como un “evento similar” al secuestro o la desaparición forzada.» (CSJ SP, 17 mar. 2010, rad. 32829).» Entonces, ni siquiera por la vía de la prueba de referencia pudo haber llegado el relato de la menor y, aún, aceptando en gracia de discusión que ello fuese viable, encontraba el a quo una limitante en la tarifa legal negativa del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal que impide la emisión de condena basado en meras pruebas de referencia como hubiese sido la versión incriminatoria de la menor contenida en las anamnesis y las entrevistas. 38 Por lo anterior, no era viable la aplicación de los postulados de la Ley 1652 de 2013, no era posible valorar lo afirmado por la niña en aquellos momentos.
Ahora bien, frente a los últimos argumentos de censura esbozados por el recurrente y relacionados con la aplicación de una tarifa legal por parte del a quo y la imposibilidad de tener como prueba de referencia el trabajo de los peritos, se tiene lo siguiente: Frente a lo narrado por el perito Cristian Daniel Morales Rojas como médico legista y las psicólogas Martha Beltrán Medina y Claudia Paola Sánchez Gallón, quienes, según la fiscalía delegada, se convirtieron en testigos directos de los estigmas que presentó la víctima amén de la conducta punible de la que fue objeto, debe la sala hacer estas observaciones.
El médico legista, quien realizaba su año rural, puso de presente las evidencias de un acceso carnal por vía vaginal en la menor a partir de los hallazgos en su himen. Lo que le narró la niña y que hizo parte de la anamnesis, se constituía en un relato de referencia, en tanto que el médico no percibió de manera directa el acontecimiento que la menor narraba.
Con todo queda claro que la menor fue víctima de un acceso carnal, el problema es que su ausente declaración impide establecer la autoría de tal acto. 39 En el caso de la psicóloga Claudia Paola Sánchez Gallón30, frente a su labor como profesional de la salud y su función en el área de protección en el ICBF, explicó que realizaba labores de valoración general a los NNA, al contexto familiar y las condiciones de riesgo.
También dejó en claro que en su labor no se realizan entrevistas forenses, sino valoraciones generales para determinar los factores de riesgo. En lo que interesa respecto de sus conclusiones profesionales, manifestó: «Fiscalía: ¿De acuerdo con la valoración que hizo y el proceso de restablecimiento de derechos, ¿cuáles fueron las recomendaciones que se impartió a la representante legal o madre de la víctima? Testigo: A la mamá se le habla de autocuidado y también se le da una invitación, a la parte de desarrollo psicosocial, hablo con la niña se le da información y orientación para que la niña tenga cuidado con su cuerpo, también se le invita a la mamá a estar en contacto con la menor y la recomendación que ella está siguiendo en mudarse de la casa.
Fiscalía: Podría indicarnos cuál fue su concepto relacionado con este caso, con esta valoración. Testigo: Bueno en el examen mental está en plena normalidad … y de su estado ella presunto abuso… (inaudible)… la niña refiere que le ha generado temor porque era una persona bastante cercana a ella porque ella lo veía como un hermano y se identifica estrés post traumático, perdida del sueño, pesadillas, nerviosismo, temor… Fiscalía: ¿Esas manifestaciones de pérdida del sueño, de las pesadillas se suele presentar en casos de abuso sexual? 30 2015-80331-00 WILSON ANDRES LOPEZ YAVINAPE.
Audiencia juicio oral. Inicial. 03-11- 2017.MP3 Récord. 01:06:48 40 Testigo: Sí, de estrés postraumático como un abuso sexual se presenta trastorno de estrés postraumático que es lo que ella está refiriendo en ese momento Fiscalía: De esa intervención que hace el Instituto colombiano de Bienestar a través de usted como profesional en psicología, ¿se rindió algún informe con destino a la Fiscalía? Testigo: Sí, se envió a la fiscalía por solicitud de … Fiscalía: Podría indicarnos el número que usted llevan de esa valoración, el número sin.
Testigo: Claro 22707027. Fiscalía: de que fecha Testigo: 18 de …. Ay, no mentira 2260702705 10092015». Sin duda, el acceso carnal del que fue víctima la menor dejó no sólo evidencias en su cuerpo sino también en su mente que fueron advertidas por esta profesional de la psicología en un abordaje que apuntaba al restablecimiento de sus derechos como parte del trabajo de asistencia del ICBF.
La conclusión de que hubo un acceso carnal se afianza, no así el señalamiento del acusado como su autor, amén de la ya aludida imposibilidad que se tenía de usar la anamnesis, el relato de los hechos efectuado por la menor, en este trabajo de atención psicológica que recibió. Por su parte, Martha Alexandra Beltrán Medina31, psicóloga que atendió a la víctima en el servicio de urgencias el 8 de agosto de 2015, trajo a colación el relato que tanto la niña como su madre le dieron en las primeras horas posteriores a los hechos, cuando procedió a establecer el estado emocional y psíquico. 31 2015-80331-00 WILSON ANDRES LOPEZ YAVINAPE.
Audiencia juicio oral. 18-04-2018.MP3 Récord. 00:56:46. 41 Al igual que con los otros testigos, nada es posible traer de lo narrado en aquel momento por esos mujeres, por las razones antes analizadas y relacionadas con la naturaleza de prueba de referencia inadmisible amén del ejercicio del principio de solidaridad íntima.
Encuentra la sala que no le asiste razón a la fiscalía cuando aborda como tema de impugnación que los peritos no deben ser considerados como prueba de referencia. Comparte la corporación lo argumentado por el señor fiscal en punto de que lo percibido por los profesionales de la salud es posible traerlo como relato de lo por ellos percibido con la niña, pero no suficiente para establecer, en este caso, la participación y responsabilidad del acusado en los hechos.
En primer lugar, porque aparece claro que el médico legista fungió en calidad de perito y presentó una base de opinión pericial y se valió del examen sexológico para traer al juicio los hallazgos en el cuerpo de la menor, siendo este el único elemento a tener en cuenta por parte de la judicatura. Lo realizado por las psicólogas, como ellas mismas lo afirmaron se basó en la atención de urgencia y primaria de la niña y el trabajo de restablecimiento de derechos, sin que pueda afirmarse que se trató de un trabajo de análisis psicológico de la menor sino un abordaje realizado por profesionales de la salud mental que pudieron dialogar con la menor y percibir aspectos de su comportamiento. 42 Ni siquiera se trató de una labor de entrevista forense como lo reconoció Claudia Paola Sánchez Gallón cuando le informó en el contrainterrogatorio al defensor: «Defensa: Y ¿por qué no se grabó la entrevista si se iba a un trámite de la Fiscalía General de la Nación? Testigo: porque el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no realiza entrevistas de tipo forense, uno, dos el ICBF no cuenta con las cámaras solo tiene con el puesto de trabajo y 3 las entrevistas no son de tipo forense, son entrevistadoras en general.»32 A su vez, la psicóloga Martha Alexandra Beltrán Medina reconoce ante la defensa y la audiencia: «DEFENSA: Doctora vuelvo y le digo, discúlpeme usted como profesional en psicología en el hospital le dieron la orden de una atención clínica para atender un caso de acceso carnal abusivo de una menor de edad y la ley le exige a usted doctora no el hospital su ejercicio profesional porque hay una persona privada de la libertad y hay una persona posiblemente víctima de un delito sexual, la escolaridad, la experiencia a fin de que el señor juez que está al frente suyo, tome una determinación si realmente una evaluación es un peritaje o es una valoración porque nos está confundiendo, son temas en psicología completamente distinto doctora.
TESTIGO: Doctor, es que una cosa es una valoración clínica si, y otra cosa es una entrevista forense, son dos cosas completamente diferentes, en el momento en lo que yo hice con la paciente fue un proceso de atención netamente clínico si, en aras de mirar su estado emocional en el que se encontraba si, teniendo en cuenta el motivo de consulta.
DEFENSA: Doctora y para hacer esa atención clínica según la orden del hospital en una función genérica que delitos materiales o que pruebas recaudó la fiscalía general de la nación, el mismo hospital 32 Sesión de audiencia del 30 de noviembre de 2017. Récord. 02:12:15. 43 para que usted al final en la entrevista de la menor victima diga que es un abuso sexual.
TESTIGO: Doctor, por eso en el informe dice presunto, ahora bien, cuando yo hago una atención clínica, mi objetivo bajo ninguna circunstancia es refutar por supuesto ni poner en tela de juicio lo que me refiere a mí la paciente sí, yo parto de un motivo de consulta y a partir del motivo de consulta se realizan las acciones correspondientes para seguirle garantizando un proceso de atención a la paciente.
DEFENSA: Doctora en el informe usted no está diciendo presunto, usted está diciendo que es un abuso. TESTIGO: Doctor se parte exclusivamente de lo que refiere la niña en su discurso, no de lo que para mí es una impresión o para mí es un parecer, solo y exclusivamente lo que la niña refiere en sus propias palabras. DEFENSA: Doctora en su documento yo lo voy a denominar evolución, eso hace parte del proceso del restablecimiento de derechos.
TESTIGO: Perdón doctor me repite la pregunta. DEFENSA: Doctora lo que usted suscribió en 12 páginas o folios eso hace parte de una evaluación dentro de un procedimiento de restablecimiento de derechos. TESTIGO: Doctor realmente el hospital no hace restablecimiento de derechos, los que hacen restablecimiento de derechos para el caso es el ICBF, nosotros estamos dando dentro del hospital el funcionamiento como ente que le corresponde realizar una atención integral y clínica netamente a la paciente, ya el tema de restablecimiento de derechos para eso el hospital debe hacer la notificación correspondiente al ICBF teniendo en cuenta que es una menor de edad.» Atención primaria de urgencia y restablecimiento de derechos como labores indispensables en la atención de la víctima, pero que no son como tal dictámenes periciales, sino abordajes profesionales para la atención de la menor que, sin duda, les permitieron a las profesionales advertir el estado 44 emocional de la menor como de dolor, angustia y, por supuesto, de afectación amén de la situación que vivía. El problema, se insiste, es que el relato de los hechos y la sindicación que la menor realizó ante ellas no podía tomarse como válido por el a quo ante la naturaleza de prueba de referencia inadmisible y su imposible uso en el juicio oral por las razones antes aludidas.
Con todo lo anterior, es claro que lo percibido por los testigos profesionales de la salud antes mencionados, no fue suficiente para la construcción del conocimiento allende de duda razonable frente a la autoría del acusado en el crimen enrostrado. Lamentable situación que se pudo haber evitado de dos maneras: i) mediante la configuración de una prueba anticipada y ii) con una actitud proactiva de parte del a quo y de la Fiscalía General de la Nación al momento en que las testigos indicaron que no deseaban declarar.
Lo primero fue advertido, con acierto, por el juez de primer grado en la sentencia al criticar la falta de tino del ente acusador en la recolección temprana de las pruebas en los términos del artículo 284 del Código de Procedimiento Penal y lo indicado por la jurisprudencia nacional33. Lo segundo, porque así como fue objeto de crítica la actitud pasiva del juez de primer grado, similar crítica puede hacerse frente a la fiscalía delegada, quien si bien se opuso a que se 33 Cfr.SP3332-2016. 45 aceptara la decisión de no declarar por parte de la víctima34 y su madre, ello ocurrió ante el sorprendimiento que tuvo frente a la decisión de ellas de no declarar.
Lo anterior es muestra patente de la falta de comunicación y contacto entre la Fiscalía General de la Nación y las víctimas, situación que se suma a la preocupación de esta corporación por su abandono por parte de los entes estatales. En conclusión: i) Se pudo probar que la menor víctima fue víctima de un acceso carnal. ii) Se determinó que dicha actividad generó afectación emocional en la niña. iii) La ausencia del relato de la menor impidió establecer, dentro del juicio oral, público y concentrado, quién fue el autor de dicho acceso carnal. iv) La defensa sembró la duda razonable trayendo a declarar a los hermanos del acusado quienes manifestaron que aquel, para el día y hora indicada en el pliego de cargos, se hallaba en su compañía jugando un partido de fútbol. 34 «Fiscal: Gracias señor juez, para solicitarle se le dé aplicabilidad a una excepción de inconstitucionalidad para que se insista en la recepción del testimonio de la víctima toda vez que nos encontramos frente a un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales de una niña que para la época de los hechos tenía 10 años de edad; de tal manera que hay unos valores fundamentales prevalentes como son el valor de la víctima, la justicia, la verdad y la no repetición, de tal manera que son valores supremos que deben prevalecer sobre la unidad familiar que es lo que protege el fuero de la declaración en contra de un familiar.
Sobre estos aspectos ya hubo un pronunciamiento de la Corte Constitucional, sentencia C-848/14 donde hizo este estudio frente al fuero familiar para no declarar o no denunciar a sus parientes dentro del cuarto grado de sanguinidad (sic), familiares, esposa o compañera permanente y demás familiares, de manera tal que la Corte Constitucional hizo relevancia en que cuando hay unos intereses supremos de NNA no se aplica este fuero legal y constitucional en aras al cumplimiento de esos derechos fundamentales de NNA igualmente de convenios internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, por tanto, señor juez, solicito que analice el caso y se reciba el testimonio de la menor.» 46 v) La Fiscalía General de la Nación no logró desvirtuar la presunción de inocencia. Por lo anterior, la decisión del a quo habrá de confirmarse.
En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia del 14 de diciembre de 2018, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual absolvió a Wilson Andrés López Yavinape, por duda razonable, del cargo formulado en su contra como presunto autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO. En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado 47 LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d9ca081adfefea5923abe632f816308898b67024e08588d6d356cb1be8702879 Documento generado en 05/09/2024 05:29:22 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica