TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 057 San José del Guaviare, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Acción Apelación sentencia condenatoria SRPA Condenado Sergio Esteban Hernández Espinosa Delitos Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado 95001600881720200002201 Int. 02023-206 Aprobación Acta N°. 057 del 08 de agosto de 2024 Decisión Revoca ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de Sergio Esteban Hernández Espinosa, contra la sentencia emitida el 4 de mayo de 2023 por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare - Guaviare, mediante la que condenó a Sergio Esteban Hernández Espinosa por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA Los hechos ocurrieron el 15 de agosto de 2020, en horas de la tarde, en la casa de la familia Espinosa Rodríguez, ubicada en el barrio San Jorge II del municipio de San José del Guaviare, cuando la niña K.V.P.E. de 6 años de edad subió al tercer piso de la vivienda a jugar Xbox con 2 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE el adolescente Hernández Espinosa, la abuela de la menor, al percatarse del silencio subió a revisar qué se encontraban haciendo y observó la puerta del baño entreabierta, al abrirla completamente vio a Sergio Esteban Hernández Espinosa con la sudadera a la altura de las rodillas, el pene por fuera y erecto, quien al darse cuenta que fue visto por la abuela de la menor, procedió a subirse la sudadera y asumió una actitud nerviosa; en el piso del mismo baño, se encontraba sentada la niña K.V.P.E., quien tenía un pedazo de tela en sus manos. Indica la acusación que “al preguntársele a la menor por las razones que se encontraba en ese lugar, manifestó que el muchacho le había dicho que harían un juego, así mismo el adolescente le indicó a la niña que debía cerrar los ojos y abrir la boca, es ahí cuando ella siente algo que entra a su boca, así mismo menor también manifiesta que no le tocó sus partes íntimas”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 17 de marzo de 20211, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de San José del Guaviare - Guaviare, avaló la formulación de imputación en contra del adolescente Sergio Esteban Hernández Espinosa por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, (Artículo 208 del C.P.), cargos que no fueron aceptados. 2.
El 10 de junio de 20212, la Fiscalía 46 Seccional especialidad SRPA de San José del Guaviare - Guaviare radicó escrito de acusación contra Hernández Espinosa, el cual por reparto fue asignado al Juzgado Promiscuo de 1 C01Garantías – 01DiligenciasPreliminares. 2 C02Conocimiento – 001EscritoAcusacion. 3 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE Familia del Circuito de San José del Guaviare, y en audiencia celebrada el 14 de julio de 20213, avaló la acusación en contra del procesado por el mismo delito imputado, al reunirse las exigencias de los cánones 337 y 339 del Código de Procedimiento Penal. 3.
En audiencia del 26 de agosto de 20214, se realizó audiencia preparatoria en la que se constató el descubrimiento probatorio de la Fiscalía General de la Nación, se descubrieron los elementos materiales probatorios por la defensa, se hicieron estipulaciones probatorias, se realizaron solicitudes de pruebas, y se decretaron los medios suasorios que superaron el filtro de pertenencia, conducencia y utilidad, sin que se interpusiera recurso alguno. 5.
El juicio oral se llevó a cabo en las sesiones del 12 de octubre5, 2 de noviembre6, 22 de noviembre7 de 2021, 21 de enero8, 28 de febrero9, 8 de abril10, 23 de mayo11, 8 de julio12, 19 de agosto13, 9 de noviembre de 202214, 2 de febrero15 y 24 de marzo de 202316, en las que se presentó teoría del caso por las partes, se practicaron las pruebas de la Fiscalía General de la Nación y la defensa, se dictó el correspondiente sentido del fallo condenatorio, se escuchó a la defensora de familia rendir el informe contenido en el artículo 189 de la ley 1098 de 2006 y se indicó la imposición de la sanción correspondiente a internamiento en medio semi cerrado en la modalidad de externado durante el 3 C02Conocimiento - 006ActaAudiencia1. 4 C02Conocimiento - 009ActaAudiencia26-08-2021. 5 C02Conocimiento - 012ActaAudiencia3. 6 C02Conocimiento - 020ActaAudiencia. 7 C02Conocimiento - 030ActaAudiencia. 8 C02Conocimiento - 033JuicioOral 21-1-22. 9 C02Conocimiento - 035JuicioOral28-2-22. 10 C02Conocimiento - 036JuicioOral8-4-22. 11 C02Conocimiento - 037JuicioOral23-5-22. 12 C02Conocimiento - 038JuicioOral8-07-22. 13 C02Conocimiento - 041juicioOral19-8-22. 14 C02Conocimiento - 045ActaAudiencia9-11-22. 15 C02Conocimiento - 047ActaAnunciacionFallo. 16 C02Conocimiento - 048ActaAnunciacionFallo. 4 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE término de dos años.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 4 de mayo de 2023, el despacho de primera instancia aplicó la sanción de internación en medio semi cerrado en la modalidad de externado durante el término de dos años a Sergio Esteban Hernández Espinosa por considerarlo autor responsable de delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años; para ello, fundó la decisión en las siguientes razones: En primer lugar, indicó los requisitos para que proceda una sentencia sancionatoria, para posteriormente pronunciarse sobre la tipicidad y la responsabilidad en el hecho por parte del procesado.
Afirmó el a quo, que la retractación del testimonio por parte de la niña K.V.P.E. no puede llevar a desconocer la versión sobre lo ocurrido que se refiere en entrevista forense, pues esta situación pudo generarse por olvido de la menor, por el transcurso del tiempo, o por manipulación de la familia, pues también negó hechos que resultaban ciertos sin su testimonio, como el haber estado en el hospital y ante la psicóloga.
Frente al testimonio de la señora Paulina Mesa Espinosa, denunciante y abuela de la niña K.V.P.E., indicó que la variación en su declaración, al indicar que la niña nunca mencionó haber tenido algo en la boca, a pesar de haberlo así indicado en la denuncia, coincide con la teoría de la defensa, pero consideró el juez que esta modificación se dio por una convicción en torno a una manipulación, con la finalidad de hacer posar como inocente al encausado del 5 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE hecho; insistiendo que, el relato dado por la niña a la entrevistadora forense tiene fuerza de convicción, por cuanto no se ve que la niña a su corta edad, pueda tejer toda una trama para endilgar al procesado una responsabilidad.
Indicó no darle credibilidad a la hipótesis planteada por la defensa, frente a que el adolescente estaba orinando, y la niña se metió al baño, razón por la cual le tiró una toalla en la cara para que no lo viera, desvirtuando tal, al indicar que la primera reacción de un varón suele ser el cubrir el miembro con las manos, o subirse el pantalón si ya había terminado, pero no, el quedarse con el miembro erecto al aire, que fue como lo encontró la abuela de la niña; además de que es intrínseco a la acción que los varones al momento de orinar no se bajan los pantalones hasta la altura de la rodilla sino hasta la ingle.
Puso de presente que el relato ante la entrevistadora forense fue dos (2) días después de los hechos, por lo que la menor víctima expuso de forma espontánea los hechos. Así mismo, reiteró que el cambio de versión por parte de la menor, es natural debido a la curva de olvido de la infancia, y que el cambio de versión por parte de la denunciante, pudo tener causa en que la denunciante tiene un contexto familiar con el procesado, llevando así a depreciar la gravedad de los hechos, máxime cuando el adolescente se encuentra fuera del país. Afirmó que los hechos narrados en la entrevista son coherentes y corroborados por los demás testimonios y pruebas aportadas al proceso.
Realizó un recuento de las declaraciones arrimadas al proceso. Realizó un análisis de la antijuricidad y culpabilidad del 6 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE delito, y fijó la medida correctiva a imponer, consistente en internación en medio semi cerrado en la modalidad externado, por el término de dos años. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la defensa pública del procesado interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la condena, por las siguientes razones: En primer lugar, afirmó que el a quo desconoció la prohibición de emitir sentencia condenatoria exclusivamente en prueba de referencia, pues indica que la niña fue coherente y persistente en su relato, al indicar la inexistencia de los hechos, basando su decisión el juez exclusivamente en la prueba de referencia entrevista forense.
En segundo lugar, indica que existió una indebida valoración probatoria del examen médico legal, pues de este refulge claro que no se halló ningún hallazgo de lesión, lo que descarta el acceso carnal a la menor. En tercer lugar, refirió que no se les dio ningún valor probatorio a los testimonios de descargo, pese a que fueron coherentes, fluidos y dieron cuenta de la realidad.
Finalmente, puso de presente que la manifestación del acusado fue sin contradicciones y titubeos, toda vez que señaló de forma precisa lo que realmente ocurrió. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER De manera previa y en cumplimiento al precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia establecido 7 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE mediante los fallos 44956 del 17 de junio de 2015, 46837 del 7 de octubre de 2015 y 58023 del 6 de octubre de 2021, en los que se indicó la necesidad de delimitar el objeto de impugnación para concretar los tópicos a tratar en segunda instancia, la Sala ordenará la decisión de la siguiente manera: (i) las declaraciones anteriores al juicio, en particular, la entrevista forense y su admisibilidad como prueba de referencia, (ii) del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales, (iii) grado de conocimiento para emitir condena; y (iv) caso concreto. 1.
Las declaraciones anteriores al juicio, en particular, la entrevista forense y su admisibilidad como prueba de referencia Como fue explicado en sentencia CSJ SP086-2023, del 15 de marzo de 2023 emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Ley 1652 de 2013, artículo 2, introdujo a las técnicas de indagación e investigación contenidas en el Código de Procedimiento Penal de 2004, la “entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos tipificados en el Título IV del Código Penal relacionados con violencia sexual”, incluyéndola en el catálogo de “elementos materiales probatorios” del artículo 275 del Código de Procedimiento Penal.
En ese sentido, el canon 206A del Código de Procedimiento Penal, que fue adicionado por el artículo 2 de la Ley 1652, impone que cuando se trata de menores de edad víctimas de cualquiera de los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, entre otros, deberá llevarse a cabo entrevista grabada o fijada por cualquier medio 8 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE audiovisual o técnico, que deberá cumplir con estándares tales como: i) Ser realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia. ii) Surtirse en Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los elementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima. iii) Grabación por medio audiovisual y presentación de informe detallado de la entrevista con requisitos del artículo 209 del Código de Procedimiento Penal.
Dicha entrevista, dispone el parágrafo 1º de la norma citada “será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima […]”. Para lo cual, establece igualmente el último inciso de la norma, que el profesional que realiza la entrevista “podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado”.
Ahora, la consagración de este tipo específico de entrevista judicial como elemento material probatorio, tuvo como fin primordial salvaguardar la dignidad e intimidad de los menores que se ven involucrados en este tipo de conductas penales, procurando reducir la revictimización mediante una entrevista que debe ser realizada por personal de especialistas de la ciencia del comportamiento humano, a 9 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE fin de (i) fortalecer la fiabilidad de las manifestaciones del menor y (ii) disminuir el impacto emocional de la entrevista17.
Por este entendimiento que le fija la disposición legal, la entrevista forense per se no tiene el carácter de prueba ni la condición de autónoma e independiente. Dicha entrevista, como las demás, puede ser utilizada para refrescar memoria18 durante el contrainterrogatorio, o para cuestionar ante el juez la credibilidad del testigo impugnando sus manifestaciones anteriores19.
“En ese orden, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, los interrogatorios, declaraciones juradas y entrevistas pueden ser utilizadas por las partes en el debate oral para refrescar la memoria del testigo -art. 392, literal d) ibidem- o para impugnar su credibilidad -arts. 347, 393, literal b) y 403, numeral 4 ejusdem-, pero no tienen la naturaleza de prueba autónoma e independiente, sin perjuicio de que el juez pueda apreciar su contenido, como acontece en los casos de menores víctimas de abuso sexual, siempre y cuando se garanticen los principios de contradicción y confrontación en el juicio oral, lo cual se cumple cuando la parte contra quien se aduce tiene la oportunidad y posibilidad de contrainterrogar al testigo sobre sus declaraciones anteriores, pues es a través de éste con quien se incorpora su contenido (CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41764;
CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 40239 y CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 34131)”20. En este sentido, para que la entrevista sea admisible con fines de refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testigo debe ser descubierta dentro de la oportunidad legal, lo cual habilita su apreciación conjunta con el testimonio del menor para mejor entendimiento de los hechos investigados, sin que ello signifique su ingreso al caudal probatorio como prueba independiente, toda vez que su incorporación al juicio se hace por quien la rindió y, solo, respecto de aquello que fue objeto de impugnación. La otra solución prevista emanaba del contenido literal 17 En este sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 2014. 18 Ley 906 de 2004, artículo 392 literal d. 19 Ley 906 de 2004, artículo403.4. 20 CSJ AP, 27 jul. 2014, rad. 44066. 10 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, esto es, aducirla en calidad de prueba de referencia admisible con las limitaciones del artículo 381 de la citada ley, ya que dichas manifestaciones anteriores eran traídas al juicio oral por un tercero, debido a que el menor víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y demás citados en la Ley 1652 de 2013, no comparece al juicio a declarar, o si bien compareció su disponibilidad es relativa, dado que por fallas de memoria o superación del hecho traumático no pudo evocar lo sucedido.
Ahora, en aquellos casos consideraba la corte, que al pretender incorporar declaraciones previas, en particular la entrevista forense, cuando el menor víctima de agresión sexual comparecía a juicio a declarar, era necesario que la parte interesada, cumpliera con ciertos requisitos21, a saber: (i) identifique la declaración rendida antes del juicio oral que pretende incorporar, (ii) especifique la causal de admisión de prueba de referencia, (iii) establezca los medios que utilizará para la demostración de la existencia y el contenido de la declaración anterior, (iv) presente la solicitud de admisión de la prueba de referencia, y (v) proceda a su incorporación en el juicio oral.
Esto, sin perjuicio del descubrimiento y los otros aspectos generales del denominado debido proceso probatorio. Sin embargo, este último criterio, recientemente fue objeto de variación jurisprudencial por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en SP337-2023, radicado 56902, encontrándose morigerados tales presupuestos.
Al respecto, en reiteración de la mentada providencia, la sentencia SP416-2023, radicado 55571, frente a las declaraciones anteriores a juicio rendidas por los 21 CSJ SP3981-2022, Rad. 56993. 11 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE niños, niñas y adolescentes, sostuvo: «(a). Bajo el principio de protección reforzada, mediante el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicionó el numeral e) al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin de considerar de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, las declaraciones por fuera del juicio de menores de 18 años, víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.
Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica esta singular consideración normativa carecería de sentido. (b). El ordinal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, tiende a evitar la impunidad que se puede generar ante el riesgo de retractación del menor y su revictimización. Desde ese punto de vista, salvo que el fiscal encuentre que su teoría del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas de referencia admisibles, no existe razón para no hacer uso de una prerrogativa legal que le permite actuar con la sensibilidad y responsabilidad que este tipo de conductas requiere.
(c). En un sistema de partes, la lealtad que se materializa en el debido proceso probatorio, les impone la carga de descubrir la prueba -en el escrito de acusación, numeral 5 del artículo 337 y en su formulación, numeral, 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004—, y solicitar y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria -artículo 357 del Código de Procedimiento Penal—.
En este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, tratándose de declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas, basta descubrirlas, solicitarlas en la audiencia preparatoria y que sean decretadas. Son las únicas condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral.
De esta manera se satisface el debido proceso probatorio, pues como lo señala el artículo 441 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia, en lo pertinente, salvo lo expresado en el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se rige “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y 12 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental.” (d).
El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no significa que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de que por definición legal las declaraciones del menor constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado.
(e). Decretada la prueba, si el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para impugnar su credibilidad (artículo 440 de la Ley 906 de 2004), así como también se puede impugnar la prueba de referencia admisible por cualquier medio probatorio (artículo 441 ibídem). Conforme a la jurisprudencia de la Corte, igualmente, en caso de retractación se la puede incorporar como testimonio adjunto.
(f). Por último, si la prueba aducida al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004). A lo expuesto, vale adicionar que las declaraciones anteriores del niño pueden ser admitidas de manera excepcional, pero con plena fuerza probatoria, cuando se trate del testimonio adjunto.
Figura que opera cuando aquel, durante su testimonio en juicio, se retracta o modifica sustancialmente lo dicho en entrevistas previas…» Énfasis de la Sala. Presupuestos estos que fueron reiterados por el Alto Tribunal cuando en sentencia cuando en sentencia SP1249 del 22 de mayo de 2024, expresó sobre las entrevistas forenses: «19.
De lo anterior, pueden extraerse las siguientes reglas a efectos de considerar si una declaración previa rendida por un menor de edad víctima de un delito sexual debe o no ser apreciada como prueba de referencia. (i) Entrevistas forenses. La incorporación al juicio de las 13 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE entrevistas rendidas por menores víctimas de delitos sexuales es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.
Por lo tanto, su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad del testigo. En consecuencia, sí el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, puede hacerlo, sin perjuicio de que también puedan ser apreciadas por el fallador las declaraciones anteriores a ese escenario rendidas por el menor, siempre y cuando, se cumpla con las condiciones precisadas a continuación. La parte a quien le interesa para su teoría del caso la respectiva declaración anterior al juicio del menor de edad, debe descubrirla en la oportunidad que legalmente le correspondía, y solicitar su incorporación al funcionario cognoscente, sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)22.» De ahí que, el solo hecho que dicha declaración sea admisible de pleno derecho, no quiere decir que quien la propone no esté en la obligación de descubrirla y solicitarla, soportado en el análisis de conducencia, pertinencia y utilidad y, por tanto, el Juez no podrá realizar una apreciación probatoria sin que ello haya ocurrido, pues de hacerlo desdibujaría el sistema y se arrogaría la carga que sobre las partes recae, encontrándose impedido, además, para soportar una sentencia de carácter condenatorio, únicamente en dicha prueba conforme lo dispone el inciso 2° del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 2.
Del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha señalado que la clandestinidad que suele acompañar la comisión de los delitos sexuales cometidos contra niños, 22 CSJ, SP474-2023, nov. 17, Rad. 55090. 14 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE niñas y adolescentes comporta, casi siempre, que sólo se cuente con la versión de la víctima para determinar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializó el agravio.
De manera que, el testimonio de la persona afectada, constituye, por regla general, la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, más, cuando en muchos casos no quedan huellas materiales perceptibles o pueden desaparecer prontamente al discurrir la vida cotidiana, siendo ello una dificultad probatoria que la jurisprudencia de la Corte Suprema23 ha venido en operar por la senda de la corroboración periférica de los hechos, entendida esta como una metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la víctima.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal ha explicado: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…). “Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado 23 Cfr. CSJ SP068-2023, SP015-2023, SP2107-2020, SP108-2019, SP 3069-2019, entre otras. 15 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.” (SP3332 de 2016, Rad. 43866) 3. Sobre el grado de conocimiento para condenar El artículo 381 del Código de Procedimiento Penal estableció lo siguiente: “CONOCIMIENTO PARA CONDENAR.
Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. Asimismo, Corte Suprema de Justicia en Sentencia 43262 del 16 de abril de 2015, dejó claridad sobre la ausencia de necesidad de exigir como un grado de conocimiento para condenar una certeza absoluta; por el contrario, señaló que debe lograrse “certeza relativa”, consistente en la superación de dudas razonables, entendidas estas como aquellas inquietudes que logran 16 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE revestir de incertidumbre suficiente aspectos sustanciales tales como la existencia del delito o la participación del procesado en el mismo, y en caso tal de presentarse, estas deben resolverse a favor del procesado, con su consecuente fallo absolutorio.
En ese sentido, en caso de presentarse vaciles suficientes sobre aspectos tales como la participación del acusado en el hecho o la existencia misma de la circunstancia jurídicamente relevante, es obligación del Juez dar aplicación al principio in dubio pro reo, que se traduce, como se indicó anteriormente, en que dichas dudas deban resolverse a favor del encartado, ya que genera en la esfera de lo procesal una hipótesis plausible que desdibuja la razonabilidad en el conocimiento para sancionar.
Aunado a ello, si bien el procedimiento acusatorio de Ley 906 de 2004 no prevé la figura de la prueba indiciaria, como si lo hace la Ley 600 del 2000, lo cierto es que la misma sí es un medio de prueba como tal, bajo el principio de libertad probatoria; para tal efecto, y al desarrollar la estructura del indicio, la Corte Suprema de Justicia en sentencia 58850 del 9 de marzo de 2022, recordó: “Las inferencias lógico jurídicas, a través de operaciones indiciarias, tienen cabida en el sistema procesal penal en virtud del principio de libertad probatoria; no obstante, los indicios deben estar cimentados en hechos plenamente probados y las deducciones marcadas por la seriedad y razonabilidad a partir de reglas de la sana crítica, pues si solo se trata de probabilidades o meros criterios de quien realiza el análisis, no pueden ser acogidos para fundar una condena, dado que subsistirán en el campo de la incertidumbre o la especulación. Demostrado el hecho indicador, es menester enunciar la regla de la lógica, la experiencia o la ciencia que otorga fuerza probatoria al indicio, dado que eventualmente puede ser falsa, o tomada con un alcance diferente al que realmente tiene y, por tanto, es indispensable expresarla para garantizar su contradicción. A continuación, se debe ilustrar el hecho indicado, cuya firmeza dependerá del alcance de la máxima utilizada.
Y, finalmente, se valorará dicho dato, en concreto y en conjunto con los demás medios probatorios arrimados, de cara a concluir el aspecto que se declara probado. 17 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE Desde luego, la prueba indiciaria tiene la capacidad de cimentar una sentencia, pero para ello es necesario que, en forma unívoca y contundente, denote plausiblemente la responsabilidad o inocencia del implicado en los sucesos delictivos juzgados.
En todo caso, la valoración integral del indicio debe considerar todas las hipótesis que puedan confirmar o descartar la inferencia realizada, a efectos de establecer su validez y peso probatorio. Y todo ello debe analizarse en el contexto del proceso penal en el que la garantía del in dubio pro reo y del principio de presunción de inocencia se erigen como límites del establecimiento de la verdad que, en todo caso, no puede ser reconstruida a cualquier precio”.
Finalmente, lo anterior debe ser logrado por parte de la Fiscalía al momento de practicar sus pruebas, materializando así la función constitucional que le ha sido encomendada, sin que sea dable la inversión de dicha carga de prueba a las demás partes procesales, en relación a la estructura dogmática dispuesta por el legislador, esto es, que se presente una conducta típica, antijurídica y culpable. 4.
Caso concreto 4.1. Verificada la actuación, se tiene que en la audiencia preparatoria el delegado de la Fiscalía General de la Nación, solicitó y le fueron decretados los testimonios de: i) el subintendente Jhon Jairo García Cijanes, investigador criminal de la Unidad Básica de investigación para infancia y Adolescencia, quien suscribió informe de policía judicial, ii) Esperanza Gómez Riorrecio, médica y funcionaria del Hospital del municipio de San José del Guaviare, quien realizó valoración médico legal de fecha 17 de agosto de 2020, iii) la investigadora del CTI, profesional en psicología Jhoana Carolina Garzón, quien realizó un informe de investigador de campo, donde se dio cuenta de la entrevista forense practicada a la niña víctima, iv) María Adelaida Tofiño Espinosa, psicóloga adscrita al IC.B.F., quien suscribió informe de valoración psicológica, fechada el 24 de agosto de 2020 realizada a la niña víctima dentro de los hechos materia de investigación, v) Paulina Mesa de Espinosa, abuela de la menor y denunciante de los hechos 18 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE materia de investigación, vi) K.V.P.E., víctima dentro de la investigación, con el acompañamiento de una profesional en psicología, y vii) Diana Carolina Landazabal, trabajadora social del I.C.B.F, zonal San José del Guaviare, quien realizó la valoración del entorno social de la menor K.V.P.E., de fecha 24 de agosto de 2020.
Por otra parte, por solicitud de la defensa se admitieron y practicaron los testimonios de i) el joven acusado Sergio Esteban Hernández, protagonista de los hechos, ii) Lida Adriana Espinosa Rodríguez, madre del joven acusado, iii) Luis Felipe Espinosa Rojas, abuelo del joven acusado, dio a conocer las circunstancias ocurridas en el inmueble, y iv) Lilia Victoria Rodríguez Espinosa, abuela del menor acusado, copropietaria del inmueble y tiene conocimiento de los hechos.
Los testimonios del médico legista que sea asignado en este proceso y adscrito a la Defensoría del pueblo, informe técnico y experticia médica de la menor y el psicólogo forense que sea asignado por la Defensoría del Pueblo, introducirían informe de entrevista FPJ 14 de fecha 16 de agosto y entrevista a la menor en su integridad personal, fueron desistidos por la defensa en juicio oral.
Quedando como hechos probados, vía estipulaciones, i) la plena identificación de la menor victima K.V.P.E. con el registro civil de nacimiento, ii) la plena identidad del menor acusado conforme la fotocopia de la tarjeta de identidad a nombre de Sergio Esteban Hernández Espinosa, la fotocopia de la consulta web service al cupo numérico y tarjeta de identidad. 4.2.
Visto lo anterior, ha de indicarse que de esa 19 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE práctica probatoria, conforme con la explicación que antecede (Subtitulo 1 – Folio 7), será procedente, bajo el panorama jurisprudencial reciente, tener en cuenta la entrevista forense que practicó a la víctima la investigadora del C.T.I., psicóloga de profesión, Jhoana Carolina Garzón, como prueba de referencia admisible, en tanto, no es necesaria la ritualidad de solicitarse como tal, sino que solo se requiere i) su descubrimiento y ii) su decreto posterior a la argumentación de pertinencia, circunstancia que así aconteció, pues en audiencia de formulación de acusación fue descubierta y, con posterioridad, en audiencia preparatoria fue decretada como prueba a practicarse en juicio, el testimonio de la investigadora por cuyo intermedio se introduciría como prueba documental la entrevista forense en cuestión. Sobre este punto, de manera preliminar, vale la pena acotar que la Fiscalía también practicó en juicio el testimonio de la menor K.V.P.E., encontrándose del registro audiovisual de la diligencia a la que compareció, que para ese entonces tenía 6 años, se mostró tranquila, reservada, concreta y, aunque contestó cada una de las preguntas que se le hizo, hasta el momento en que las partes y el Juez así lo requirieron, lo cierto es que, resulta notorio que en sus declaraciones adveró no recordar los hechos objeto de investigación, sin que pueda predicarse con exactitud que ello se deriva de evidentes fallas de memoria, bien sea, como lo indicó el a quo por la curva de olvido natural de los niños en etapa de infancia, o, también pudo ocurrir por la superación del hecho traumático o, la no generación del mismo; sin embargo, dado el aparente episodio de retractación de la menor, la fiscalía debió usar la entrevista como testimonio adjunto, ante la disponibilidad de la testigo. 20 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE De manera que, aunque la Fiscalía omitió tales procederes, no existe certidumbre en punto de la verdadera causa de «retratación» de la testigo y, al encontrarse que la entrevista sí fue incorporada al proceso con la testificación de Jhoana Carolina Garzón, se itera, al ser una prueba de referencia admisible, deberá ser analizada. 4.3.
Efectuadas las anteriores consideraciones, se procede a analizar las pruebas legalmente practicadas, para tal efecto y, a fin de ilustrar, la tesis que se acogió tiene que ver con la falta de capacidad demostrativa de las pruebas para soportar la teoría del caso de la Fiscalía, generando así dudas sobre la existencia de la conducta delictiva y sobre la participación del acusado, conllevando a que las argumentaciones de la defensa en el recurso de apelación estén llamadas a prosperar. 4.4.
Con relación a la existencia de la conducta delictiva, se debe puntualizar que la acusación refiere una sola circunstancia que encaja dentro de la estructura del acceso carnal abusivo; esto es, la penetración del miembro viril por vía oral a persona menor de catorce (14) años. Dicho ello, para la Sala no hay duda alguna sobre el lugar de los hechos, ya que, al unísono, los testigos expusieron la existencia de una casa de tres pisos ubicada en el barrio San Jorge del municipio de San José del Guaviare, lugar del que efectivamente se pudo corroborar su existencia, y que era la residencia del acusado24.
En el mismo sentido, fue coherente lo relatado por todos los relacionados al juicio, al indicar que estaban compartiendo en tal residencia, y que la niña K.V.P.E. subió 24 Véase 021FiscaliaEMP. 21 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE al tercer piso de la vivienda, donde se quedó a solas con el adolescente procesado, para que, posteriormente subiera la abuela de la menor y observara que se encontraba en el baño de la residencia, junto con el acusado.
Así mismo y, como lo afirma el a quo, de conformidad con los testimonios de Lida Adriana Espinosa Rodríguez, Lilia Victoria Rodríguez y Luis Felipe Espinosa Rojas, se demostró que efectivamente el día y hora en que se indicó ocurrieron los hechos se encontraban el adolescente y la niña en el mismo lugar del inmueble donde presuntamente tuvieron ocurrencia estos, estructurándose los indicios de presencia y oportunidad, pues es cierto que los menores estuvieron solos en el tercer piso del inmueble.
En igual sentido, no existe duda frente al hecho de que la niña se hallara en el baño de la residencia junto con el adolescente, tal como él mismo confirmó en interrogatorio, al indicar que entró al baño a hacer sus necesidades, y la niña ingresó a este lugar, arrojándole este una toalla por la cara para que no viera, justo antes del momento del ingreso de la señora Paulina.
Sin embargo, no corre la misma suerte lo relacionado a que hubiese una conducta de contenido sexual. Para ello, es necesario delimitar que la única testigo que puede dar fe de este hecho es la menor K.V.P.E., ya que está probado que no se hallaba nadie más en el lugar de los hechos, y que la primera en conocer de la situación, posterior al hecho generador, fue la señora Paulina, al tener contacto con la víctima inmediatamente después del presunto suceso. 22 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE Sobre este tópico, la víctima refirió en interrogatorio que25: “1:58 F. ¿K, por favor, dile al señor juez con quién te encuentras tú en estos momentos, K? 2:07 T. Con mi abuelita 2:20 F. Y tú papito donde esta 2:26 T. Está trabajando 2:32 F. K dile al señor juez, cuántos años tienes tú 2:39 T. 7 Años 2:48 F. Tu cuando llegaste a Bogotá 2:55 T. Pasado el 6 de diciembre, el año pasado 3:41 F. Tú te acuerdas antes de que llegaras a Bogotá donde vivías 3:46 T. Vivía acá en Bogotá, pero nos pasamos a San José y después para acá para Bogotá 3:59 F. En que casas vivas tú en SJG te acuerdas 4:04 T. Tenía unas puertas grises en la casa de mis abuelitos, en los pisos de la casa. 4:33 F. tú te acuerdas con quién vivías en San José? 4:39 T. Con mi abuelita, mi abuelito y mi mamá y yo 4:50 F. tú cuando vivías aquí en San José, Tú visitabas una casa o visitaste una casa diferente a la de tus abuelitos 5:02 T. No 5:07 F. tú no saliste, tú salías con tu abuelita a otras partes K 5:13 T. Si señor 5:17 F. ¿K, dentro de las otras partes que tú salías con tu abuelita, tú te acuerdas si licitaste una casa, otra casa diferente a la de tu abuelita? 5:28 T. No, señor 5:37 F. K tú te acuerdas de una persona? Un joven de nombre Sergio Esteban. 5:50 T. No, señor 5:56 F. K Tú te acuerdas de una persona que se llama Pilar Espinosa, que es familiar de tu abuelita 6:13 T. No señor 6:17 F. ¿K, tú te acuerdas si el año pasado, cuando vivías aquí en San José, A ti te pasó alguna cosa relacionada con un muchacho? 6:31 T. No señor 6:35 F. K a ti te llevaron donde el médico te llevó al hospital algún cuando estabas aquí en San José. 6:45 T. Si señor 6:50 F. por qué te llevaron al Hospital K 6:55 T. porque tuve una enfermedad, una bacteria maligna en la cabecita 7:18 F. Y algo diferente a esa bacteria maligna que te hayan llevado al hospital. 7:28 T. Era una masa 7:33 F. y diferente a esa masa te llevaron al hospital por otra cosa diferente 7:42 T. No señor 7:47 F. K, a TI te llevaron donde un psicólogo 7:55 T. No 8:06 F. K, tú recuerdas si a ti te llevaron tu abuelita te llevó en algún momento a CTI, tu recuerdas si tu abuelita te llevó a ti, donde el médico 25 C02Conocimiento – 026JuicioOralParte5. 23 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE 8:36 T. Si señor 8:37 F. cuando la Abuelita te llevó donde el médico, tú recuerdas qué te preguntó? 8:46 T. No señor 9:24 F. ¿Cuándo tú vivías aquí en San José, Tú recuerdas si tu abuelita te llevó a una casa de 3 pisos? 9:36 T. Si señor 10:37 F. ¿Te acuerdas cuando estuviste en esa casa de 3 pisos? 10:44 T. No señor 10:51 F. tú en algún momento jugaste con el televisor Xbox? 11:00 T. No señor 11:06 F. K, dentro de la casa donde tú estuviste esa casa de 3 pisos, tú te acuerdas si tú estuviste en un lugar en un baño? 11:25 T. No señor 11:34 F. K tú en algún momento, cuando estuviste en esa casa realizaste un juego con un niño 11:46 T. No señor” Observado el testimonio, es consecuente la víctima en indicar que no tiene conocimiento alguno sobre la presunta situación, así como tampoco algún recuerdo de los hechos, iterándose, compareciendo con una disponibilidad relativa, no evocó lo sucedido.
No obstante, como ya se indicó, ha de valorarse en conjunto la entrevista forense como prueba de referencia admisible, la cual fue rendida el 17 de agosto de 2020 por la menor K.V.P.E. ante la técnico investigador I Jhoana Carolina Garzón Velandia. Así, en punto a los hechos objeto de la acusación, debe advertir esta Sala que, avizorado el registro fílmico realizado, resulta imposible entender con certeza la narración realizada por K.V.P.E., pues en todo momento se tornaba entrecortada la grabación e inentendibles las intervenciones de la menor y solo se lograba concretar el hilo de la conversación, con las expresiones o manifestaciones que al parecer repetía la investigadora, sobre lo que presuntamente la infante le comunicaba.
Además, no debe pasarse por alto que la entrevista se adjuntó al expediente como parte del registro audiovisual de 24 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE la audiencia, esto es, quedó registrada al compartirse pantalla dentro del aplicativo utilizado para grabar la diligencia, echándose de menos la existencia del archivo original contentivo de la entrevista, circunstancias que impiden a este Tribunal analizar de manera detallada y clara la versión anterior rendida por la víctima.
Llama la atención de la Sala, que ello, no pasó desapercibido en la audiencia en que se practicó la prueba, debido a que en diversas oportunidades quien al parecer es la Defensora del acusado, pues ello no se percibe con claridad, presentó como observaciones que el audio se encontraba un poco confuso y no resultaba claro, vicisitudes que el a quo pasó por alto, limitándose a indicar que la reproducción del video continuaría y que en otra oportunidad, podrían volver a escucharlo.
En ese estado de cosas, la Sala comprende y comparte las observaciones expresadas por la defensa, iterándose la imposibilidad de entender el contenido de la entrevista. Ahora, en gracia de discusión, podría decirse que en el informe de investigador de campo la funcionaria del CTI de la Fiscalía realizó una síntesis de las remembranzas esbozadas por la infante, dentro de las cuales, en punto a los hechos acusados, se encuentra: « - Se le pregunta a la menor ¿tú sabes porque estás hablando conmigo en esta mañana?, A lo que refiere;
"porque hay que respetar a los niños y a las niñas"; - Se le pregunta a la menor de edad. ¿te ha ocurrido algo que te incomode en estos días? A lo que refiere; no queda pensativa por unos instantes, responde lo que él me hizo, me abrió la boca para nacerme algo " - Se le pregunta a la menor de edad ¿Quién te hizo? A lo que refiere;
"el niño, se llama (queda pensando pero no recuerda su nombre). - Se le pregunta a la menor de edad ¿Qué fue lo que te paso ese día porque no me cuentas un poco? A lo que refiere; "yo estaba jugando con el" 25 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE - Se le pregunta a la menor de edad ¿recuerdas cuando fue? A lo que refiere;
"eso fue el 16 de julio" (es de anotar que por su corta edad se le dificulta reconocer meses y fechas). - Se le pregunta a la menor de edad ¿fue hace poco tiempo o hace rato que te paso esto? A lo que refiere; "hace pocos días" - Se le pregunta a la menor de edad ¿Dónde estabas? Responde en la casa de mi tío LUIS, en la parte de arriba donde había unas camillas y un sofá. - Se le pregunta a la menor ¿Quién más se encontraba en el lugar? A lo que contesta.
"solo el niño y yo, estábamos jugando.". - Se le pregunta a la menor ¿cuéntame como era el juego de que trataba? Estábamos jugando al televisor, luego el me mostro un video, por el celular. - Se le pregunta a la menor ¿de qué era el video que te mostro, ¿cuéntame que viste? A lo que refiere; "Habla una señora que le metía la cosa al hombre" - Se le pregunta a la menor ¿luego de ver el video que paso cuentame? a lo que refiere;
"Me dijo que ir al baño hacer chichi, luego me hizo una tontería, me abrió la boca y me tapo los ojos, con un trapo con agua.". - Se le pregunta cuando te abrió la boca lo hizo con sus manos? La menor de edad refiere el me metió a cosa de el en mi boca, él me decía que no mirara, no mire, el me metió eso (señala su parte intima) - Se le pregunta ¿El toco alguna parte de tu cuerpo? A lo que refiere;
“No el no toco nada mas solo me metió su cosa en la boca”.»26 De lo anterior, se extrae entonces que i) la menor se encontraba en la casa de su tío Luis; ii) jugando al televisor con un niño en un piso superior en donde habían camillas y un sofá; iii) que al parecer el niño le mostró un video en donde se observaba a una mujer que «le metía la cosa al hombre»; iv) luego fueron al baño a hacer «chichi» y allí; v) le puso un trapo mojado con agua en los ojos, le abrió la boca y le metió la cosa de él en su boca, diciéndole que no mirara.
De otra parte, el acusado, la otra persona con conocimiento directo de la situación, indicó en testimonio que la niña subió al tercer piso, y que, por orden de su mamá, le colocó un juego para niños, para posteriormente él ir al baño a hacer sus necesidades, que al estar en el baño, y teniendo en cuenta que la puerta no cierra de forma adecuada, la niña ingresó al baño, por lo que él intenta 26 C02Conocimiento – 031AnexoEMP.pdf folio 13 y 14. 26 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE detener la puerta con el pie, le dice que se quede quieta, y como última instancia, le arroja a la cara una toalla para que no vea sus partes «intimas», momento justo en el que llega la abuela de la niña, y observa que ambos se encuentran en el baño, subiendo él los pantalones y saliendo del lugar27.
Aunque en efecto, del testimonio de la señora Paulina Mesa Espinosa, se puede inferir que, al momento de encontrar al adolescente con la niña, este tenía el pene erecto y que la niña le dijo que él la había invitado a jugar un «jueguito», como se observa: “16:53 F. señora Paulina, y al advertir usted que la puerta estaba entreabierta, ¿qué hizo? 16:59 T. Miré con cuidado en ese momento vi al pelado ahí a Sergio.
Él estaba con la puerta entreabierta y estaba como hacia el lado del baño la niña no la vi entonces abrí, empujé un poquito la puerta 17:42 F. Cuando usted subió y vio hacia el baño y vio, advirtió que Sergio Esteban estaba en el baño 17:51 T. Él estaba como hacia al lado de la cisterna, de la taza del baño y tenía la pantaloneta abajo.
Él tenía una sudadera, una sudadera gris, él la tenía abajo como hacia la rodilla. y ¿Le dije, Sergio, ¿qué está haciendo? Me dijo no sé, así como como entrecortado, voltee a mirar y la niña estaba. 18:30 F. señora Paulina, cuando usted observó a Sergio, advirtió que él tenía la rodilla, que la sudadera en la rodilla. Usted observó si el miembro viril de Sergio estaba erecto. 18:46 T. Sí, el pene de él estaba erecto entonces yo le dije, Sergio, ¿qué está haciendo? me dijo Tía, porque él me dice, tía, me dijo Tía, no sé él y volteé a mirar y la niña estaba sentada en el piso, tenía una toalla en los ojos y me dijo la niña, le dije, Carol, ¿Qué está haciendo ahí? Me dijo, es que Sergio me dijo que íbamos a hacer un jueguito que me tapara los ojos, que iba a ser un jueguito y que abriera la boca grande. 19:28 F. Y esto que le dice la niña es una vez que ya usted, Sergio, se encontraba ahí mismo en el lugar, señora Paulina 19:40 T. Si claro, Sergio todavía estaba ahí en el lugar, pero él inmediatamente me vio a mí. Se subió la pantaloneta, él se subió la sudadera. 19:49 F. Cuando usted empezó a preguntarle a la niña, señora Paulina, que ella dice que Sergio le dijo que hicieran un jueguito, la niña le explicó a usted en qué consistía este juego 20:07 T. ella solamente me dijo que le que abriera la boca grande, que abriera la boca grande, que iban a hacer un jueguito y que no se quitara la toalla de los ojos para que no mirara. 20:18 F. OK, la menor, en algún momento, señora, Paulina le refirió a usted que ella haya sentido algo al interior de su boca 27 C02Conocimiento – 041 Audiencia19agosto2022 (5).MP3 Min. 18:50 a 36:30. 27 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE 20:29 T. No, señor, no, señor.
Ella en ningún momento me dijo que ella había sentido algo dentro de la boca o que la hubiera tocado. No, porque es que eso no pasaron, no alcanzaron a pasar. Digo yo, 5 minutos no alcanzaron a pasar es que fue inmediatamente, yo me di cuenta que la niña estaba arriba con él, con Sergio, yo me Subí a mirar qué estaban haciendo.” (Negrillas de la Sala) Fue insistente de igual forma en indicar que la niña nunca le dijo que el adolescente hubiera puesto su pene, o cosa alguna diferente dentro de su boca, reiterando28: “8:48 F. de esto se desprende, señora Paulina, según lo que usted afirmó en esta diligencia de entrevista, que Sergio en algún momento le introdujo, sí o no, el miembro viril al en la boca a la niña. 9:03 T. No, señor La niña me dijo que e iban a hacer el jueguito hasta ahora.
Él no pues no oí nada de que él le haya introducido, porque cuando yo vi solamente lo que ya firmé, lo que dije 9:23 F. ¿OK? En ningún momento la niña le afirmó que Sergio le hubiese metido el pene en la boca. 9:29 T. No, no, la niña no afirmó que iban a hacer el jueguito que abriera la boca grande, que iban a hacer un juego, pero más no, ella nunca firmó de que él hubiera metido algo en la boca. 9:59 F. Este documento fue suscrito por usted para terminar, o sea, ya para finalizar el interrogatorio” Y29: “13:38 D. señora Paulina, usted dijo en este audio decía que el menor que el joven estaba hacia el lado del baño, o sea, que tenía el miembro viril hacia la cisterna. 13:53 T. Sí, señora 13:57 D. es decir que se podría hablar, que él estaba como orinando. 14:02 T. Sí, señora, sí, señora, como si como si estuviera ahí en el en el baño, pero no, cuando yo entré, él no estaba orinando, tenía el miembro por fuera, pero él no estaba orinando porque es que no pasaron más de 5 minutos cuando yo Subí al tercer piso. 14:24 D. para clarificar su merecerse lo observa, observa a Sergio con el miembro viril hacia la tasa del baño. 14:33 T. Si señora 15:02 D. Señora Paulina, por favor, clarifíquele al despacho si la menor le indicó a usted que Sergio le hubiera introducido algo en la boca o la haya accedido carnalmente 15:23 T. No señora en ningún momento”.
No obstante, en la entrevista forense practicada, al parecer la menor afirmó que el acusado le «metió la cosa de 28 C02Conocimiento – 016JuicioOralParte4. 29 C02Conocimiento – 016JuicioOralParte4. 28 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE el en mi boca, él me decía que no mirara, no mire, él me metió eso (señalando su parte intima)» circunstancia que podría esclarecer el asunto, esta Sala no debe dejar de lado que, tanto la señora Paulina, el joven acusado y los relatos que al parecer dio la menor en la entrevista, son coincidentes, concordantes y verosímiles en afirmar que mientras K.V.P.E. estuvo en el baño tuvo los ojos tapados por un trapo o toalla presuntamente mojada, esta circunstancia desdibujaría cualquier teoría en punto al nivel de fijación u observación que pudo tener la menor respecto del objeto que al parecer fue introducido en su boca, pues se pregunta esta Sala ¿cómo alguien que, aún estado con los ojos tapados y, teniendo la edad que la menor tenía para la fecha de la ocurrencia de los hechos, pudo establecer con total certeza que en efecto fue el miembro viril del acusado, -por demás erecto como lo manifestó la señora Paulina- el objeto que ingresó en su boca y no otro objeto? Esta circunstancia genera un gran manto de duda en torno a la materialización de la conducta, siendo necesario, como elemento esencial del tipo que en este caso se acusa, que la penetración haya sido causada exclusivamente por el miembro viril, circunstancia que, cómo se arguyó, no es completamente clara ante las limitaciones visuales que la menor tenía en aquel momento.
Por otra parte, la señora Paulina afirmó que al arribar al lugar, no observó que el adolescente estuviera cometiendo tal vejamen, por el contrario, pese a encontrarlo con el pantalón al nivel de la rodilla y el pene erecto, sostuvo que este tenía su cuerpo en dirección a la cisterna como cuando una persona de sexo masculino pudiera estar orinando, aspecto que coincide con la versión del acusado al informar que se dirigió a la baño y se encontraba orinando cuando la 29 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE menor ingresó y le tapó los ojos.
En ese estado de cosas, se ha creado un vacío probatorio que no permite determinar si en efecto, más allá de los indicios de oportunidad que se establecieron de las pruebas legalmente practicadas, la conducta acusado realmente sucedió viéndose comprometida la responsabilidad del joven Sergio Esteban Hernández Espinoza, generándose a todas luces una duda razonable.
Dicho ello, se tiene que no existe tarifa cuantitativa sobre el número de testigos que pueden acreditar un hecho, para ello la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 51258 del 17 de julio de 2019, recordó la máxima de que los testigos no se cuentan, sino que se pesan: “En ese orden, no puede fijarse el fallador sólo en la cantidad de testigos que apoyan la tesis de la Fiscalía o de la defensa porque como establece la máxima procesal «los testigos no se cuentan, sino que se pesan», expresión con la que se quiere significar que lo importante no es el número de personas que concurran a afirmar o infirmar un hecho sino la coherencia y corroboración con las demás pruebas de cada testimonio”.
(Negrillas de la Sala) Entonces, la única testigo directa de los presuntos hechos delictivos fue la menor víctima, quien de tajo en su testimonio en juicio descarta la posibilidad de tocamientos en su cuerpo, lo cual desdibuja el primer enunciado normativo de la acusación que hacía referencia a la penetración del miembro viril por vía oral en la niña y, aun habiéndose valorado los extractos plasmados en el contenido del informe rendido por la investigadora del CTI, no es posible determinar que ello así sucediera, dado el compromiso visual que se generó al tener una toalla o trapo que tapaba sus ojos. 30 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE Aunado a ello, tampoco se hizo referencia siquiera a que el joven le hubiera mostrado su pene, no pudiendo pasar por alto la Sala que la declaración de la menor, para la edad que tenía al momento, se tornó ausente de fuerza probatoria para acreditar que había sido objeto de hecho alguno de acceso carnal por parte de un hombre.
En efecto, en la declaración de la víctima se pudo evidenciar que no recordaba ninguno de los aspectos que se relacionaron en la acusación, como ya se relacionó in extenso; tampoco fue posible, por otro lado, analizar en debida forma la entrevista aducida como prueba de referencia legalmente admisible, la cual, aun habiéndose estudiado con el límite de los aportes contenidos en el informe rendido, no tuvo el impacto suficiente para derruir cualquier tipo de duda.
Aunado a ello, la existencia del hecho dañoso no puede corroborarse con aspectos de la periferia que fueren prueba indiciaria, porque tales pruebas indiciarias resultan coherentes con lo narrado por los testigos directos, poniendo en duda el hecho delictual. Al respecto, se practicó entrevista semiestructurada aportada mediante la psicóloga del ICBF María Adelaida Tofiño, quien indicó30: “17:26 F. Usted recuerda dra. Cuál fue el hecho puntual que le narro la menor 17:40 T. Si señor dentro del proceso de evaluación, la niña con un conocimiento que había sido objeto de un juguito ella lo describe como un jueguito ella lo describe que Sergio (ininteligible) un trapo mojado y le dice que abra la boca y en eso ella me señala como abre su bocita y que en este momento le digo que voy a dar un regalito pero que en la puerta del baño había quedado abierta.
Aquí entró la abuela de la niña y pues la regañó y ella se quita la banda de los ojos 18:51 F. Dentro de esa narración que hizo la menor en algún 30 C02Conocimiento – 022JuicioOralParte1. 31 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE momento dado ella le manifestó o le informo que había ocurrido antes de llegar al daño 19:06 T. Que estaba viendo televisión en la parte de arriba de la casa que vivía en una casa de dos pisos que (ininteligible) 19:19 F Dentro de esa narración que la menor manifestó de que la había invitado a jugar un poquito la menor en algún momento manifestó o informó que Sergio hubiese tenido su miembro erecto 19:43 T. Ella no, la abuela que cuando ella ingresa al baño ella ve a Sergio (ininteligible) y el pene del joven (ininteligible) 20:04 F. Cuando la menor le manifestó a usted Sergio le había tapado los ojos con un trapo y le había dicho que abriera la boca en algún momento dado la menor manifestó o informo haber sentido algo dentro de su boca 20:21 T. No 20:50 F. Quiere decir que lo anterior dra. La menor ubica a Sergio en el mismo lugar que se encontrada ella, la indica en el baño 21:05 T. En el baño 21:11 F. Dentro de la valoración que usted pudo hacer, pudo establecer si había algún tipo de afectación en cuanto a la parte emocional de la menor 21:31 T. Bueno yo lo deje escrito en el informe, se hacían las observaciones directas o sea no se veía a la niña con estrés, con llanto Ya con cosas que ocurre normalmente cuando una persona muy pequeña esa relación de que sí podría presentar a relaciones posteriores (ininteligible) no siempre las victimas expresan las afectaciones allí estas pueden aparecer incluso 1 año o 2 años después no se veía afectada, pero puede estar afectada y se deja la recomendación de (ininteligible) 22:45 F. Dra. Volviendo un poco a lo que le narró la menor en cuanto a la situación de los juegos, la menor le manifestó, si ella no, no me quedó clara Sergio o ella tenía algo en los ojos que le permitía visibilizar bien lo que estaba ocurriendo. 23:09 T. Lo que la niña me dijo Sergio le puso un trapo y le tapo los ojos y le dijo que abriera la boca que le iba a (ininteligible) 23:22 F. Cuando usted se entrevisto con la abuela usted la entrevisto a ella si existía algún tipo, algún grado de filiación familiar entre la abuela y Sergio Andrés 23:39 T. Si yo le pregunte que hay un parentesco el nieto de la abuela (ininteligible) la señora es la esposa del hermano de la señora (ininteligible) dijo que el muchacho no le veía un seguido (ininteligible) la señora que están visitando.” Reiterando entonces que en efecto, la menor relató que estaba en el baño con el adolescente, y que le habían indicado que iban a jugar un “jueguito”, pero que nunca indicó en relato que hubiera sentido algo dentro de su boca.
En similar sentido, se allegó la valoración médico legal realizada por la Dra. Esperanza Gómez Riorrecio, que indicó31: 31 C02Conocimiento – 039PruebasFiscalia. 32 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE “ASPECTO GENERAL: ALERTA, ORIENTADA EN TRES ESFERAS SIN PALIDEZ MUCOCUTÁNEA, LENGUAJE FLUIDO Y NORMAL CABEZA-CARA: NORMOCÉFALO, SIN LESIONES EN CUERO CABELLUDO, ESCALERAS ROSADAS, PUPILAS ISOCÓRICAS NORMORREACTIVAS A LA LUZ, SIN CONGESTIÓN CONJUNTIVAL, SIN NISTAGMOS POST ROTACIONAL, NORMAL A LA PALPACIÓN DE HUESOS FACIALES, CAVIDAD ORAL: MUCOSA ORAL HÚMEDA, PIEZAS DENTALES COMPLETAS, NO HAY EQUIMOSIS, NI PETEQUIAS EN LA CAVIDAD ORAL, NO HAY EDEMA, NI SIGNOS DE TRAUMA, AMIGDALAS Y ÚVEA NORMAL, CUELLO MÓVIL SIN ADENOPATÍAS, TÓRAX NORMAL A LA INSPECCIÓN TANTO EN SU PARTE ANTERIOR COMO POSTERIOR, PEZONES NORMALES SIN SIGNOS DE CAMBIO POR EMBARAZO, TÓRAX SIMÉTRICO NO HAY DOLOR NI SIGNOS DE FRACTURA A LA PALPACIÓN, A LA PERCUSIÓN RESONANTE, A LA AUSCULTACIÓN RUIDOS CARDIACOS RÍTMICOS, SIN SOPLOS, MURMULLO VESICULAR EN AMBOS CAMPOS PULMONARES NORMAL, SIN AGREGADOS, ABDOMEN;
SIN LESIONES A LA INSPECCIÓN, BLANDO DEPRESIBLE NO DOLOROSO A LA PALPACIÓN, NO HAY SIGNOS DE IRRITACIÓN PERITONEAL, NO HAY CAMBIOS TÍPICOS DEL EMBARAZO; GENITALES EXTERNOS: SE EXAMINA EN POSICIÓN DE RANA, REGIÓN PÚBICA NORMAL SIN VELLO VULVA SIN SIGNOS DE ERITEMA, SIN ESCORIACIÓN, LABIOS MAYORES NORMO CONFIGURADOS SIN SIGNOS DE TRAUMA, LABIOS MENORES NORMO CONFIGURADOS SIN EQUIMOSIS, NI SIGNOS DE TRAUMA, HORQUILLA VULVAR NORMAL, NO FÉTIDO, SIN SIGNOS DE TRAUMA, NI EDEMA, CLÍTORIS NORMAL, MEATO URINARIO NORMAL, SIN SECRECIONES ANORMALES A LA MANIOBRA DE VALSALVA, HIMEN: ANULAR, INTEGRO, PERINE NORMAL, SIN EDEMA NI SIGNOS DE TRAUMA, REGIÓN INGUINAL NORMAL, SE EXAMINA DECÚBITO LATERAL ANO CON FORMA CIRCULAR, PLIEGUES ANALES NORMALES, TONO ANAL NORMAL, SIN EDEMA, NO EQUIMOSIS O SIGNOS DE TRAUMA POR PENETRACIÓN, REGIÓN PERIANAL NORMAL;
EXTREMIDADES EUTRÓFICAS SIN EDEMAS, SIN LESIONES, SIN SIGNOS DE TRAUMA, SIN SIGNOS DE DEFENSA, EN LAS CUATRO EXTREMIDADES; SNC: REFLEJOS CONSERVADOS, SIN DEFICIT APARENTE.” Dictamen que indicó la inexistencia de trauma en la cavidad bucal de la víctima, y aunque no descarta per se el acto acusado, resulta coincidente con lo ya probado y no se configura como indicio alguno para condenar por la comisión del acto.
En ese orden de ideas, para la Sala no es suficiente la información que aportaron las declarantes de cargo respecto a acreditar la existencia de un acceso carnal consistente en la penetración del miembro viril por vía oral, lo cual acreditaría el enunciado normativo a persona menor de catorce (14) años. 33 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE En otras palabras, no hay certeza razonable sobre la existencia del delito acusado, y si bien la Sala no niega que ello pudiere haber ocurrido, lo cierto es que las pruebas practicadas para este tópico no cumplieron los fines de que habla el canon 372 del C.P.P. cuando expone que “Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”.
Asimismo, debe indicarse, tal conclusión es consecuencia de una falta de dinamicidad por parte del representante del ente acusador de la fecha, quien, pese a haber presenciado que la única testigo directa, se encontraba en disponibilidad relativa por presuntas fallas de memoria o superación del hecho traumático, no solicitó la entrevista forense a efectos de refrescar memoria o en caso de considerar que su versión había cambiado, solicitar su incorporación como testimonio adjunto.
Ahora bien, lo anterior resulta suficiente para declarar la existencia de una duda razonable, que conlleva a la absolución del acusado. Por todo lo expuesto, para la Sala los medios de prueba traídos a juicio no fueron suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y generaron por el contrario, un manto de duda sobre los aspectos referidos con antelación. Para tal efecto, resulta pertinente traer a colación el precedente de la sentencia 45272 del 26 de junio de 2019, mediante el cual se concretó lo siguiente: “(…) puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la 34 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante (SP 1467, 12 Oct. 2016, Rad. 37175, entre otras).
Por la dinámica propia del sistema regulado en la ley 906 de 2004, las hipótesis que potencialmente pueden generar duda razonable pueden ser propuestas por la defensa. Sin embargo, no puede descartarse que, como en este caso, dicha hipótesis esté implícita en la acusación y/o sea detectada por el juez durante el juicio oral, así las partes no hagan expresa alusión a ella”.
En ese orden de ideas, las dudas presentadas sobre la existencia del delito, son más que suficientes para señalar que no se logró el convencimiento más allá de toda duda razonable que pregona el canon 381 del Código de Procedimiento Penal y se desarrolla por la citada Sentencia 43262 del 16 de abril de 2015, ya que los medios de prueba no lograron una “reconstrucción lo más fidedigna posible de la conducta humana”, contrario a ello, se hallaron vaciles relevantes y se presentó ausencia en la carga demostrativa suficiente para lograr esa certeza relativa de que Sergio Esteban Hernández Espinosa realizara penetración del miembro viril por vía oral a la menor de siglas K.V.P.E. En síntesis, comoquiera que se evidenciaron palmarios y relevantes vaciles que para la Sala no generaron una hipótesis plausible diversa y que tuvieron la capacidad de revestir de incertidumbre aspectos propios del tipo objetivo del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, se hace necesario aplicar la regla contenida en el inciso segundo del canon 7° de la Ley 906 de 2004, que materializa el principio de in dubio pro reo, razón por la cual se procederá a revocar la condena y en su lugar absolver al acusado.
Finalmente, como quiera que el ciudadano Sergio Esteban Hernández Espinosa cuenta con sanción de internación en medio semicerrado, en la modalidad de externado por un término de dos (2) años, se dispone revocar 35 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE tal sanción y las órdenes emitidas para que se diera cumplimiento a esta.
En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE – GUAVIARE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia emitida el 4 de mayo de 2023 por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare – Guaviare; en su lugar, ABSOLVER a Sergio Esteban Hernández Espinosa de anotaciones personales ya referidas en esa sentencia, del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
SEGUNDO: Como quiera que el ciudadano Sergio Esteban Hernández Espinosa cuenta con sanción de internación en medio semicerrado, en la modalidad de externado por un término de dos (2) años, se dispone revocar tal sanción y las ordenes emitidas para que se diera cumplimiento a esta.
TERCERO: Si no se interpusiere recurso de casación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada 36 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 374d88be79660983b79e96d277b158cbab70755cab9f9fd7b24e6dc7c2fe3dce Documento generado en 08/08/2024 05:59:24 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica