SENTENCIA — Tribunal Superior de San José del Guaviare

Notas al pie · 2

1. 17.Ahora, como la irregularidad denunciada por la censora se contrae a la vulneración del debido proceso, debe 10 Solo es posible alegar las nulidades, expresamente previstas en la ley. 11 Aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. 12 No puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 13 No es dable declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley. Como las formas no son un fin en sí mismo, a pesar que el acto procesal no se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, lo importante es que se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado. 14 Quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tenga incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 15 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para subsanar el yerro detectado. 16 CSJ SP, 28 oct 2016, Rad. 44.124. 17 CSJ AP, 26 jun 2019, Rad. 50.210. Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 21 recordarse que en sentido amplio el mismo es una garantía superior reconocida en el ámbito supranacional y desarrollada por el ordenamiento penal interno, de acuerdo con la cual «nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio»18. En materia penal, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que el proceso tiene una estructura formal y otra conceptual. La primera guarda relación con el principio antecedente-consecuente, inherente al conjunto o sucesión escalonada y consecutiva de actos jurisdiccionales con carácter preclusivo regidos por la ley procesal, los cuales lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico-jurídica. La segunda, esto es, la estructura conceptual, se relaciona con la definición progresiva y vinculante del objeto del proceso penal, el cual no es otro que el de establecer, más allá de toda duda, por una parte, la realización de un comportamiento humano de acción u omisión verificable en el mundo exterior o físico, que halla correspondencia en la descripción legal y abstracta de una conducta punible; y de otra, determinar la consecuente responsabilidad del sujeto al que se atribuye la respectiva conducta de connotación jurídico-penal. Transgredir el debido proceso significa, en resumen, pretermitir un acto procesal expresamente señalado por la ley como requisito sine qua non para adelantar el 18 Ley 906 de 2004, artículo
2. 6.Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 22 subsiguiente, o llevarlo a cabo sin que cumpla los requisitos sustanciales inherentes a su validez o eficacia19. I. Del caso en concreto. Efectuadas las anteriores precisiones, conviene a la Sala determinar si la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes se realizó de manera indebida, omitiendo circunstancias de tiempo, modo y lugar, al punto de conllevar a la invalidación de lo actuado, tal como lo sustentó el a quo. De entrada, se advierte que la teoría que manejará la Sala es que los hechos jurídicamente relevantes sí fueron estructurados de manera correcta por la Fiscalía General de la Nación, pues, contrario a lo afirmado por el Juez de primera instancia, es posible corroborar que tales circunstancias se constituyeron como corresponde respecto de cada uno de los delitos acusados. Previo a abordar el caso en concreto, llama la atención de esta Sala que el Juez de primera instancia adujo basar su decisión en las determinaciones que sobre otro caso esta Corporación realizó. Al respecto, se hace necesario indicar que el instituto de la analogía o de la aplicación el precedente vertical, implica que la solución dada opere siempre y cuando las circunstancias fueren las mismas o por lo menos muy similares. Tráigase a colación que en el caso que resolvió la Sala en su momento, si bien fue advertida una irregular estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, la esencia del asunto versó sobre la existencia de hechos que 19 CSJ SP10400-2014, 5 ago. 2014, rad. 42495. Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 23 nunca fueron imputados y que al adicionarse en la acusación, fueron tenidos en cuenta por el funcionario judicial, junto a nuevos hechos reseñados al momento de emitir sentencia condenatoria, se itera, sin que estuviesen imputados y/o acusados vulnerándose así el principio de congruencia. Ahora sí, adentrándonos en el caso en concreto, se tiene en primer lugar que la Fiscalía acusó José Arturo Gallego Carmona por la presunta comisión de las conductas de demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con estímulo a la prostitución en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con uso de menores de edad en la comisión de delitos. Frente a ello, se observa la necesidad de transcribir, in extenso los hechos de la imputación que fueron comunicados en audiencia del 18 de marzo de 2020: «(…) Respecto específicamente de usted señor José Arturo Gallego Carmona, se investigan los hechos porque desde el año 2019, más o menos como en el primer trimestre del año 2019, fecha en la que usted arrendó el inmueble ubicado en la calle 15 No. 11-42 del barrio comuneros con el fin de destinarlo a dar una residencia, un alojamiento, otros tipos de alojamiento y venta de licores, tal y como lo dice su registro mercantil en la cámara de comercio y desde ese momento usted ha venido administrando ese establecimiento de comercio, pero también ha venido manteniendo ese establecimiento de comercio y según lo que inclusive ya pudimos evidenciar en los elementos en la audiencia anterior señor José Arturo Gallego, usted ha mantenido ese inmueble y lo ha administrado, pero no solamente con el objeto que debe ser en este caso de poder brindar alojamiento a otras personas, sino para que en ese lugar se adelanten prácticas sexuales, actividades sexuales donde están involucradas menores de edad, esa es la conducta que se viene investigando y que en ese lugar que usted tiene en calidad de administrador ha permitido que se realicen esas prácticas sexuales con menores de edad y que, incluso, habitantes del sector así como lo han señalado, que en esas residencias funciona es un «puteadero» lo voy a decir de esa manera porque así lo han manifestado las personas, y que las mismas niñas que hemos venido identificando como víctimas de Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 24 esta explotación sexual, han manifestado que usted les ha pagado, no solamente usted por el ratico, sino también en ese lugar pueden ir a estar menores de edad y vincularse a otras actividades también sexuales dentro de ese lugar. De igual manera, señor José Arturo Gallego que usted en ese ejercicio que usted hace como comerciante y como administrador de esa residencia, usted ha recibido visitas de la Policía de Infancia y Adolescencia que les han manifestado cuales son las acciones de prevención que se deben adelantar dentro de ese lugar y cada vez ha venido haciéndole mucha más previsión de lo que se debe hacer; no obstante aún así se ha continuado manteniendo ese lugar, ese inmueble, ese establecimiento de comercio donde las menores de edad, donde participan menores de edad para la práctica de actos sexuales en ese inmueble. Asimismo, señor José Arturo Gallego, por otra parte, respecto a… asimismo, desde este mismo periodo de tiempo, desde principio de año del año 2019, usted ha venido solicitando y demandando a través de menores de edad en algunos casos que le puedan ubicar niñas, que puedan sostener con ustedes relaciones sexuales, ¿en dónde? En ese inmueble, en esa habitación que usted tiene en esas residencias que usted administra y que a su vez usted ha permitido que menores de edad se hospeden en ese lugar, les ha dado a veces alimentación a esas menores de edad, les ha permitido quedarse en ese lugar y luego ha pedido como contraprestación que tengan relaciones sexuales con usted. Incluso varias de ellas han manifestado que usted les decía que si no les iba a dar algo y que si no se tenían que ir de ese lugar, que esas niñas muchas llegaban ahí y así inclusive algunos representantes legales de ellas han manifestado que vivieron ahí por un periodo de tiempo con usted y que, en el marco de permitirles hospedaje en ese lugar, de darles alimentación, que son niñas que no tienen recursos económicos, que tienen unas condiciones sociales y familiares muy complejas, con familias donde carecen de papás, donde a veces tiene que estar solas, niñas que están con consumo problemático de drogas y de alcohol, que muchas de ellas es visible en ellas mismas esas condiciones, usted aprovechándose de esa situación de esas niñas, les ha permitido hospedarse en ese lugar y, a cambio de eso pedir favores sexuales hacia usted. Que de igual manera, en otras ocasiones no solamente ha sido a través de estos favores, no solamente que se hospeden y se queden, sino que en otras ocasiones ha solicitado, usted les ha dado dinero, algunas han manifestado que cuarenta, cincuenta mil pesos; otra manifiesta que a veces le daba, como le permitía quedarse solamente le daba quince mil, pero que usted les ha venido dando a cambio de esos favores sexuales les ha permitido permanecer en ese lugar. Nuevamente cosificándolas a ellas, nuevamente aprovechándose de su vulnerabilidad para satisfacer sus deseos sexuales pese a que esas menores de edad, requieren de todos nosotros los mayores de edad, una protección reforzada, que las apoyemos, que las ayudemos y que nos aprovechemos de sus condiciones de vulnerabilidad para satisfacer nuestros deseos. Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 25 Ahora, de igual manera tenemos conocimiento y, específicamente de manera muy clara, pero que sabemos por las relaciones que nos hacen las mismas menores de edad, que respecto de la menor de edad con iniciales LMMS, que usted a ella directamente sí le pedía que le consiguiera niñas, le pedía, consígame niñas y a ella le daba veinte mil pesos por cada niña que ella llevaba a su residencia, es decir, que en este caso, usted utilizó menores de edad y, de igual manera las otras niñas manifestaban que María me dijo que fuera donde José Arturo Gallego y que utilizaba a estas menores de edad, en este caso específico, voy a hacer alusión a LMMS quien manifiesta que usted le pedía que le llevara menores de edad y que igual, de esta manera usted la instrumentalizó a esa menor de edad, para que ella incluso cometiera, lo apoyara a usted y con usted, cometiera un delito y el delito de la explotación sexual comercial de otras menores de edad, porque aprovechándose de igual manera de su minoría de edad y que usted es un adulto, busca a una menor de edad que es mucho más fácil y que además se desenvuelve con las demás niñas en ese parque donde todos saben que se reúnen y que se conocen entre todas porque así han sido los relatos que nos han dado y que coinciden en referenciar quienes son las mismas menores de edad, usted la utiliza a estas menores de edad para conseguir a estas niñas para la comisión de estos delitos. Hago este recuento general de decirle un espacio de tiempo, de poderlo ubicar en estos delitos que han sido, se han venido presentando de manera repetitiva, permanente en el tiempo con diferentes víctimas durante el año 2019, más o menos primer semestre del 2019 y todo lo corrido del 2019, incluso se viene aún realizando estas conductas en este lugar. (…) Esa es como la descripción muy general, he querido ser muy clara y explicarle cada una para ahora si proceder a decirle de manera clara, cada una de esas conductas, en cuál tipo penal del código está ubicada. Entonces comenzamos por el artículo 217 que es estímulo a la prostitución de menores y reza: «El que destine, arriende, mantenga, administre o financie casa o establecimiento para la práctica de actos sexuales en que participen menores de edad, incurrirá en prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia» y aquí quiero hacer una claridad, su nieta nunca ha manifestado que ella sea víctima por parte de usted, entonces en este caso no aplicaría porque ella simplemente lo que nos ha hecho es ubicarnos en un espacio de tiempo, decirnos y darnos cuenta de lo que sucede en ese lugar. Este específico artículo guarda relación con lo que le acabé de decir anteriormente. Nosotros imputamos el delito de estímulo a la prostitución de menores respecto de usted señor José Arturo Gallego, por los hechos sucedidos desde el primer trimestre de Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 26 2019 hasta la fecha, porque así lo tenemos respecto de ese inmueble que usted en este caso administra y ha mantenido como un establecimiento de comercio para la práctica de actos sexuales en que participan menores de edad. Sabemos que en ese lugar van personas también mayores de edad y pagan por estar en esas habitaciones y tener relaciones sexuales, pero en este caso, el tema es que ese establecimiento usted lo ha administrado y lo ha mantenido para que ahí participen en las prácticas de actos sexuales menores de edad y que usted ha podido ver que son menores de edad, que las ha identificado, que las conoce y demás y aún así ha continuado con esta conducta en ese lugar. Ahora bien, respecto del artículo 217 que se titula demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y señala: «El que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este sólo hecho, en pena de prisión de catorce a veinticinco años.». Este es un delito que tiene una sanción mayor en tema de pena de prisión que el anterior que le acabo de leer y que le describí de acuerdo a los hechos que le acabé de narrar. Respecto de ese delito qué quiero manifestar para poder hacer mucha más precisión, y hace relación a lo siguiente: Que el que directamente, cuando usted lo ha hecho, cuando usted directamente ha dicho ¿cuánto me cobra por el ratico? ¿Sí? O cuando ha permitido y las ha atraído a su residencia a ese lugar donde usted vive y les ha permitido quedarse, les ha dado la alimentación y posteriormente a ello les ha solicitado, les ha demandado tener relaciones sexuales con usted, entonces, ha sido este, es el que directamente, porque es usted directamente no solamente el que les ha dado una promesa de pago, el que les ha dado un dinero o les ha dado alguna otra retribución en especie en este caso, en ese lugar, incluso algunas de ellas manifestaron que se les facilitaba poder utilizar cosas que usted tenía, como de pronto su celular, como de pronto también la motocicleta para dar vueltas y demás y, que cualquiera de esa retribución era la forma que usted tenía para que ellas accedieran a tener relaciones sexuales con usted. Y, de igual manera, usted ha solicitado a otras personas como en el caso de la niña que relacionamos y que a la cual usted ha utilizado para que ella le ayude a buscar a otras menores de edad (…) y que por tanto busca, a través de otra persona demandar, tener estas relaciones sexuales con menores de edad. Por estos hechos se le imputa también el delito establecido en el artículo 217A de demanda de explotación sexual comercial de personas menores de edad. Respecto del delito que también se le imputa en esta audiencia que es el establecido en el artículo 188D, ahí le hago una precisión don José Arturo y es que los otros dos delitos, son delitos que protegen los bienes jurídicos que protegen la libertad, la integridad y las formaciones sexuales de los menores de edad; este delito que le voy a leer está ubicado en los delitos que tienen que ver con la Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 27 autonomía personal, y específicamente es una protección que se ha hecho para los menores de edad, para evitar que nosotros, los mayores de edad, aprovechándonos de esa minoría de edad, podamos utilizarlos para que nos ayuden a cometer delitos, en este caso los delitos que ya yo le describí y que, respecto de la persona así de manera explícita lo ha hecho que es la menor con iniciales LMMS, ha manifestado que usted le ha solicitado que ella le ayude y le consiga niñas, entonces voy a proceder a leer el artículo (…). Es claro en señalar que el consentimiento dado por el menor de 18 años no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal. Es así que también esta fiscalía le imputa el delito de uso de menores de edad, atendiendo a que usted ha inducido, pero también ha utilizado a menores de edad, entre ellas a la menor de edad LMMS, que lo ha señalado así de manera explícita a que incurra, quien tiene una condición de ser menor de edad, a que participe en la comisión de delitos, entonces este artículo también se le imputa el día de hoy porque tenemos conocimiento de que efectivamente usted también ha venido utilizando e induciendo a las menores de edad que están vinculadas o que están siendo víctimas de esa explotación sexual y fuera de ser víctima de esa explotación sexual usted nuevamente las hace víctimas porque siendo mayor de edad, las está utilizando y las está induciendo a cometer delitos (…). Esta es la imputación que le realiza esta delegada fiscal (…)» Asimismo, la relación de los hechos del escrito de acusación, los cuales fueron verbalizados de la siguiente manera: «En este caso la fiscalía verbaliza los hechos jurídicamente relevantes y así mismo, dentro de los cuales se enmarca precisamente la acusación, en este caso que desde el primer trimestre del año 2019 hasta el primer trimestre del año 2020, en repetidas oportunidades y en varios momentos, en el lugar denominado RESIDENCIAS TABÚ, inmueble ubicado en la calle 15 No. 11 - 142 del barrio comuneros, de modo directo, y a través de la menor de edad L.M.M.S., José Arturo Gallego Carmona, solicito y demando de las adolescentes L.M.M.S., L.P.G.M., G.C.L., la adolescente L.V.N.R., la adolescente de iniciales K.J.M.C., la adolescente de iniciales J.M.R., la adolescente de iniciales L.S.M.R. la adolescente de iniciales L.J.M.A., la adolescente S.F.M.M., y la adolescente de iniciales R.D.C.P. la realización de acceso carnal y actos sexuales, utilizando para ello el pago y promesa de pago en dinero, alimentación, hospedaje y especie, tales como, permitirles, además, tales como permitirles ver televisión, utilizar la moto rojo que él utilizaba y que ellas presumían que era de su propiedad, entre otros. La conducta anteriormente descrita, fue cometida por el imputado, aprovechándose de las condiciones de vulnerabilidad socioeconómica y familiar de las menores de edad víctimas, con el fin de obtener satisfacción sexual, y de esta manera explotarlas Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 28 sexualmente, vulnerando y afectando el bien jurídico de la libertad, integridad y formaciones sexuales. (…) José Arturo Gallego Carmona, arrendó, mantuvo y administró, para el periodo comprendido entre el primer trimestre del año 2019 y el primer trimestre del año 2020, el inmueble ubicado en la calle 15 No, 11 - 142 del barrio comuneros, donde funcionaba el establecimiento de comercio "Residencias Tabú Inírida", allí para la práctica de actos sexuales en las que participaban menores de edad, entre las cuales se encuentran las adolescentes de iniciales L.M.M.S. L.P.G.M; G.C.L; L.V.N.R., K.J.M.C; J.M.R; L.S.M.R, la adolescente L.J.M.A., así como la adolescente S.F.M.M, R.D.C.P; vulnerando y afectando el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de las víctimas y de la sociedad, de manera directa, la sociedad del municipio de Inírida, Guainía. José Arturo Gallego Carmona, actuó con dolo puesto que sabía que era prohibido el ingreso a ese tipo de establecimiento de comercio de menores de edad y su participación en actos sexuales y, a pesar de ello quiso hacerlo. El señor José Arturo Gallego Carmona asumió a través del ejercicio del comercio la protección real de las menores de edad que ingresaban a las residencias Tabú, conocía que era prohibido la utilización de esa actividad comercial para su propio lucro y beneficio, siendo imputable porque tenía la posibilidad de haber actuado de una manera y sabía que su conducta estaba prohibida por el derecho penal. José Arturo Gallego Carmona, durante el año 2019, utilizó e instrumentalizó en repetidas oportunidades, a la menor de edad L.M.M.S., a cometer delitos relacionados con la explotación sexual, prometiéndole y entregándole $20.000 pesos por cada niña a adolescente menor de edad que le consiguiera para tener relaciones sexuales con él a cambio de dinero o especie. Esta conducta afectó y vulneró el bien jurídico de la libertad y autonomía ». Como segundo punto, encuentra esta Sala que, una vez cotejado el escrito de acusación presentado, así como la audiencia en donde fue verbalizada la acusación contra José Arturo Gallego Carmona, resulta claro que el órgano persecutor presentó como fundamentos fácticos y jurídicos, una exposición afín a la realizada durante la imputación, aunque en esta se realizó una intervención más extensa, su contenido en esencia es el mismo, incorporándose además en la acusación precisiones en un tema puntual, como lo es la individualización de las víctimas, lo cual, de ningún modo logra variar estos dos aspectos esenciales. Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 29 Recordemos que la Fiscalía consignó una serie de hechos jurídicamente relevantes que dan cuenta de la presunta comisión de los delitos de i) demanda de explotación sexual y comercial de persona menor de 18 años, ii) estímulo a la prostitución y iii) uso de menores para la comisión de delitos por parte de Gallego Carmona. Es así que, respecto a los primeros dos delitos enunciados, señaló que los mismos ocurrieron entre el primer trimestre de 2019 y el primer trimestre de 2020, mientras que para el último de estos, afirmó que su ocurrencia se dio durante el año 2019. Sobre el primero de estos lapsos, es decir, el correspondiente a los delitos de demanda de explotación sexual y comercial de persona menor de 18 años y estímulo a la prostitución, el a quo consideró que la fiscalía erró al no precisar sobre el tiempo exacto de su ocurrencia respecto de cada una de las víctimas, aduciendo que, por lo menos, la Fiscalía debió estimar una fecha aproximada más exacta, pues de no hacerlo vulneraría el derecho de defensa y contradicción del procesado. No obstante, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha venido flexibilizado este aspecto en el contexto de los delitos sexuales en que se ven involucrados menores de edad, indicando que el tiempo del delito no constituye un componente imprescindible en la definición de los hechos jurídicamente relevantes siempre que de su presentación pueda establecerse el día o la época de su ocurrencia. Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 30 «La Corte en sucesos similares al que ahora concita su atención, ha precisado20 que si bien la fecha de los hechos corresponde a un “dato que de forma ideal debe contener el escrito de acusación”, lo cierto es que si no se registra, tal omisión no torna “ilegal ese acto o el trámite en general, pues no se trata de un hecho jurídicamente relevante y la información puede completarse en las observaciones al escrito de acusación, o emerger acreditado en la actividad probatoria del juicio, la cual justamente propende por la reconstrucción de la verdad de los sucesos y las circunstancias de todo orden que rodearon su producción”. En tal sentido, aunque no es paradigma de óptima formulación una acusación en la cual se omita precisar la fecha o siquiera época probable de comisión del comportamiento delictivo, se indicó en la misma decisión, “esas imprecisiones lejos están de constituir irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o los derechos fundamentales”, pues conforme a los requisitos de la acusación establecidos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, importa destacar el correspondiente a la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, resultando suficiente que la Fiscalía en tal oportunidad ofrezca “una exposición fáctica concreta y suficiente para que el acusado comprenda el devenir ilícito del cual debe defenderse en juicio”» Sin embargo, ha advertido la Corte que, lo anterior no es óbice para no atender la congruencia que debe existir entre el núcleo fáctico de la imputación, el delito atribuido en la acusación y aquel por el que se profiera un eventual fallo de condena, ello, en pro de garantizar el derecho de defensa y la certidumbre que debe tener el procesado respecto de los hechos y delitos de los cuales debe defenderse, así como la delimitación del tema de prueba. Así las cosas, de la observancia de la relación que sobre los hechos jurídicamente relevantes relató la Fiscalía en la imputación, así como la relación sucinta que sobre los mismos expuso en la acusación, puede colegirse que sí determinó y delimitó el periodo de ocurrencia de tales conductas, afirmando que el actuar del procesado se dio bajo el mismo modus operandi en diversos momentos para el total de las diez víctimas desde el primer trimestre de 2019 hasta 20 Cfr. CSJ SP, 16 mar. 2022. Rad. 50742. En sentido similar CSJ AP, 17 mar. 2021. Rad. 54065. Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 31 el primer trimestre de 2020, circunstancia que no altera el aspecto nuclear de los delitos y, por el contrario, se itera, se concretan en un espacio en el tiempo que deberá ser acreditado en juicio por el ente acusador para cada una de las diez víctimas. Ocurre lo mismo respecto al espacio temporal en torno al punible de uso de menores para la comisión de delitos, recuérdese que sobre esta conducta se delimitó su ocurrencia en el año 2019 y, si bien, la estructuración típica de dicho punible no versa sobre una conducta estrictamente sexual, la delegada Fiscal, determinó que dicho ámbito temporal se circunscribe a todo el año 2019, de ahí que consiguió establecer con claridad la temporalidad presunta del ilícito. Ahora bien, recuérdese que en la adecuación típica del delito de demanda de explotación sexual y comercial de persona menor de 18 años, el sujeto activo es indeterminado, con lo que puede ser cometido por cualquier persona, en este caso, su autoría fue señalada en cabeza de José Arturo Gallego Carmona. Mientras que el sujeto pasivo es cualificado, ya que requiere que el actuar se dirija contra una persona menor de 18 años. Sobre este aspecto se hace necesario advertir que, si bien en la formulación de imputación la Fiscalía no indicó quienes fueron las víctimas, sí destacó la existencia de una pluralidad de ellas, sin que sea menos cierto que en la acusación dicha información fue precisada, al punto de indicar un número exacto de 10 víctimas determinadas menores de edad, a saber, L.M.M.S., L.P.G.M., G.C.L., L.V.N.R., K.J.M.C., J.M.R., L.S.M.R., L.J.M.A., S.F.M.M., y Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 32 R.D.C.P., circunstancia esta que, como ya se ha dicho, en nada altera el núcleo fáctico de la acusación, pues no se agregó un nuevo hecho, ni se sorprendió a la defensa y al procesado, quienes desde la audiencia de formulación de imputación conocían la existencia de una pluralidad de víctimas menores de edad, y las condiciones en que se realizó la conducta. Ahora bien, en cuanto a su consumación, tiene dos verbos rectores, «solicitar» o «demandar», prácticas sexuales, mediando remuneración de cualquier tipo; es un delito de mera conducta, ya que no requiere que la relación sexual se concrete; asimismo, su tipicidad subjetiva es eminentemente dolosa, por cuanto el sujeto agente debe conocer que está ofreciendo retribución a cambio de prácticas sexuales con una persona que tiene menos de 18 años y aun así quiere su realización. Obsérvese entonces que la fiscalía fue clara al momento de acusar que José Arturo Gallego Carmona utilizó ambos verbos rectores, pues presuntamente solicitó y demandó de las menores ya determinadas -en diferentes momentos y a lo largo del tiempo durante el primer trimestre de 2019 hasta el primer trimestre de 2020 respecto de una de las menores-, la realización de acceso carnal o actos sexuales y, para ello - utilizando el mismo modus operandi para cada una de ellas- ofreció o prometió el pago de remuneración en dinero, comida, alojamiento, así como permitirles ver televisión, prestarles su celular y utilizar una moto de su propiedad. Tampoco debe dejarse a un lado que las múltiples conductas que consumaron el delito que sobre las menores descritas presuntamente ejecutaba Gallego Carmona, al Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 33 parecer fueron cometidas siempre en el inmueble ubicado en la calle 15 No. 11 - 142 del barrio comuneros, del municipio de Inírida, donde funcionaba el establecimiento de comercio «RESIDENCIAS TABÚ INÍRIDA» circunstancia espacial que en ambas etapas procesales la Fiscalía adveró. Entonces, al sentir de esta Sala, la Fiscalía adecuó el comportamiento de Gallego Carmona en cada uno de los aspectos típicos que estructuran el delito de demanda de explotación sexual por cada una de las menores determinadas, no como un delito masa, máxime porque esta especie de delito continuado se dirige a la afectación del patrimonio económico de una colectividad, sin que se pueda hablar de delitos masa de actos sexuales, como así lo indicó el a quo, sino como un concurso homogéneo de conductas que lesionó la misma disposición penal en varias oportunidades respecto de sujetos pasivos diferentes. Téngase en cuenta que, en seguimiento a los criterios de los fallos 51015 del 01 de diciembre de 2021 y 58042 del 22 de noviembre de 2022, la aplicación de la figura del concurso homogéneo se presenta cuando existen conductas determinadas e individualizadas con claridad, en escenarios sustancialmente diversos en tiempo y lugar; siendo necesario advertir la naturaleza del bien jurídico tutelado, su titularidad y la forma de realización y consumación del verbo rector. En este evento, bien jurídico tutelado no es otro que aquél correspondiente a la libertad, formación e integridad sexual, siendo este de carácter personalísimo, por lo que su titularidad es exclusiva del sujeto pasivo de la conducta, quedando proscrita la posibilidad de perjudicados como Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 34 víctimas indirectas; de ahí que, como ya se ha indicado, la Fiscalía al momento de realizar la formulación de acusación individualizó a cada una de las víctimas, señalando que todas eran menores de edad y que las circunstancias modales, espaciales y temporales eran las mismas para cada una de ellas, esto es, que entre el primer trimestre de 2019 al primer trimestre de 2020, en el inmueble ubicado en la calle 15 No. 11 - 142 del barrio comuneros, del municipio de Inírida, donde funcionaba el establecimiento de comercio «RESIDENCIAS TABÚ INÍRIDA» José Arturo Gallego Carmona solicitó y demandó ejerciendo el mismo modus operandi para cada una de las menores debidamente identificadas en la acusación, aprovechándose de las condiciones socioculturales y económicas de estas, la realización de servicios sexuales ofreciendo a cambio contraprestaciones en especie y en dinero. Los anteriores argumentos también encuentran cabida ante la estructuración del delito de estímulo a la prostitución de menores, respecto al cual se tiene que el artículo 217 del Código Penal, modificado por el 11 de la Ley 1236 de 2008 lo describe de la siguiente manera: «El que destine, arriende, mantenga, administre o financie casa o establecimiento para la práctica de actos sexuales en los que participen menores de edad, incurrirá en prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.» Así, según esta descripción legal, el agente activo es indeterminado, siendo en este caso José Arturo Gallego Carmona, quien, de acuerdo a lo imputado y acusado, presuntamente consumó la conducta bajo la modalidad Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 35 arrendar, mantener y administrar, entre –aspecto temporal- el primer trimestre de 2019 y el primer trimestre de 2020, en – aspecto espacial- el inmueble ubicado en la calle 15 No, 11 - 142 del barrio comuneros, donde funcionaba el establecimiento de comercio "Residencias Tabú Inírida", en donde –aspecto modal- sucedieron prácticas sexuales con menores de edad, determinándose como víctimas L.M.M.S.; L.P.G.M; G.C.L; L.V.N.R.; K.J.M.C; J.M.R; L.S.M.R; L.J.M.A.: S.F.M.M: y R.D.C.P. mismas respecto de las cuales en la imputación fueron establecidas como una pluralidad, pero que en audiencia de formulación de acusación fueron precisadas respecto a su identidad y cantidad en un total de 10 víctimas. Por tanto, estas últimas aclaraciones no modifican estructuralmente el núcleo fáctico ni jurídico de la acusación en torno a este delito, máxime cuando desde la audiencia de formulación de imputación se estableció que la conducta se materializaba de manera concursal respecto de ellas, quienes al parecer, al acudir a dicho sitio realizaban prácticas sexuales. Solicitar que, por considerarse en este caso un concurso homogéneo de conductas –en las delitos consagrados en el artículo 217 y 217A del Código Penal- se especificara una por una la misma conducta para cada una de las víctimas, respecto de cada uno de los delitos, cuando ya había sido indicado con claridad por la Fiscalía en la acusación la materialización del evento concursal, siendo esta una cuestión de detalles que no modifica la estructura de los hechos jurídicamente relevantes, al considerarse, de acuerdo a la imputación y la acusación que los hechos son los mismos para todas las víctimas, esto es, que el procesado presuntamente cometía Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 36 las conductas de la misma manera, a saber, se utilizaba el establecimiento de comercio ya relacionado para la realización de actividades sexuales con la menores de edad y que, aprovechándose de las condiciones de vulnerabilidad de estas, en el lugar y temporalidad ya comentados también solicitó y demandó de ellas la realización prácticas de tipo sexual a cambio de alguna contraprestación, se traduciría en repetir uno a uno y hasta diez veces lo mismo en el escrito de acusación, lo que conllevaría a emplear una práctica excesiva ritualista, que desacertadamente solicitó el a quo, y al no haberse corregido el escrito de acusación, lo solventó de manera oficiosa con el remedio extremo de nulidad, desconociendo que la Fiscalía atinó al momento de estructurar los hechos jurídicamente relevantes. A juicio de esta Sala, afirmar que de no realizarse así se atentaría contra el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción del procesado pues este no conocería con exactitud los hechos que le han sido acusados y no podría desarrollar una efectiva defensa, resulta siendo una apreciación desafortunada, pues como se ha resaltado a lo largo de estas líneas, la Fiscalía fue concreta en establecer esos hechos jurídicamente relevantes, imputando y acusando las circunstancias de tiempo, modo y lugar que arrojó su investigación, lo cual deberá ser demostrado en juicio, sin que de ninguna manera la carga de la prueba resulte invertida, como en algún momento lo afirmó la defensa, por el contrario, seguirá siendo la Fiscalía la que deba demostrar todos y cada uno de los supuestos acusados por cada una de las víctimas, para lo cual, con base en el principio de lealtad procesal, deberá descubrir todos los elementos materiales probatorios con que cuente y, Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 37 partiendo de allí, aunado a la imputación y acusación realizada, la defensa pueda estructurar su estrategia. Finalmente, llama la atención de esta Sala que el Juez erróneamente decidió hacer juicios de valoración sobre el acierto de la calificación jurídica, cuestionando de la Fiscalía una aparente imprecisión que en su criterio podría conllevar a equívocos, concretamente, respecto del delito de demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años, en donde adujo que la fiscalía no fue clara al indicar la edad precisa de las menores, pues de llegarse a establecer que una de ellas era menor de 14 años y, al indicarse que el procesado demandaba y solicitaba la práctica de acceso carnal o actos sexuales, debía realizarse la tipificación de otra conducta punible. Recuérdese que, de vieja data la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que los actos de comunicación para imputar o acusar no tienen control material por parte del Juez, pues de realizarlo, implicaría el resquebrajamiento del principio de imparcialidad, siendo la Fiscalía la única legitimada para presentar la hipótesis incriminatoria, estando vedado al Juez examinar fundamentos probatorios que sustentan la acusación, así como la corrección sustancial de la imputación jurídica, en todo caso para no asumir un rol de parte. «En sentencia, la CSJ AP3825-2018, 5 sep. 2018, rad. 52589, luego de aludir a las 3 posturas asumidas por la Corte respecto del control material de la acusación, señala que la vigente para ese momento era la que se refería a que «por regla general el juez no puede efectuar un control material de la acusación, sino que excepcionalmente puede hacerlo “cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales», criterio congruente con lo señalado en el radicado 52651 (13-06-2018), al señalar que en la audiencia de acusación el Juez puede conducir y fijar «las pautas Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 38 de buen proceder para el normal decurso de las audiencias», pero ello no significa que la acusación pueda ser objeto de control material, puesto que el Juez, solo puede intervenir de manera excepcional para controlar que lo actuado se haya adelantado con sujeción al debido proceso. Fuera del autocontrol que le corresponde a la Fiscalía de sus propias actuaciones, dijo la CSJ SP5660-2018, 11 dic. 2018, rad. 52311, que «si la Fiscalía cumple con la obligación legal de expresar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, los jueces, por regla general, no ejercen control sobre el acierto de la calificación jurídica, salvo que se trate de casos de evidente violación de los derechos fundamentales».»21 Es así que, únicamente en los casos de evidente vulneración de derechos fundamentales, le es permitido al funcionario judicial inmiscuirse en la acusación y ejercer tal control, circunstancia que ha sido descartada en el caso concreto, como ya se advirtió en precedencia, pues no se evidenció una indebida estructuración de hechos jurídicamente relevantes que permitieron materializar algún tipo de vulneración al debido proceso. Bajo los postulados anteriormente descritos, al haberse establecido la inexistencia de la vulneración de las garantías procesales que recaen sobre Gallego Carmona, toda vez que la Fiscalía General de la Nación sí realizó de manera correcta la imputación y acusación de los hechos jurídicamente relevantes, se hace necesario revocar la decisión que declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la formulación de acusación inclusive, devolviéndose las diligencias al Juzgado de origen para que continúe con el trámite natural de la audiencia de formulación de acusación y etapas del juicio subsiguientes 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP1289-2021 radicado 54691. Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 39 En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE – GUAVIARE, Resuelve: Primero: Revocar la decisión del Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida - Guainía -auto de fecha catorce (14) de julio de 2024-, que declaró la nulidad oficiosa de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación inclusive, de conformidad con lo expuesto. Segundo: Devolver las diligencias al Juzgado de origen para que continúe la etapa procesal correspondiente. Tercero: El presente auto se notifica en estrados y en su contra no procede recurso alguno. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado N°. 940016000-644-2020-00032-02 JAGC 40 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3e7e51a71e99674020492b1c0f5a553577f40303647a4dd81541a384e35314e3 Documento generado en 08/08/2024 08:40:54 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica