1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 95015310532220158002701 Procesado: Raúl Antonio Bohórquez Ávila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Decisión: Revoca y condena Tipo de decisión: Sentencia ordinaria.
Procedimiento: Ley 906 de 2004. Aprobado por Acta n.° 066 San José del Guaviare, veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR DECIDIR Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y la representación de víctimas en contra de la sentencia absolutoria proferida del 28 de marzo de 2019, por el entonces Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare -hoy Juzgado Primero Penal del Circuito de San José del Guaviare-, mediante la cual absolvió a Raúl Antonio Bohórquez Ávila del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. 2 II.
ANTECEDENTES. 2.1 Fácticos. El 17 de abril de 2015, en una habitación del segundo piso del Hotel Calamar Real del municipio de Calamar, Guaviare, Raúl Antonio Bohórquez Ávila fue sorprendido por Geidy Johana Arango, cuando se encontraba de pie al lado de la cama en que se encontraba su menor hija de 3 años S.J.A. Aquel ciudadano tenía la cremallera del pantalón abajo, la niña su ropa interior abajo y al notar su presencia salió corriendo, mientras su hija le dijo que él le mostró el pene y le tocó la vulva. 2.2 Procesales.
Por estos hechos, el 24 de noviembre de 2015 el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de San José del Guaviare1, presidió las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión2. La Fiscalía le imputó a Raúl Antonio Bohórquez Ávila el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años previsto en el artículo 209 del Código Penal, en calidad de autor, el cual no fue aceptado.
El 18 de enero de 2016, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación3, que por competencia le 1 Hoy, Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones Mixtas de San José del Guaviare. 2 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Garantias, CUADERNO N°3, folios 5 y 6. 3 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°1, folios 2 al 13. 3 correspondió al entonces Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare4, que el 9 de febrero siguiente realizó la audiencia de formulación de acusación5.
El 16 de mayo de 2016 se efectuó la audiencia preparatoria6. El 26 del mismo mes y año, el entonces Juzgado 1° Promiscuo Municipal de San José del Guaviare7 le reconoció la libertad a Raúl Antonio Bohórquez Ávila.8 El 1° de agosto de 2016 se instaló el juicio oral, oportunidad en la que Raúl Antonio Bohórquez Ávila se declaró inocente, se presentaron las estipulaciones probatorias, sólo la Fiscalía expuso su teoría del caso y se practicó el testimonio de: Geidy Johanna Arango.9 El 31 del mismo mes se evacuaron los testimonios de: Shirley Johanna Niño Vargas y Kelly Johanna Rincón Torres10.
El 1° de noviembre de 2016, se escuchó a la menor víctima S.J.A. y Dora Liliana Garzón Herrera.11 El 31 de enero de 2017, se escuchó a Ferney Isaac Flórez Romero y Jesús Andrés Mejía Serna.12 4 Hoy, Juzgado Primero Penal del Circuito de San José del Guaviare. 5 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°1, folios 19 al 21. 6 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°1, folios 35 al 37. 7 Hoy, Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones Mixtas de San José del Guaviare. 8 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°4, folio 7. 9 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°1, folios 99 al 101. 10 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°1, folios 111 al 113. 11 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°1, folios 138 al 142. 12 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°1, folios 149 al 151. 4 El 5 de diciembre de 2017, se escuchó a Deicy Johana Guevara Martínez13 El 6 de diciembre, las partes presentaron sus alegatos de conclusión14.
El 18 de marzo de 2019 se emitió sentido del fallo de carácter absolutorio.15 El 28 de marzo de 201916 se emitió la sentencia absolutoria sobre la que se fundamenta la impugnación propuesta por la Fiscalía General de la Nación y la representación de víctimas, que le corresponde resolver a esta Corporación. El recurso de alzada junto con el proceso se remitió para su resolución a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, correspondiéndole al Despacho 01 de esa Corporación por reparto del 17 de mayo de 201917.
No obstante, en atención a la creación del Despacho 05 de esa misma Sala Penal mediante Acuerdo PCSJA22-11975, en orden del 1° de septiembre de 2022 el Despacho 01 remitió la actuación al Despacho 05 para resolver la alzada18. Por último, el 8 de marzo de 2023 el Despacho 05 del Tribunal en mención, ante la creación del Distrito Judicial de San 13 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°1, folios 172 al 173. 14 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°1, folios 177 y 178. 15 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°1, folios 204 y 205. 16 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°1, folios 208 al 215. 17 Expediente digital, Segunda Instancia, C01ApelaciónSentencia, 01CUADERNO N°6 APELACIÓN SENTENCIA CONDENATORIA, folio 2. 18 Expediente digital, Segunda Instancia, C01ApelaciónSentencia, 01CUADERNO N°6 APELACIÓN SENTENCIA CONDENATORIA, folio 9. 5 José del Guaviare mediante Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, ordenó la remisión del expediente, por competencia territorial a esta Corporación19.
III. LA DECISIÓN APELADA20. El 28 de marzo de 2019, el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare21 emitió la sentencia absolutoria al considerar que no se cumplió con el grado de conocimiento exigido para proferir una condena. Refirió la jueza que la versión ofrecida por la progenitora de la menor no parecía ajustada a la realidad y además no había sido corroborada por la víctima, quien no tenía un concepto claro de las partes del cuerpo.
Afirmó la falladora que los hechos relatados en la denuncia eran diferentes a los narrados en el juicio, resultando estos últimos «escabrosos», lo que sólo podía significar que aquella mentía con la intención de perjudicar al procesado, mejorando cada vez su versión. Hizo alusión a una valoración psicológica realizada a S.J.A el día de los hechos por parte de la doctora Liliana Garzón Herrera, no obstante, en su criterio, habría sido manipulada, comoquiera que el 1° de noviembre de 2016 la menor no hablaba tal como se describió en esa oportunidad, luego no se explicaba por qué razón en la valoración se mencionó un lenguaje que la 19 Expediente digital, Segunda Instancia, C01ApelaciónSentencia, 01CUADERNO N°6 APELACIÓN SENTENCIA CONDENATORIA, folio 11. 20 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°1, folios 208 al 215. 21 Hoy, Juzgado Primero Penal del Circuito de San José del Guaviare. 6 niña no estaba en condiciones de hablar, ni hacer los dibujos que dijo que había realizado, los cuales calificó de perversos y que le restaba todo tipo de credibilidad a dicha profesional.
Mencionó también que el examen sexológico no había arrojado mayores resultados, pues si bien la niña tenía un eritema en el labio menor de la vulva, pudo haber sido por diversas causas y agregó que los demás testigos que asistieron eran de referencia, pues ninguno había presenciado los hechos, sino que aludieron a lo que la niña les había dicho.
Aseveró la falladora que no se aportaron pruebas contundentes que demostraran la participación del procesado en los hechos y, además, hizo alusión a un antecedente de plantación de pruebas ilícitas por parte de la Comisaría de Familia de Calamar, Guaviare, la cual originó una profunda duda en el despacho y, en consecuencia, absolvió al procesado.
IV. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. La apoderada de la víctima.22 Afirmó que en el caso no se tuvo en cuenta el suficiente material probatorio aportado por el ente persecutor, en el que se evidenció que la menor había sido abusada de manera sexual por el procesado. Indicó que Geidy Johana Arango, denunciante, manifestó que mientras estaba laborando en el Hotel Calamar Real el 17 de 22 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°1, folios 219 al 225. 7 abril de 2015 sobre las 11:30 a. m., el administrador del lugar, Raúl Antonio Bohórquez Ávila realizó tocamientos a su menor hija en la vulva, detallando la forma en que aquella lo sorprendió cuando tenía la cremallera del pantalón abajo y al notar su presencia salió corriendo.
Frente a la médica legista Kelly Johana Garzón Herrera, quien valoró a la menor el día de los hechos, indicó que aquella detalló las lesiones que encontró en el área genital de la niña, de manera específica un eritema de 1.5 x 1.5 cm en los labios menores de la vulva, lo cual es concordante con el hecho que el procesado sí le había tocado sus partes íntimas a S.J.A., luego entonces, debió emitirse una sentencia de carácter condenatorio.
Cuestionó la afirmación de la falladora de que la menor no tenía un lenguaje muy fluido y mucho menos que su madre hubiera denunciado tan solo por una corazonada, aunada la falta de aplicación del principio pro infans. 4.2. El representante de la Fiscalía General de la Nación.23 Afirmó que sí demostró en juicio la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado en ellos.
Cuestionó la afirmación ligera y sin pruebas que hizo la falladora de que en el caso hubo plantación de pruebas ilícitas por parte de la Comisaría de Familia. 23 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, CUADERNO N°1, folios 226 al 235. 8 Expuso que la señora Geidy Johana Arango, madre de la menor víctima relató en el juicio oral el lugar en que ocurrieron los hechos y como ella al subir de manera sigilosa al segundo piso del Hotel Calamar Real al no ver al procesado en la recepción, lo encontró en su habitación con su hija y ella vio que él estaba de pie al lado de la cama en que estaba la niña con los pantalones «remangados» y él, subiéndose la cremallera.
Como consecuencia de ello, a la niña le fue practicado examen sexológico y se le encontró un eritema de 1.5 x 1.5 centímetros a nivel de la vulva en el labio menor. Explicó que se demostró que Raúl Antonio ingresó sin justificación a la habitación en la que la niña se encontraba y la manipuló en su zona genital, lo cual se encuentra respaldado con el análisis de las pruebas practicadas de manera conjunta y, por tanto, debió condenársele.
Ahora, frente a los supuestos detalles «escabrosos» que dijo la jueza que había agregado la madre de la niña en el juicio, afirmó que no se indicó cuales fueron, ni explicó por qué razones no le creía. Se aludió también a la psicóloga Liliana Garzón Herrera, quien valoró a la niña el mismo día de los hechos y dio cuenta de lo que ella le dijo que ocurrió con el procesado.
Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia y, en su lugar, se emita una de carácter condenatorio por el delito enrostrado. 9 4.3. No hubo pronunciamiento de no recurrentes. V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la representación de la víctima y por la Fiscalía General de la Nación en contra de una sentencia emitida por el extinto Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal24.
Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en los recursos y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación. 5.2. Problema jurídico. Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado.
Para tal fin, se analizará lo relacionado con i) la garantía fundamental de la presunción de inocencia, ii) la valoración de la 24 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 10 prueba directa y los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes y, iii) el caso concreto. 5.3.
De la garantía fundamental de la presunción de inocencia. Colombia, como nación, se funda en el respeto de la Dignidad humana, pilar fundamental del Estado social y democrático de derecho que pregona el artículo 1º de la Constitución Política de 1991. La función punitiva estatal está sometida a similar principio, razón por la cual los artículos 1° de la Ley 599 de 2000 y 1º de la Ley 906 de 2004 establecen el respeto por la dignidad humana como el fundamento y límite de la acción sancionadora.
Los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, de permitir la participación de todos y todas en la toma de decisiones que les afectan y de asegurar la convivencia pacífica y el orden justo (artículo 2º Superior), requiere, sin duda, de un plexo de garantías que informan la actividad pública y que son límite de los abusos de las autoridades.
En materia penal, esos principios son la fuente de interpretación, la esencia del sistema penal y prevalecen sobre las demás normas contenidas en los códigos penales25. Entre ellos la presunción de inocencia se erige como parte del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 25 Cfr. Artículos 13 C.P y 24 C.P.P. 11 Constitucional), como norma rectora y como la mayor limitante al ius puniendi.
Sólo el conocimiento exento de duda, propio de la certeza probatoria respecto de las categorías del delito, permitirán derruir la presunción de inocencia y emitir la sentencia que contiene el condigno castigo por la acción criminal. Al respecto indica la Corte Suprema de Justicia en SP12772-2015: «De esa manera, la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que “una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori”.26 En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal, con claridad precisan que “corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, y que “En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”.
Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2).» Para emitir sentencia condenatoria, indica el precepto 381 del Código de Procedimiento Penal, se requiere la existencia de pruebas que conduzcan al conocimiento allende de duda 26 Cfr. Corte Constitucional sentencia C-205-03 12 razonable sobre la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
Esa muy alta carga probatoria es la función designada a la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 Superior, se explica a partir de la desigual relación que existe entre el Estado y el individuo quien sólo cuenta con los derechos y garantías establecidas en la Constitución y la Ley. Si el ente acusador no logra probar con el conocimiento requerido de una o varias de las categorías dogmáticas de la conducta punible, la necesaria decisión será la de absolver en tanto que las dudas demostrativas impedirían ese conocimiento pleno y cierto. 5.4.
La valoración de la prueba directa y los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes. En tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en los que son víctimas menores de edad, se ha tenido especial cuidado en la forma como debe ser practicada la prueba en atención a la posible de revictimización de los niños, las niñas y la adolescencia y la aplicación del principio pro infans.
Por tanto, la jurisprudencia nacional ha establecido múltiples formas en que las declaraciones de las víctimas menores de edad pueden ingresar. Así, la prueba puede presentarse de forma directa, o, también, indirecta por vía de 13 otras alternativas demostrativas (prueba de referencia y la anticipada). En tratándose del testimonio directo, la atención está referida a los aspectos de su asertividad.
Frente a ello, el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal prevé que: «El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo».
Por su parte, el artículo 403 ibídem, dispone los presupuestos legales bajo los que el testimonio pierde la vocación demostrativa, porque se le resta su credibilidad, teniendo en cuenta: (i) la naturaleza inverosímil o increíble del testimonio; (ii) la capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración;
(iii) la existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo; (iv) las manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías; (iv) el carácter o patrón de conducta del testigo frente a la mendacidad; y (v) las contradicciones.
Esos aspectos son bajo los que la veracidad del testimonio es puesta a prueba, sometida al juicio de credibilidad, y el juez, siguiendo los lineamientos del artículo 404 del Código de 14 Procedimiento Penal, debe dar o no crédito a la versión expuesta en el debate. Dichos lineamientos consisten en, apreciar el testimonio (i) desde sus principios técnicos o científicos;
(ii) con relación a la naturaleza del objeto percibido; (iii) la aptitud de las capacidades físicas y sensoriales del testigo sobre lo que percibió; (iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que tuvo lugar su conocimiento; (v) la memoria del declarante y su actitud frente al interrogatorio y contrainterrogatorio. Sobre la valoración de la prueba y la credibilidad del testimonio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP729 de 2021 indicó que la parte que aduce la prueba debe suministrarle al juez la mayor información posible sobre su verosimilitud -circunstancias de tiempo, modo y lugar, o explicación o aclaración de inconsistencias que comprometan su credibilidad- y la parte que le pretende restar valor, usar el contrainterrogatorio, las declaraciones anteriores o la prueba de refutación para evidenciar la falta de crédito.
Ahora, en conductas cometidas contra los niños, niñas y adolescentes, la versión incriminadora puede cobrar vigor de contarse con medios de conocimiento adicionales para estructurar una determinación de responsabilidad. Así lo ha establecido desde antaño la Sala de Casación Penal y de manera reciente en sentencia SP1306 de 2024, cuando analizó la importancia de las pruebas adicionales que hacen más probable la acusación, en el contexto del menguado valor 15 demostrativo que puede tener, por ejemplo, la prueba de referencia cuando no se cuenta con el testimonio de la víctima.
Situación que no ocurre en el caso, sin embargo, las pruebas de corroboración no pierden importancia o trascendencia cuando el o la testigo directo con el que se fundamenta el cargo sí comparece al juicio, pues son el fundamento de la versión incriminadora, soporte de su asertividad. Bajo tales presupuestos, la jurisprudencia ha referido la importancia de contar con medios que permitan hacer una corroboración periférica del contexto probatorio para constatar distintas fuentes de conocimiento que establezcan la existencia del delito y la responsabilidad.
Como medios de soporte la versión incriminadora en la mencionada sentencia, la Corte Suprema de Justicia trajo a colación ejemplos desde los que se puede dar la corroboración, sin que ello signifique se trata de un listado taxativo, sino más bien se corresponde con la ejemplificación de algunas de las situaciones que se pueden presentar, lo que no obsta para que existan muchas más: «(i) el daño psíquico sufrido por el menor;
(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;
(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando 16 ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.» Por lo anterior, refirió la Corporación cómo el examen psicológico servía como un medio de conocimiento de gran valía para la corroboración, para determinar el estado mental de las personas, las secuelas del hecho de abuso, o la coherencia de la narración ofrecida.
De todos modos, la realidad probatoria siempre le corresponde determinarla al funcionario judicial. Otro de los medios de corroboración es la valoración sexológica, a partir de la que se determina la existencia de los eventos de abuso, por los rastros o huellas que ha dejado el contacto sexual entre víctima y agresor, tales como la presencia de una enfermedad venérea, los fluidos que se hallan en el cuerpo o las prendas de la víctima, inclusive el lugar donde ocurrió el abuso, o, la desfloración y desgarro de los genitales. 5.5.
Del caso concreto. En este asunto, la Fiscalía acusó al procesado por haber realizado actos sexuales abusivos en contra de la menor S.J.A, quien para la época de los hechos tenía 3 años, consistentes en tocamientos en la vulva de la niña mientras ella se encontraba en una habitación del segundo piso del Hotel Calamar Real del municipio de Calamar, Guaviare, en el que Raúl Antonio Bohórquez Ávila era administrador y la madre de la niña laboraba.
Debe decirse que el argumento principal de absolución fue la falta de coherencia de la versión de la progenitora de la víctima 17 ofrecida i) en la denuncia y en su ampliación en contraste con ii) lo que dijo en el juicio oral, pues en su criterio, conforme avanzaba el tiempo iba agregando detalles «escabrosos» en contra del procesado y su versión no fue corroborada por su hija.
Agregó la falladora que no le daba ninguna credibilidad a lo expuesto en el juicio por la psicóloga Dora Liliana Garzón, porque en su criterio, aquella había mentido en la valoración, comoquiera que había dirigido las respuestas que la menor había ofrecido, máxime porque la niña no hablaba muy claro y no se encontraba en las condiciones de realizar los dibujos que dijo la profesional había realizado, por lo que estimó que se habían «plantado» dichos dibujos por la psicóloga.
Ante tal panorama, debe la Sala anunciar desde ya que el ejercicio de valoración probatoria realizado por la a quo fue desacertado y, por tanto, la sentencia absolutoria será revocada y, en su lugar, Raúl Antonio Bohórquez Ávila será condenado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. El primer error que se advierte en su apreciación, fue poner en el mismo plano y con el mismo valor de una prueba directa, todas las versiones que entregó Geidy Johana Arango antes del juicio oral ante terceros -funcionarios - cuando, sin que haya mediado solicitud alguna de admisibilidad como prueba excepcional de referencia. La ausente solicitud de las declaraciones -denuncia y su ampliación- como prueba de referencia, impedía que por intermedio de terceros se incorporara el conocimiento de los 18 hechos por ella informados a la comisaría de familia e investigadores.
Además, tampoco explicó la jueza cuáles fueron esos detalles «escabrosos» que, en su criterio, la testigo había agregado en su declaración en el juicio, ni mucho menos por qué aquellos no le merecían credibilidad. Tampoco realizó la falladora ninguna valoración de la versión que rindió la niña S.J.A. en el juicio, quien con sus escasos 5 años para la fecha de dicha sesión, indicó sobre lo ocurrido con Raúl Antonio: «Psicóloga: ¿Alguna persona te ha tocado las partes de tu cuerpo? Testigo: Sí Psicóloga: ¿Quién? Testigo: Raúl Psicóloga: ¿Quién es Raúl? Testigo: El que trabajaba mi mamá Psicóloga: ¿Qué partes del cuerpo te tocó el señor Raúl? Testigo: La vagina Psicóloga: ¿Qué más te tocó el señor Raúl? Testigo: Me bajó los pantalones Psicóloga: ¿Dónde estabas tú cuando este señor te tocó? Testigo: Con mi mamá Psicóloga: ¿Sí y donde estaba tu mamá en ese momento? Testigo: Haciendo la comida Psicóloga: ¿Y este señor que es de ti, es un familiar o alguien de tu familia este señor? Testigo: No Psicóloga: ¿Cuándo tu mamá llegó que hizo tu mamá? Testigo: Se … Raúl y Psicóloga: ¿Qué hizo tu mamá? 19 Testigo: Mi mamá dijo qué hizo, le dije que … me bajó los pantalones.
Psicóloga: Y ¿qué le dijo tu mamá a ese señor? Testigo: Que ya no iba a trabajar y que iba a hacer la comida».27 De dicha afirmación de la víctima logra concluirse que un hombre llamado Raúl que trabajaba con su mamá le bajó su ropa interior y le tocó sus partes íntimas. Ahora bien, tal versión de la niña encuentra concordancia con la versión que ofreció su mamá en el juicio, así: «Fiscalía: Refiérale y dígale exactamente a la juez, ¿por qué usted fue llamada a esta audiencia? Testigo: Por lo que pasó con la niña cuando yo estaba trabajando, el hombre que se pasó con la niña. Fiscalía: ¿Dónde usted se encontraba trabajando? Testigo: En un hotel Fiscalía: ¿Sabe la dirección? Testigo: No señora, la dirección del hotel no la sé. Fiscalía: Por favor, indique a la señora juez de forma clara y precisa qué pasó con la menor de edad para cuando, cuáles son los hechos que se refiere, se dieron al interior de ese hotel Testigo: Pues lo que pasó en el hotel, pues lo que pasó en el hotel fue que yo estaba trabajando en el hotel, cierto, ahí, y entonces yo estaba sola en el hotel, en ese momento yo siempre o sea, hay una habitación donde el señor dormía, donde lo dejábamos que durmiera y yo tenía la niña ahí viendo televisión sola porque no estábamos si no ella y yo; el señor se había ido para una finca y como a la hora regresó, entonces él dijo que tenía mucho dolor de cabeza, entonces yo le dije a él que se tomara una pasta y yo estaba haciendo el almuerzo, entonces yo me quedé en el primer piso arreglando una pieza, cuando yo me di cuenta el señor no estaba, entonces yo voltee a mirar y me quité las chanclas para subir las escaleras y que no hicieran bulla y la puerta 27 Sesión de juicio oral del 1° de noviembre de 2016, récord 00:44 en adelante. 20 de la pieza estaba entre abierta, no estaba cerrada y cuando yo entro él me vio y el señor tenía la niña al borde de la cama, acostada en la cama, el señor Raúl tenía la cremallera del pantalón abierta y la niña tenía la ropita remangada, entonces yo dije, cogí la niña y dije que está pasando acá y el señor no, no, que estaba entrando al baño, entonces yo la cogí a la niña y la saqué y le dije mami cuénteme la verdad que pasó, la niña no me decía nada, estaba nerviosa, pero yo lo vi que él estaba con la cremallera abajo y me tenía la niña en la cama entonces cuando él me vio, él se asustó y se metió al baño, cuando yo fui a buscar al señor ya no estaba, él se fue para allá para … él volvió y le dije qué estaba haciendo con mi hija y me dijo no yo no estaba haciendo nada solamente estaba jugando con la niña, me dijo: yo no hice nada malo… entonces yo salí y me fui y puse la demanda… Fiscalía: Gracias señora Johana, usted refiérale a la señora juez, ¿pues qué le dijo la niña con respecto a estos hechos que usted acaba de narrar? Testigo: Cuando yo le pregunté, la niña me dijo que el señor Raúl le había mostrado el pene y que le había bajado el pantalón, que le había que mostrado el pene y que le había hecho así allá. Fiscalía: ¿le hizo así? Testigo: Sí, pero que no, que la había tocado la vagina y que le hizo así en la vagina fue lo que me dijo la niña».28 Énfasis de la Sala.
Continuando con el interrogatorio, la Fiscalía profundizó con la testigo en la forma en que la niña estaba en la cama cuando ella los encontró, a lo que informó: «Fiscalía: Gracias, como quiera que usted ya lo vio y refrescó memoria refiérale a la señora juez cual es exactamente la posición en la que vio 28 Sesión de juicio oral del 1° de agosto de 2016, récord 25:13 en adelante.
Echa de menos la sala el video de la audiencia que hubiese permitido establecer cómo la mamá representa lo que la menor le indicó. 21 al señor Raúl con respecto a su hija al interior de esa habitación, usted refiere que llegó y los vio entonces dígale a la señora juez ¿qué sucedió? Testigo: Sí, sí, no, pues, cuando yo llegué al hotel a la habitación el señor Raúl estaba, la niña estaba en la cama al borde de la cama en una esquina, la cama y el señor estaba ahí al pie de la cama, el señor tenía la cremallera baja también tenía los pantalones arremangados.
Eso es lo que digo. El señor, cuando me vio se asustó demasiado se asustó horrible y se metió al baño. Fiscalía: ¿Usted cuando observa al señor Raúl, vio exactamente si estaba tocando a su hija? Defensa: objeción su señoría Juez: Sí señora defensora Defensa: La señora fiscal no, o sea que la señora fiscal replantee la pregunta, le está dando la respuesta en la pregunta.
Juez: vamos a reformular la pregunta. Fiscalía: ¿qué partes del cuerpo que le estaba tocando el señor Raúl a la niña? Defensa: Objeción señoría, la denunciante no ha dicho que observó tocándola, la observó acostada y parado. Juez: replantee la pregunta Fiscalía: señora Geidy ha dicho en respuestas anteriores, indicó que la niña se encontraba en la cama y que se encontraba remangado el pantalón que parte del cuerpo, que cuando usted dice que se encontraba remangado el pantalón de la niña, ¿qué parte del cuerpo la niña exhibía? Testigo: La vagina Fiscalía: ¿Qué parte del cuerpo usted vio del señor Raúl?, que usted manifiesta que tenía la cremallera abajo.
Testigo: No, no señora, solamente vi que tenía la cremallera del pantalón hacía abajo y cuando ya cuando es que el momento que yo entré, pues él no tenía nada desabotonada solamente la cremallera del pantalón abajo.» 22 De ello logra extraerse que, tal como lo indicó la víctima, tanto ella como su mamá se encontraban en el hotel en el que aquella trabajaba, cuando Raúl ingresó a la habitación del segundo piso en el que la niña estaba viendo televisión mientras su mamá hacía sus labores en la primera planta y, aquel, aprovechando ese momento de soledad, no solo le bajó la ropa de la parte inferior a la niña, sino que además le enseñó el pene y manipuló su vulva.
Dicha afirmación de la niña -de que el procesado le mostró el pene y le tocó la vulva- sin especificar con que ocurrió el tocamiento, demuestra que su versión no es guiada ni nada parecido, pues si lo que se quisiera fuera perjudicar al procesado como lo afirmó la jueza, su versión habría podido mostrarse más explícita, no obstante, ello no ocurrió. Así, la versión de la ofendida encuentra respaldo o corroboración en lo que, de manera directa observó su madre: que la niña estaba en una esquina de la cama, con su ropa interior abajo con su vulva expuesta, Raúl Antonio Bohórquez Ávila con la cremallera del pantalón abajo y quien, al notar la presencia de Geidy Johana Arango en el lugar, mostró nerviosismo y se retiró al baño. De lo hasta aquí esbozado no hay ninguna duda o contradicción entre los dichos de ellas dos que sugiriera al menos la posibilidad de que estuvieran mintiendo, por el contrario, como se dijo, una versión encuentra continuidad en la otra. 23 Además, no existe razón que explique por qué motivo Raúl Antonio Bohórquez Ávila se encontraba al lado de una menor de tan solo 3 años de edad con su ropa interior abajo, muy cerca de la parte de la cama en que aquel se encontraba de pie y, además con el cierre de su pantalón abajo.
Recuérdese que él no tenía ningún vínculo con la víctima, que no era su cuidador, que su presencia en el lugar de los hechos obedeció a que regresó de manera temprana del sitio en donde había realizado sus trabajos y entró al lugar en donde la mamá de la niña la había dejado viendo televisión, porque allí nadie iba a estar. Ello, aunado a la actitud nerviosa que asumió cuando la madre de la niña los encontró, deja en clara evidencia que se encontraba ejecutando un acto prohibido, pues no de otra manera logra explicarse su proceder.
Pero, se suma a lo anterior las cortas, pero sustanciales palabras de la niña quien en un relato sencillo se limitó a decir que Raúl le había bajado su ropa, le mostró el pene y le tocó sus partes pudendas. Así, sin mayores detalles habló la niña. Y ello permite establecer su verosimilitud, pues dicho relato se compadece con la corta edad de la víctima y su falta de experiencia que la llevan decir lo que vio y percibió por sus sentidos sin agregarle nada más a su dicho.
Ahora, en lo que tiene que ver con la psicóloga Dora Liliana Garzón Herrera, tan censurada por la falladora, encuentra la Sala 24 que ninguna de las supuestas inconsistencias en que ella habría incurrido existieron. En primer lugar, porque la jueza afirma que la declaración que la menor dio al momento de la entrevista fue manipulada porque esta no se compadecía con la edad de la niña para ese momento, sin explicar otras razones.
Frente a ello, estima la sala que la versión que la menor le dio a la psicóloga en el pasado fue conteste con la que llevó al juicio oral y no había motivo alguno para que se hubiese usado -la versión del pasado- en el juicio, pues no se usó ni para refrescar memoria ni para impugnar la credibilidad de la menor. Por tanto, afirmar que lo dicho por la menor en la entrevista fue producto de la manipulación es una apreciación subjetiva de la jueza de instancia sin fundamento que la apoye.
Por demás, debía tener en cuenta la funcionaria que la versión válida dentro de este proceso fue la producida en el juicio oral, público y concentrado, cuando la menor acudió y señaló de forma clara, directa y sin ambages, lo ocurrido en aquella oportunidad, con señalamiento claro de las personas que participaron en aquel episodio y lo ocurrido en él. Las razones por las cuales para la jueza hubo una manipulación de la declaración en el pasado se sustentaron en el lenguaje elaborado de la versión del pasado y la que ella escuchó en el juicio oral.
Si bien, se insiste, lo que cuenta es el dicho que se escucha en la audiencia de juicio oral, para efectos de precisar 25 que la conclusión de la jueza es errada, se analizó lo que la menor indicó en la entrevista rendida el 17 de abril de 2015. La niña se limitó a decir: «Raúl sacó el pipi (sic) me toco (sic) acá (se señala la vagina) … es muy cochino… cogió para el baño para arriba y mi mamá no le gusta eso».
Comparado con lo que la menor narró en el juicio y, contrario a lo indicado por la a quo, la versión que trajo en la entrevista es tanto o menos elaborada que la dio en el juicio. Por eso no existe forma alguna de indicar que lo narrado por la niña en el pasado fue producto de la manipulación de la psicóloga como con desatino y de forma irresponsable lo adujo la jueza de primer grado.
El relato de la niña siempre fue el mismo, el núcleo narrativo fue inmodificable, pues si bien en el juicio oral aportó otros mínimos detalles, estos apuntaron a la actividad que sobre su cuerpo se realizó sin que ello mengüe un ápice el valor demostrativo de lo que la víctima narró; por el contrario, afianzó que el relato del pasado, amén del tiempo, la madurez en las funciones mentales de la niña, haya sido más complejo, sin poder afirmar -de sus cortas palabras- que pudiera haber sido manipulado.
Tampoco comparte la corporación el análisis que la jueza hizo del uso de los diagramas del cuerpo humano y los dibujos que la menor efectuó, pues en la valoración inicial que la psicóloga le realizó a S.J.A. el 17 de abril de 2015, indicó con claridad que al informe se anexaron unas figuras del cuerpo 26 humano donde la niña especificó algunas respuestas sobre la identificación de las partes íntimas: «Fiscalía: Doctora en esa, en ese que usted relaciona, sea taxativa y de lectura a esas preguntas y respuestas.
Testigo: Listo, entonces ¿conoces las partes del cuerpo, sí ¿cómo se llama eso? Se llama mujer y se llama hombre. Cuando yo le relaciono, cómo se llama esto, en ese momento yo tengo las láminas que anexé, entonces yo le voy o le iba señalando a la chiquita la, las imágenes, ¿sabes cuáles son las partes privadas? Se quedó en silencio, ¿me las puedes señalar? No responde, entonces el acto seguido como la niña no identifica en los dibujos las partes del cuerpo, se solicita que se ponga de pie para identificar en sí misma las partes del cuerpo, se le pide que identifique todas las partes del cuerpo y lo hace de forma acertada.
Fiscalía: ¿Eso utilizando las láminas que usted hace referencia? Testigo: Este último ejercicio como la niña no me identificó en las, en las imágenes, el ejercicio que se hizo fue, ella estaba sentada, se puso de pie al lado de la silla y yo le pedía que identificara dentro de su cuerpo las partes que yo le iba diciendo. Ejemplo, donde tenías, donde tienes las manos y ella me mostraba las manos, donde tienes el ombligo y mostraba el ombligo, donde tienes tu vagina y me mostraba entonces ese ejercicio lo, si lo realizó de forma acertada, pero en las láminas no.»29 Énfasis de la Sala.
Ante tal panorama, desconoce la sala las razones por las cuales la a quo critica el uso de las láminas con los cuerpos humanos de un hombre y una mujer e insinúa que fueron dibujadas para que la niña de tan solo 3 años realizara la incriminación. 29 Sesión de juicio oral del 1° de noviembre de 2016, récord 2:30 en adelante. 27 Es evidente que las láminas no las dibujó ni la niña ni la psicóloga, porque hacen parte de los medios de trabajo con los cuales los profesionales de la salud se valen para que las víctimas identifiquen en la anatomía humana las partes corporales y, tal vez, aquellas que fueron objeto de tocamientos.
Los tres dibujos que realizó la niña en el juicio oral fueron introducidos como un ejercicio de empatía con la menor, para que ella se sintiera cómoda realizando una actividad lúdica, mas no como elemento de convicción que fuese objeto de análisis. La jueza advierte que aparece un dibujo elaborado por la psicóloga en donde aparece «una mano perversa que señalaba partes íntimas», sin embargo, no aparece elemento alguno para saber de dónde provino esa imagen.
Al finalizar el interrogatorio directo de la niña, la jueza de instancia dejó la siguiente constancia: «Siendo las 3 de la tarde se reanuda la audiencia y se procede a escuchar el audio de la menor y voy a dejar las siguientes constancias: La menor contestó algunas preguntas de manera nerviosa, se movía de un lado para otro, pero no estaba afectada.
Y el dibujo que se les ha puesto de presente y que obrará en la carpeta corresponde, de izquierda a derecha, la mamá en la mitad el papá y, por último, el presunto agresor. Y la parte que aparece, roja, roja así, es “las tripas”. Entonces vamos a escuchar a la menor.»30 Sin embargo, nada indicó de dónde provenía el dibujo visto a folio 94 del cuaderno principal, en el que aparece la silueta de 30 007_161031_1359V0.MP3 Récord. 09:15 en adelante. 28 una mano y un cuerpo de una persona dibujada con tinta roja cuyo miembro inferior derecho aparece de color verde que, al parecer, es el que representa «una mano perversa que señalaba partes íntimas».
Tampoco acepta que la jueza haya descartado a dicha profesional por el hecho de que aquella indicara que la niña hablaba claro. La falladora afirmó que no era cierto, pues ella misma la había escuchado en juicio y la menor no estaba en condiciones de expresarse con claridad. Al respecto, la doctora Dora Liliana Garzón indicó en el juicio las conclusiones las que llegó: «Fiscalía: Gracias doctora, ¿a qué concepto usted llegó frente a este análisis inicial psicológico».
Testigo: Ok, SJ de 3 años, tez blanca, contextura física acorde para su etapa de desarrollo. Con un aseo e higiene personal adecuados un aparente estado de nutrición adecuado se encuentra que su atención es buena, no se distrae con facilidad, cuando se le muestra las fichas con las figuras del cuerpo humano reconoce cada una de sus partes, tanto en la figura masculina como femenina, se identifica como mujer en general, pues se encuentra un estado mental adecuado, sin alteraciones.
Fiscalía: Y, finalmente, ¿qué recomendaciones usted sugiere? Testigo: ¿conclusiones y recomendaciones? Fiscalía: Frente a este examen Testigo: De acuerdo con la entrevista se nota un lenguaje verbal entrecortado pero entendible y un lenguaje no verbal adecuado que posibilita un buen nivel de veracidad, por su etapa del desarrollo, tiene un nivel de comprensión sobre datos abusivos muy bajos.
Identifica de forma acertada todas las partes del cuerpo. Por lo tanto, el análisis de la entrevista como resultado de la descripción de 29 manipulación de genitales de la menor de edad y además de eso, se da como como recomendación por el estado actual de la niña y su madre se hace necesario el acompañamiento por parte del área de Psicología.»31 Énfasis de la Sala.
Así, es evidente que la profesional jamás afirmó que el lenguaje de S.J.A. fuera fluido o demasiado claro, sino por el contrario, reconoció que era entrecortado pero que, en todo caso, se le entendía lo que quería transmitir, es decir, que las desafortunadas y desobligantes afirmaciones con las que se calificó a la profesional no tienen ningún sustento.
Contrario a lo considerado por la falladora, dicha profesional sí ofreció información relevante percibida por ella de manera directa, como lo es que la mamá de la niña llegó a la Comisaría de Familia de Calamar -lugar donde ella laboraba- bastante alterada y por tanto debió incluso tranquilizársele y, por su parte, la niña hablaba sin que si quiera se le hicieran preguntas, lo que permite evidenciar el estado de exaltación emocional en que ambas se encontraban ante tan sorpresivo y repudiable abuso al que fue sometida S.J.A. a sus escasos 3 años.
Escuchados los audios del juicio oral en los que participó la menor, debe reconocer la sala que sus palabras fueron cortas, su dicción no era muy clara, pero fue suficiente para que ella relatara el infausto acontecimiento que tuvo que vivir. 31 Ibidem. 30 ¿De qué otra manera pretendía la jueza que una niña tan pequeña narrara un episodio de corta duración, pero que generó tal impresión en su mente que la llevó a guardar el recuerdo y hacerlo patente en la audiencia de juicio oral? Es posible que la niña tenga problemas en el habla, pero no quedó demostrado que así ocurriera con su memoria o que lo narrado obedeciera a la proterva implantación de recuerdos que insinuó la jueza realizó la profesional de la psicología de manera irrespetuosa e irresponsable.
Es más, la propia jueza interrogó a la psicóloga frente al punto y ella le contestó: «Jueza: Indique a la audiencia si ¿el lenguaje que utilizaba la menor de 3 años era fácilmente comprensible? Testigo: Sí, sí, era fácilmente comprensible. Jueza: Indique a esta audiencia, Si ¿la actitud de la menor era de tranquilidad o, por el contrario, se movía mucho denotando nerviosismo? Testigo: cuando la niña llega al consultorio psicológico con la madre, se denota en las 2, preocupación y nerviosismo y en la mamá llanto por lo que había pasado, la niña hablaba incluso sin empezar a preguntarle, la niña hablaba comentando el hecho sin aún haber empezado la entrevista y la valoración psicológica como tal con ella y se mostraba y abría los ojos y hablaba de una forma rápida lo que denotaba, pues nerviosismo Jueza: indíquele al despacho si usted de conocimiento que tiene como psicóloga, vio que la actitud de la mamá incidiera en las respuestas de la menor.
Testigo: No. Eh cuando se realizó esta valoración la señora estuvo presente, pero lo que yo hice para realizar esa entrevista fue poner a la madre detrás de la niña y a la niña frente. Entonces, no, no había forma de, durante el proceso de entrevista y de valoración y todo lo 31 que sucedió en este momento de que ella sugiriera alguna respuesta de la niña.»32 Ahora, en lo que tiene que ver con la valoración sexológica realizada a S.J.A. por parte de la doctora Kelly Johana Rincón Torres el 17 de abril de 201533, debe decirse que aquella encontró un eritema en el labio menor de la vulva de la niña, lo cual, si bien como lo indicó la jueza no confirma la agresión sexual, tampoco la descarta, pues los actos sexuales no siempre dejan huellas visibles en el cuerpo de la víctima, sin embargo, estima la sala que en este asunto ese resultado sí permite concluir que el tocamiento relatado por la menor, existió, y que producto de ello se generó dicha coloración. Los restantes testigos practicados en favor de la Fiscalía: Shirley Johana Niño Vargas, Ferney Isaac Flórez y Jesús Andrés Mejía Serna, debe decirse que ninguna información relevante ofrecieron para el esclarecimiento de los hechos, pues realizaron actos investigativos tales como: recepción de la denuncia e identificación de la víctima y del procesado34, por tanto, no hará ningún análisis al respecto.
Por su parte, la defensa trajo a juicio a la señora Deisy Johana Guevara Martínez, quien indicó que en junio de 2015 laboró en el hotel y conoció a Raúl Antonio Bohórquez Ávila como un hombre respetuoso y serio, no obstante, ello en nada aporta a la actuación, pues aquí no se investigó al procesado por quien es, sino por lo que hizo, lo cual a ella no le consta ni de forma 32 Sesión de juicio oral del 1° de noviembre de 2016.
Récord 00:49:32. 33 Sesión de juicio oral del 31 de agosto de 2016, récord 00:52:48 en adelante. 34 Que fue objeto de estipulación entre las partes. 32 directa o indirecta, luego entonces, ningún valor tiene para el asunto. Así las cosas, con los medios de conocimiento antes mencionados, aparece clara la existencia del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
La acusación, el señalamiento que la menor S.J.A. hizo respecto del procesado, es coherente, creíble y, además, corroborada con distintos medios de conocimiento a partir de los que se logró establecer que el 17 de abril de 2015 en una habitación del Hotel Calamar Real fue instrumentalizada para la satisfacción sexual de quien fuera el administrador del hotel en que laboraba su madre, quien aprovechando la escasa edad de la niña -3 años-, que se encontraba sola en la habitación, la sometió a dicho vejamen y al ser sorprendido, se mostró asustado, lo que significa que conocía lo que estaba haciendo.
La forma como ocurre la conducta, valiéndose de la i) clandestinidad, la manera como la madre de la menor la encuentra con ii) la ropa interior abajo y sus partes íntimas expuestas, iii) la cremallera descendida que tenía el acusado en su pantalón, son muestras claras de la intención que en él moraba al momento de realizar la acción, lo que llevó a que este iv) se pusiera nervioso frente al flagrante sorprendimiento.
Un proceder doloso producto del saber y el querer se presentan en este caso, pues es claro que por la anatomía de la niña el acusado debía saber que tenía menos de 14 años. 33 La prueba de la subjetividad se presenta por medio de los indicios. Aquí los varios hechos indicadores atrás mencionados no dejan espacio para pensar que el 17 de abril de 2015, en una habitación del segundo piso del Hotel Calamar Real del municipio de Calamar, Guaviare, Raúl Antonio Bohórquez Ávila realizó actos sexuales abusivos sobre el cuerpo de la niña S.J.A. Así, determinada la primera categoría del delito -tipicidad objetiva y subjetiva-, corresponde a la Sala verificar la demostración de las demás, acorde con lo previsto en el artículo 9º del Código Penal.
De la antijuridicidad. No es necesaria mayor disertación para comprender que los ataques a la libertad, a la integridad y a la formación sexual de los niños, niñas y adolescentes, desconocen su dignidad, pues solo en la libertad de acción se halla el germen de la dignidad humana que parte del reconocimiento del otro como un ser finito, imperfecto, limitado.
En medio de esa limitación y falibilidad, puede el hombre tener autonomía frente a las decisiones vitales que le corresponde tomar y dentro de ese autogobierno se convierte en un ser digno y responsable de lo que hace o deja de hacer. Por el contrario, cuando la libertad está sometida por la fuerza, el error, el miedo o las pasiones incontrolables y las decisiones son adoptadas por otros en desconocimiento de la autonomía, se generan los espacios de heteronomía y de instrumentalización del ser 34 humano, inicio de toda sumisión, de toda subyugación, de toda esclavitud.
La actividad lubrica en menores de 14 años ejecutada por un adulto, en desconocimiento de la voluntad que en todo caso aún no están en condiciones de manifestar, es un claro ejemplo de la heteronomía que somete y que desconoce la dignidad humana y atenta contra una especial clase de libertad: la de decidir cuándo y con quien realizar la vida sexual.
Ningún ataque sexual tiene justificación; nadie, salvo la misma persona -cuando tiene más de 14 años-, tiene el derecho de iniciar su propia vida sexual y todas las acciones que ocupan el espacio de la libertad de acción y de elección del sujeto, deben verse como actos lesivos de intereses sociales superiores. De ahí que el legislador haya incluido en la ristra de conductas punibles, aquellas que afectan contra su libertad, integridad y formación sexual.
En este caso, el disvalor de acción es evidente en tanto que, por un instante, una niña de 3 años de edad fue objeto de satisfacción del apetito sexual de Raúl Antonio Bohórquez Ávila. Tal forma de proceder debe reprocharse en sumo grado. La antijuridicidad del comportamiento está demostrada más allá de duda razonable. Culpabilidad. El acusado, para la época de los hechos era una persona mayor de edad, respecto de quien no se probó ninguna circunstancia especial de trastorno mental, inmadurez 35 psicológica o diversidad sociocultural que lo catalogase como inimputable y, por ende, sujeto a la imposición de medida de seguridad.
Por el contrario, se trata de una persona sana en su comprensión, sin inconvenientes para entender el mundo que lo rodea y para guiarse de acuerdo con esa comprensión. La imputabilidad del acusado se suma a la conciencia de la antijuridicidad con la que actuó, la que se prueba -al igual que el dolo del tipo subjetivo- mediante los procesos lógicos de inferencia. El inciso 2° del numeral 11° del artículo 32 del Código Penal establece que, para tener probada la conciencia de la antijuridicidad del comportamiento, basta con que la persona haya podido actualizar, en términos razonables, el conocimiento de lo injusto de su proceder.
Así las cosas, el actuar latente, ese proceder a escondidas, es indicativo de que en la mente del procesado moraba el interés de no revelar su infame proceder, no solo por su naturaleza sexual -de suyo oculta en los eventos de actividad sexual permitida- sino porque sabía que con ella mancillaba la dignidad de la menor S.J.A. por ende, la culpabilidad se probó más allá de duda razonable.
Así las cosas, en respuesta del problema jurídico, se tiene que la Fiscalía General de la Nación probó, con un conocimiento allende de la duda razonable la existencia del delito imputado y la responsabilidad del procesado como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, motivo 36 por el cual resulta necesario revocar en su integridad la decisión adoptada, para en su lugar emitir una sentencia condenatoria.
VI. DOSIFICACIÓN PUNITIVA El delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, según el artículo 209 del Código Penal, se sanciona con una pena de prisión de 9 a 13 años de prisión. En la medida que se no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, acorde con el artículo 61 del Código Penal, se impondrá la pena dentro del cuarto mínimo que va de 9 a 10 años de prisión. De acuerdo con lo establecido en el artículo 61 ejusdem, se fijará la pena atendiendo la gravedad de la conducta.
Todo atentado contra la dignidad humana de los niños, niñas y adolescentes debe ser objeto de sanción y aquellas conductas que afectan su libertad y formación sexual, deben tratarse aun con mayor rigor. Por eso el legislador estableció penas muy altas que contienen en sí mismas el reflejo de la gravedad de la conducta. Siendo el evento de actividad sexual fugaz, considera la Sala que una pena en el mínimo puede representar el condigno castigo que, a partir de los principios de las sanciones (artículo 3 del Código Penal), se constituirá en la justa sanción para el condenado.
No aparece demostrada una circunstancia especial que lleve a la Corporación a separarse del mínimo punitivo, pues la gravedad específica ya va inserta en la misma sanción, siendo 37 suficiente para garantizar el cumplimiento de las funciones establecidas en el precepto 4º de la norma en cita. Por tanto, se impondrá al condenado Raúl Antonio Bohórquez Ávila la pena de 9 años de prisión al haberlo hallado autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
De igual manera se impondrá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, según lo establecen los artículos 44 y 52 de la aludida norma. VII. SUBROGADOS PENALES Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS En atención a lo normado en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que dispone la prohibición de subrogados penales o cualquier beneficio en delitos donde se atentan contra la integridad y formación sexual de un menor de edad, la Sala no reconocerá el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni concederá el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.
Deberá purgar, en centro de reclusión, la pena impuesta. Se tendrá en cuenta el tiempo que el procesado estuvo privado de la libertad en los términos del artículo 37 - 3 del Código Penal. Así las cosas, debe indicar la Sala que no se librará orden de captura en contra del procesado sino hasta la ejecutoria del fallo, pues si bien en su favor no procede ningún subrogado ni 38 mecanismo sustitutivo de la pena y la judicatura debe responder al llamado de justicia que claman las víctimas en estos asuntos, sigue prevaleciendo el principio toral de la presunción de inocencia. Aun cuando la sala encuentra justificada la decisión de condena, ve prudente esperar a la firmeza del fallo para que sus efectos tengan realidad en un caso en donde no se advierte indispensable a fin de conjurar riesgos para la víctima, dado que no aparece demostrado que el acusado tenga contacto con ella.
De esta manera se le da cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-220 del 2024 que demandó de los jueces penales el deber de argumentar cuando de la privación de la libertad de los procesados en la sentencia se trate. VIII. OTRAS DETERMINACIONES En los términos del Acto Legislativo 01 de 2018 y lo indicado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia35, se advierte que contra lo aquí decidido procede, para la defensa o el procesado, la impugnación especial, en los términos indicados para la casación; para las demás partes e intervinientes, el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley, 35 Cfr. CSJ AP5177-2021.
CSJ AP6798-2017, rad. 46395; CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579. 39
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR en su integridad la sentencia absolutoria emitida el 28 de marzo de 2019 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare -hoy Juzgado Primero Penal del Circuito de San José del Guaviare-.
SEGUNDO. CONDENAR a Raúl Antonio Bohórquez Ávila, identificado con la cédula de ciudadanía n. ° 17 198 068, nacido el 30 de abril de 1948 en Campohermoso, Boyacá, a la pena principal de 9 años de prisión al ser hallado autor responsable de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
TERCERO. IMPONER a Raúl Antonio Bohórquez Ávila la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión.
CUARTO. NO RECONOCER en favor de Raúl Antonio Bohórquez Ávila la suspensión condicional de la ejecución de la pena y NO CONCEDER el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. Deberá cumplir la pena privativa de la libertad, para tal efecto, una vez en firme la sentencia líbrese la orden de captura.
Se tendrá como parte de la pena impuesta el tiempo que el acusado estuvo en detención preventiva.
QUINTO. ADVERTIR al procesado y su defensor, que de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2018, en contra lo aquí decidido procede la impugnación especial, en los términos 40 indicados para la casación. Para las demás partes e intervinientes procede el recurso extraordinario de casación. Se notifica en estrados.
SEXTO. En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5dac549bbd318a850723bec02f1755b6802798dc99d9e70d71e8b22e3bf0a084 Documento generado en 20/09/2024 03:23:01 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica