1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 94001610537420128027301 Procesado: Gregorio Gaitán León Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Decisión: Revoca Tipo de decisión: Sentencia ordinaria.
Procedimiento: Ley 906 de 2004. Aprobado por Acta n.° 057 de 2024 San José del Guaviare, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR DECIDIR Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Gregorio Gaitán León en contra de la sentencia condenatoria proferida del 28 de julio de 20201, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y 1 Si bien la providencia se encuentra fechada del 27 de julio de 2020, lo cierto es que la audiencia de su lectura se realizó el 28 de julio de 2020, luego entonces, esa es la fecha de su emisión. 2 funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
II.
ANTECEDENTES. 2.1 Fácticos. En el mes de julio del año 2012 la menor de 10 años J.K.R.M le contó a su padrino Ciro Antonio Currea Currea que estaba siendo abusada de forma sexual por su padrastro Gregorio Gaitán León, quien cuando ella salía de estudiar y llegaba a la casa, la tomaba por la fuerza, la desnudaba y le tocaba sus senos y vulva, lo que también ocurría en las noches, pues cuando su mamá se dormía se pasaba para su cama y realizaba dichos tocamientos, amenazándola con que si contaba la golpearía. También se hizo alusión a un evento ocurrido en una oportunidad en la que su progenitora se encontraba en la ciudad de Villavicencio llevando a uno de sus hermanos a una remisión médica.
Todo ello, ocurrió en su casa, ubicada detrás del hospital de Barrancominas. 2.2 Procesales. 2.2.1. Por estos hechos, el 26 de octubre de 2015 el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía, presidió las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, 3 formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión2.
La Fiscalía le imputó a Gregorio Gaitán León el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado previsto en los artículos 209 y 211 numerales 2, 4 y 5 del Código Penal, en calidad de autor, el cual no fue aceptado. 2.2.2. El 18 de diciembre siguiente, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación3, que por competencia le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía. El 26 de enero del 2016 su regente se declaró impedida para conocer la actuación, comoquiera que la funcionaria judicial fue la que emitió la orden de captura en contra de Gregorio Gaitán León4 y, por tanto, remitió el expediente a los juzgados penales del circuito de Villavicencio, correspondiéndole al 1° de dicha especialidad5. 2.2.3.
El 5 de febrero de 2016 el Juzgado 1° Penal del Circuito de Villavicencio declaró fundado el impedimento declarado por la titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida6 y el 25 de agosto siguiente realizó la audiencia de formulación de acusación7. 2 Expediente digital, PrimeraInstancia, AUD CONTROL GARANTÍAS, Acta de Audiencia combo (26 y 27 octubre 2015) (7). 3 Expediente digital, PrimeraInstancia, ACUSACIÓN, Escrito de Acusación (18 dic 2018) (Fl.8).pdf 4 Expediente digital, PrimeraInstancia, ACUSACIÓN, Acta de Form.
Acusación (26-012016 a 25-08- 2016)(FL.5).pdf, folios 1 y 2. 5 Expediente digital, PrimeraInstancia, ACUSACIÓN, Documentos Anexos (2).pdf, folio 13. 6 Expediente digital, PrimeraInstancia, ACUSACIÓN, Documentos Anexos (2).pdf, folios 14 al 16. 7 Expediente digital, PrimeraInstancia, ACUSACIÓN, Acta de Form. Acusación (26-012016 a 25-08- 2016)(FL.5).pdf, folios 4 y 5. 4 2.2.4.
Mediante Acuerdo N° CSJMEA17-835 del 14 de marzo de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura del Meta reasignó el presente proceso al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía.8 2.2.5. El 28 de marzo de 2017 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía reasumió el conocimiento de la actuación9. 2.2.6. El 7 de julio de 2017 el Juzgado 4° Penal del Circuito de Villavicencio en sede de control de garantías de segunda instancia le concedió la libertad por vencimiento de términos a Gregorio Gaitán León10. 2.2.7.
El 10 de julio de 2017 se evacuó la audiencia preparatoria11. 2.2.8. El 5 de abril de 2018 se instaló el juicio oral, oportunidad en la que Gregorio Gaitán León se declaró inocente, se presentaron las estipulaciones probatorias, solo la Fiscalía expuso su teoría del caso y se practicaron los testimonios de: Nelcy Hernández Gutiérrez y la psicóloga Gloria Patricia Herrera Marín.12 2.2.9.
Al día siguiente se evacuaros los testimonios de: Héctor Fabio Villarraga González, la menor J.K.R.M, María del Pilar Cadena Serrano y Ciro Antonio Currea Currea13. 8 Expediente digital, PrimeraInstancia, PREPARATORIA, Documentos Anexos (3), folios 32 y 34. 9 Expediente digital, PrimeraInstancia, PREPARATORIA, Documentos Anexos (3), folio 37. 10 Expediente digital, PrimeraInstancia, PREPARATORIA, Documentos Anexos (3), folios 46 al 49. 11 Expediente digital, PrimeraInstancia, PREPARATORIA, Acta Audi.
Preparatoria.pdf, folios 10 al 12. 12 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Actas, folios 8 y 9. 13 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Actas, folios 10 y 11. 5 2.2.10. El 25 de mayo de 2018, se escuchó a Andrés Felipe Álzate Sanz.14 2.2.11. El 30 de noviembre de 2018, se escuchó a Carmelina Machado Gaitán.15 2.2.12.
El 8 de julio de 2020, se escuchó al psicólogo de la Defensoría del Pueblo Álvaro Wilson Mejía Ramírez,16 se presentaron los alegatos de conclusión, se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio, se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y, en aplicación del artículo 450 ibídem, se libró orden de captura en contra de Gregorio Gaitán León. 2.2.13.
El 28 de julio de 202017 se emitió la sentencia condenatoria sobre la que se fundamenta la impugnación propuesta por la defensa y que le corresponde resolver a esta Corporación. 2.2.14. El recurso de alzada junto con el proceso se remitió para su resolución a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, correspondiéndole al Despacho 01 de esa Corporación por reparto del 31 de agosto de 202018. 2.2.15.
No obstante, en atención a la creación del Despacho 05 de esa misma Sala Penal mediante Acuerdo PCSJA22-11975, 14 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Actas, folios 12 y 13. 15 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Actas, folios 18 y 19. 16 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Actas, folios 35 y 36. 17 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Actas, folios 37 y 38. 18 Expediente digital, Segunda Instancia, 001ActaReparto. 6 en orden del 31 de agosto de 2022 el Despacho 01 remitió la actuación al Despacho 05 para resolver la alzada19. 2.2.16.
Por último, el 8 de marzo de 2023 el Despacho 05 del Tribunal en mención, ante la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare mediante Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, ordenó la remisión del expediente, por competencia territorial a esta Corporación20. III. LA DECISIÓN APELADA21. El 28 de julio de 202022, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía emitió la sentencia condenatoria al considerar que se cumplió con el grado de conocimiento exigido para tal fin.
Refirió en primer lugar que las partes estipularon la minoría de edad de la víctima, razón por la cual, era un hecho que no fue objeto de discusión. Trajo a colación la versión rendida por la víctima en el juicio oral, la cual encontraba además respaldo en el ejercicio de corroboración periférica realizado a partir de las demás pruebas practicadas en el juicio oral.
Aludió el relato de Nelcy Hernández Gutiérrez, auxiliar de enfermería que indicó que en el año 2012 laboraba en un programa de vacunación en el municipio de Barrancominas, 19 Expediente digital, Segunda Instancia, 004AutoMigraDES05DraPatricia. 20 Expediente digital, Segunda Instancia, 008AutoRemiteCompetencia. 21 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, SENTENCIA 27-07-2020_2012-80273-00. 22 Aunque la providencia se encuentra fechada del 27 de julio de 2020, lo cierto es que se leyó el 28 de julio, razón por la cual ese es la fecha de su emisión. 7 consistente en hacer visitas domiciliarias y contactar menores de 5 años para revisar sus respectivos esquemas.
En desarrollo de dicha labor se encontró a la menor J.K.R.M. y ella le comentó lo que estaba sucediendo, esto es, que su padrastro le pegaba si salía de la casa, la obligaba a acostarse con él, la besaba y le quitaba la ropa, lo cual habría sucedido cuando su mamá se encontraba en Villavicencio en una remisión médica, a lo que ella le sugirió hablar con su madrina y contarle lo sucedido, no obstante, la niña le dijo que no podía salir, razón por la cual ella lo hizo.
Concluyó el a quo que dicha testigo pudo percibir de manera directa la actitud del procesado cuando ella iba a buscar a la niña, quien además la negaba, logrando ella verla con la excusa de que la vacunaría, generando así una especie de acercamiento con J.K.R.M. y así pudo notar su tristeza, porque además siempre debía cuidar a sus hermanos menores, inclusive por esa razón a veces no podía ir a clases.
Se aludió también a la psicóloga Gloria Patricia Herrera Marín a quien la menor también le relató los hechos y percibió en ella sentimientos de tristeza. Por su parte, el funcionario de Policía Héctor Fabio Villarraga González, le recibió la denuncia a Ciro Currea y realizó fijación fotográfica del lugar de los hechos y expuso lo que a él se le relató. 8 También se refirió al relato que la menor ofreció en el juicio, en el que indicó que el procesado nunca la tocó, que intentó abusar de ella, pero no lo logró y que una vez, la besó. Agregó el testimonio de María del Pilar Cadena Serrano, madrina de la niña y quien la tenía a su cargo desde hacía 8 años porque el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le había otorgado la custodia y relató que ella le había dicho que su padrastro la molestaba, pero nada raro y que inclusive ella ya no quiere saber nada más del proceso, que no quiere problemas.
Por último, frente a los testigos de la Fiscalía se aludió al señor Ciro Antonio Currea Currea, padrino de la víctima y quien la tenía a cargo junto con su esposa desde hacía 8 años. Frente a los hechos sólo indicó que la niña le había dicho que se había quedado sola en la casa con el padrastro porque la mamá se había ido con el hermanito y ella estaba aburrida ahí porque no tenía afecto, ni comida, sin embargo, afirmó no recordar haber realizado ninguna denuncia en contra del procesado.
En punto de las pruebas testimoniales practicadas por la defensa, indicó el juez respecto de Andrés Felipe Álzate Sanz, que ninguna información relevante aportó; Carmelina Machado Gaitán, tía de la menor, aseguró que su cuñado nunca había tocado la niña y que ella se había ido era porque la mamá la reprendía y porque culpaba a su padrastro de la muerte de su padre.
Frente al psicólogo de la Defensoría del Pueblo, afirmó que este cuestionó la idoneidad de la profesional que entrevistó a la 9 niña, porque no diferenció entre una entrevista y una valoración psicológica y, por tanto, la información obtenida no era confiable, no obstante, ello no implicaba de manera necesaria que el relato realizado por la menor no pudiera tenerse en cuenta, por tanto, le dio a dicha profesional la connotación de testigo de referencia respecto de lo que la niña le contó y testigo directa respecto de lo que ella percibió en la menor cuando hacía el relato.
Consideró que si bien las condiciones familiares de la víctima no eran las mejores, esa no fue la razón por la que se fue de su casa, sino que lo fue el abuso sexual por parte de su padrastro. Aseveró que en cada una de las oportunidades en las que la niña relató lo sucedido, guardó homogeneidad en su dicho, lo cual constituía un indicio de perseverancia y, además de oportunidad, pues los tocamientos habrían ocurrido aprovechando que estaba a cargo de ella y que se quedaron solos cuando su mamá viajó a una remisión médica de uno de sus hermanos. Descartó cualquier retaliación hacía el procesado por parte de los testigos y resaltó además que Gregorio Gaitán León ejercía una especie de coacción sobre la niña para no permitirle salir e interactuar con las personas, lo cual sólo encuentra justificación en el temor de aquel de que la niña lo delatara.
Por último, se indicó que por la niña pertenecer a la comunidad indígena Sikuani, debía darse un enfoque diferencial. 10 Ante tal panorama, consideró el a quo que se cumplieron los presupuestos para la emisión de una sentencia de carácter condenatorio en contra de Gregorio Gaitán León por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, el cual prevé una pena de 144 a 234 meses de prisión, ubicándose en el cuarto mínimo e impuso el extremo mínimo, esto es, 12 años.
No reconoció la suspensión de la ejecución de la pena, ni concedió la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. IV. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. La defensa.23 Afirmó que en el caso no se llegó al convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal de su prohijado, tal como lo ordena el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual la sentencia de primera instancia debía revocarse y, en su lugar, absolverse a Gregorio Gaitán León. Resaltó que las pruebas practicadas en el juicio oral no dieron cuenta de lo acusado a su prohijado, además que se basó de manera exclusiva en prueba de referencia y se le dio validez a un documento que el supuesto denunciante no reconoció y además negó haber realizado dicho acto por no conocer al procesado. 23 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Traslados y el Interpuesto Recurso.pdf, folios 1 al 10. 11 Así mismo, afirmó que la víctima en el juicio oral dijo que Gregorio Gaitán León nunca la tocó, que se insinuó, pero no la tocó, lo que significaría que los hechos que dieron origen al proceso penal no ocurrieron.
Cuestionó también el proceder de la auxiliar de enfermería que en primer lugar se enteró sobre lo que le estaba sucediendo a la niña, quien pese a que escuchó lo que aquella le dijo, decidió irse y regresar después, lo que le generó duda, pues de conocer unos hechos tan graves, debió acudir ante las autoridades de manera inmediata, no obstante, lo que hizo fue acudir a los padrinos de la niña, quienes al final se quedaron con ella, situación que en su sentir, era sospechosa.
También resaltó que los padrinos de la niña, quienes acudieron al juicio oral no ratificaron sus dichos incriminatorios y además dejaron ver muchas inconsistencias en el proceso de custodia de aquella, lo que permitía concluir que detrás de los señalamientos se buscaba era la forma de quedarse con la menor y alejarla de su progenitora.
Agregó que la información que la niña le ofreció a la psicóloga no podía tenerse en cuenta, por cuanto se había demostrado con el psicólogo de la defensa que no se había realizado una valoración sino una entrevista y, que, en todo caso, no cumplió con los requisitos exigidos para su realización. Consideró que en el caso no logró hacerse corroboración periférica, dadas las inconsistencias señaladas y la desacreditación de la psicóloga que le tomó una entrevista. 12 Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, absolver a su prohijado. 4.2.
La apoderada de víctimas, como no recurrente24. Solicitó confirmar la sentencia recurrida, por cuanto en su criterio, la prueba se practicó en debida forma y se cumplió con el estándar exigido para la emisión de la condena. V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal25.
Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación, así como la proscripción de reforma en peor por ser el procesado apelante único. 24 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Traslados y el Interpuesto Recurso.pdf, folios 12 al 15. 25 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 13 5.2.
Problema jurídico. Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado. Para tal fin, se analizará lo relacionado con i) la garantía fundamental de la presunción de inocencia, ii) la prueba de referencia, iii) el testimonio adjunto y, iv) el caso concreto. 5.3.
De la garantía fundamental de la presunción de inocencia. Colombia, como nación, se funda en el respeto de la Dignidad humana, pilar fundamental del Estado social y democrático de derecho que pregona el artículo 1º de la Constitución Política de 1991. La función punitiva estatal está sometida a similar principio, razón por la cual los artículos 1° de la Ley 599 de 2000 y 1º de la Ley 906 de 2004 establecen el respeto por la dignidad humana como el fundamento y límite de la acción sancionadora.
Los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, de permitir la participación de todos y todas en la toma de decisiones que les afectan y de asegurar la convivencia pacífica y el orden justo (artículo 2º Superior), requiere, sin duda, de un plexo de garantías que informan la actividad pública y que son límite de los abusos de las autoridades. 14 En materia penal, esos principios son la fuente de interpretación, la esencia del sistema penal y prevalecen sobre las demás normas contenidas en los códigos penales26.
Entre ellos la presunción de inocencia se erige como parte del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 Constitucional), como norma rectora y como la mayor limitante al ius puniendi. Sólo el conocimiento exento de duda, propio de la certeza probatoria respecto de las categorías del delito, permitirán derruir la presunción de inocencia y emitir la sentencia que contiene el condigno castigo por la acción criminal.
Al respecto indica la Corte Suprema de Justicia en SP12772-2015: «De esa manera, la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que “una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori”.27 En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal, con claridad precisan que “corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, y que “En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”.
Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los 26 Cfr. Artículos 13 C.P y 24 C.P.P. 27 Cfr. Corte Constitucional sentencia C-205-03 15 Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2).» Para emitir sentencia condenatoria, indica el precepto 381 del Código de Procedimiento Penal, se requiere la existencia de pruebas que conduzcan al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
Esa muy alta carga probatoria es la función designada a la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 Superior, se explica a partir de la desigual relación que existe entre el Estado y el individuo quien sólo cuenta con los derechos y garantías establecidas en la Constitución y la Ley. Si el ente acusador no logra probar con el conocimiento requerido de una o varias de las categorías dogmáticas de la conducta punible, la necesaria decisión será la de absolver en tanto que las dudas demostrativas impedirían ese conocimiento pleno y cierto. 5.4.
La prueba de referencia y el testimonio adjunto. La Sala analizará la prueba de referencia por cuanto se evidenció que aun cuando la víctima acudió al juicio oral, allí negó la ocurrencia de los hechos que dieron lugar al proceso penal. Por tal razón el juez tomó a los demás testigos a quienes ella les habría narrado su versión anterior como testigos de referencia, lo que impone que se analice si aquel proceder resultó acertado dado que sobre ello edificó la condena. 16 Recuérdese que los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal- establecieron como principio rector del proceso penal, la inmediación, que significa que sólo será prueba la que haya sido producida e incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.
Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto, siendo estas última las que ocuparán la atención de la Sala. Con la finalidad de comprender que es la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece: «ARTÍCULO 437.
NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».
Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes28-. 28 Víctimas de delitos sexuales, en los cuales, ellos pueden estar disponibles y, sin embargo, la prueba de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023. 17 A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidem- o jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto29.
Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento: «“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056;
CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras).”»30 En todo caso, recuérdese que, aunque se supere el juicio de admisibilidad de la prueba de referencia, aquella no puede ser la única sobre la que se fundamente una sentencia de carácter condenatorio. Ahora bien, se habla de testimonio adjunto cuando estando disponible en el juicio el testigo, este se retracta de las anteriores versiones ofrecidas -incriminatorias-, luego entonces, la parte 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP126-2024. 30 Ibidem. 18 afectada con dicho acto, con la finalidad de rescatar su tesis acusatoria debe solicitar la incorporación de dichas versiones, para que se le dé el tratamiento de testimonio adjunto por parte del fallador, ello siempre y cuando, por supuesto, haya sido descubierta, solicitada y decretada en la audiencia preparatoria, con la finalidad de garantizar el debido proceso probatorio.
Frente a dicho tópico y su forma de incorporación al juicio oral, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha establecido: «Con esa perspectiva orientada, por supuesto, a la consecución de una eficaz impartición de justicia, y con plena garantía de los derechos a un debido proceso de todas las partes e intervinientes en el proceso penal, en especial de quien es vinculado en calidad de sujeto pasivo de la persecución penal, se precisó en la anotada decisión que la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral. […] está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión, pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.
Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia. En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral.
Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio 19 cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez. Mirado desde la perspectiva de la parte que solicita la práctica de la prueba, no es aceptable decir que el testigo está disponible cuando se niega rotundamente a contestar el interrogatorio directo, así el juez le advierta sobre las consecuencias jurídicas de su proceder, porque ante esa situación no es posible la práctica de la prueba.
Aunado a lo dicho, se ha considerado que la declaración anterior de un testigo debe ser incorporada a través de la lectura en el juicio oral con la finalidad de que pueda ser valorada por el juez y contrastada con la vertida en ese escenario, sumada la incorporación de la declaración previa por solicitud de la parte interesada, en el entendido que, en el marco del proceso de tendencia acusatoria reglado por la Ley 906 de 2004, el juez carece de atribuciones probatorias oficiosas.
Se trata, entonces, de dar aplicación a la noción de “testimonio adjunto” desarrollada por la jurisprudencia para afrontar situaciones recurrentes observadas en la práctica judicial, en las que los testigos que comparecen al juicio se retractan, desdicen o modifican la sustancialidad de lo que han dicho en entrevistas y/o declaraciones anteriores, permitiéndose la incorporación de manifestaciones previas en observancia de los principios de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 906 de 2004, diríase, garantizando a la parte contraria la confrontación y contradicción de la prueba»31.
Énfasis de la Sala. Debe decirse que, desde hace un tiempo, la Corte Suprema de Justicia morigeró la sólida línea jurisprudencial que regía en la materia, esto es, que era deber de la Fiscalía solicitar de forma 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. SP164-2023. 20 explícita la incorporación como testimonio adjunto de las versiones anteriores rendidas por los menores, cuando en el juicio oral se retractaban de sus afirmaciones.
Así, en SP170-202332 se afirmó que no podía cuestionarse la prueba de referencia por no cumplirse una solemnidad formal, lo que no significaba que no debiera cumplirse con ciertos presupuestos para su validez, sino que no podía sacrificarse su finalidad por no cumplir un procedimiento riguroso para su aducción, precisándose: «El Tribunal, sin decirlo, comparó la declaración con la anamnesis del concepto médico y la entrevista a la psicóloga judicial a la manera de testimonio adjunto, que la fiscalía utilizó en su totalidad ante el cambio sorpresivo de versión de la testigo.
Eso formalmente significaría que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciar declaraciones por fuera del juicio como testimonio adjunto por no seguir estrictamente el procedimiento para que las declaraciones anteriores que entregó la menor se tuvieran como tal. Sin embargo, se debe considerar lo siguiente: la Corte ha privilegiado lo material sobre lo instrumental para evitar que temas formales primen sobre una concepción sustancial de la justicia, en aquellos casos en los que se cumplen en la práctica todas las condiciones para incorporar y valorar como testimonio adjunto declaraciones anteriores entregadas por fuera del juicio oral.
En este sentido, por unanimidad, en la SP del 12 de mayo de 2021, rad. 5595933, la Sala sostuvo que así formalmente la parte 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal SP170 del 10 de mayo de 2023, radicado 62852, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 33 Para evitar equívocos, en la SP del 27 de oct. de 2021, rad. 58853, se resolvió un caso similar en sentido distinto, pero con la precisión de que se prefirió la nueva versión en el juicio, al no haber incorporado las declaraciones anteriores con la testigo, impidiendo de esa manera la contradicción y confrontación de la prueba. 21 no haya solicitado que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, las declaraciones anteriores se pueden apreciar válidamente, siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicción y confrontación de la prueba.
En estricto sentido, en la sentencia indicada se precisó, siguiendo reflexiones de la Corte sobre las formas del debido proceso probatorio, lo siguiente: “Tiene dilucidado la Sala34 que por regla general, únicamente pueden ser objeto de ponderación judicial los testimonios escuchados en el juicio, pues cuando tienen lugar fuera de tal escenario son inadmisibles como elementos de convicción, a menos que se acredite una causal de admisión excepcional por tratarse de una prueba de referencia o de un testigo disponible en juicio que se retractó o varió sustancialmente su versión anterior, el cual puede ser incorporado como testimonio adjunto.
En ambos casos es necesario cumplir los requisitos definidos en la jurisprudencia35, respectivamente.” A partir de esos elementos de juicio, la Sala señaló que en la incorporación de declaraciones anteriores al juicio de un testigo disponible a manera de testimonio adjunto - categoría de creación jurisprudencial—, se deben cumplir dos condiciones: que se decrete la prueba, para garantizar que la parte pueda oponerse a la misma y que en su práctica se garantice el derecho de contradicción. (…) En ese contexto, entonces, como lo decidió la Corte en la sentencia que se comenta, no es que el debido proceso sea un agregado de formas sin contenido, sino que estas deben considerarse en función de las finalidades del proceso penal y de la prueba -la aproximación racional a la verdad— en lo cual se debe garantizar su contradicción y confrontación. No en vano, en la SP del 12 de mayo de 2021, 34 Cfr. CSJ SP, 14 dic. 2019.
Rad. 55651 y CSJ SP, 17 jul. 2017. Rad. 49509, entre otras. 35 Cfr. CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153 y CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950, entre otras. 22 radicado 55959, la Sala fue enfática en determinar que en estos casos en donde la discusión radica en el cumplimiento de requisitos formales, se debe ponderar las finalidades y las formas con base en el principio de trascendencia. Por consiguiente, únicamente ante manifiestos errores en la producción de la prueba que desquician la estructura conceptual del proceso, de la prueba y sus fines, procede la exclusión del medio».
Énfasis de la Sala Dicha postura, ha sido reiterada por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias SP337-202336, SP409-202337, la SP512-202338 y de manera más reciente en la SP1306-2024. En la SP512-2023 se hizo un extenso recuento de las razones que llevaron a dicha Corporación a morigerar la rígida postura de darle prevalencia a la ritualidad sobre lo sustancial tanto en la prueba de referencia, como en el testimonio adjunto: «Mucho menos cabe cualquier réplica, si ello supusiera exaltar el procedimiento formulario en que se había convertido la metodológica formalización del proceso probatorio para incorporar el testimonio adjunto –y/o mutatis mutandi, la prueba de referencia-, cuando quiera que la postura actual de la jurisprudencia (Sentencia 62852 de 2023) ha clarificado que así formalmente no se haya dispuesto en la oportunidad debida la incorporación de una declaración anterior, nada obsta para que la misma sea valorada –si emerge admisible-, siempre y cuando se garantice su contradicción, haciendo de esta manera prevalecer 36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal SP337 del 16 de agosto de 2023, radicado 56902, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa y Diego Eugenio Corredor Beltrán. 37 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP409 del 27 de septiembre de 2023, radicado 61671, M.P. Myriam Ávila Roldán. 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal SP512 del 29 de noviembre de 2023, radicado 55465, M.P. Gerson Chaverra Castro. 23 una concepción sustancial de la justicia, sobre una meramente formal, como de ello ya se había ocupado su doctrina en esta materia sentada en la Sentencia 55959 de 2021.
En efecto, la Corte en la decisión 62852, precisó: “Sin embargo, se debe considerar lo siguiente: la Corte ha privilegiado lo material sobre lo instrumental para evitar que temas formales primen sobre una concepción sustancial de la justicia, en aquellos casos en los que se cumplen en la práctica todas las condiciones para incorporar y valorar como testimonio adjunto declaraciones anteriores entregadas por fuera del juicio oral.
En este sentido, por unanimidad, en la SP del 12 de mayo de 2021, rad. 5595939, la Sala sostuvo que así formalmente la parte no haya solicitado que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, las declaraciones anteriores se pueden apreciar válidamente, siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicción y confrontación de la prueba.
En estricto sentido, en la sentencia indicada se precisó, siguiendo reflexiones de la Corte sobre las formas del debido proceso probatorio, lo siguiente: “Tiene dilucidado la Sala40 que por regla general, únicamente pueden ser objeto de ponderación judicial los testimonios escuchados en el juicio, pues cuando tienen lugar fuera de tal escenario son inadmisibles como elementos de convicción, a menos que se acredite una causal de admisión excepcional por tratarse de una prueba de referencia o de un testigo disponible en juicio que se retractó o varió sustancialmente su versión anterior, el cual puede ser incorporado 39 Para evitar equívocos, en la SP del 27 de oct. de 2021, rad. 58853, se resolvió un caso similar en sentido distinto, pero con la precisión de que se prefirió la nueva versión en el juicio, al no haber incorporado las declaraciones anteriores con la testigo, impidiendo de esa manera la contradicción y confrontación de la prueba. 40 Cfr. CSJ SP, 14 dic. 2019.
Rad. 55651 y CSJ SP, 17 jul. 2017. Rad. 49509, entre otras. 24 como testimonio adjunto. En ambos casos es necesario cumplir los requisitos definidos en la jurisprudencia41, respectivamente.” A partir de esos elementos de juicio, la Sala señaló que en la incorporación de declaraciones anteriores al juicio de un testigo disponible a manera de testimonio adjunto - categoría de creación jurisprudencial—, se deben cumplir dos condiciones: que se decrete la prueba, para garantizar que la parte pueda oponerse a la misma y que en su práctica se garantice el derecho de contradicción. Pero, así mismo, con total claridad, en una línea que en esta decisión se mantiene, expresó: “Desde luego, la claridad sobre las pruebas que pueden fundamentar el fallo evita debates como el aquí suscitado, en contra de la celeridad y eficacia de la administración de justicia, motivo por el cual se impone que la Fiscalía, entre otros sujetos procesales e intervinientes, asuma su rol con la precisión necesaria en orden a solicitar la incorporación de las declaraciones anteriores como testimonio adjunto, una vez cumplidas las demás exigencias para que tengan tal carácter, sin que, desde luego, se trate de una fórmula rigurosamente sacramental, como que en cada caso deberá constatarse si materialmente se trató o no de un testimonio adjunto.
Resta señalar, que las falencias en el cumplimiento de los referidos requisitos deben analizarse a la luz del principio de trascendencia, de tiempo atrás desarrollado por la Corte en el ámbito de las nulidades y en el estudio de la exclusión probatoria, sobre todo cuando se trata de las denominadas pruebas ilegales, en contraposición a las llamadas pruebas ilícitas.
En efecto, la Sala ha precisado que cuando se alega la violación de algún requisito para la obtención o práctica de los medios de convicción, debe analizarse la trascendencia del yerro, en orden a 41 Cfr. CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153 y CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950, entre otras. 25 establecer si el mismo es de tal entidad que justifique una decisión tan importante como la exclusión de una prueba pertinente.” El proceso penal no es un fin en sí mismo, sino un medio para la realización de derechos.
Como tal, supone el respeto de las garantías debidas a las partes en la aproximación racional a la verdad, cometido que se logra a partir de una comprensión material del debido proceso y de los principios en que se sustenta (artículo 10 de la Ley 906 de 2004). Bajo ese entendido, las actuaciones procesales, entre ellas la producción de la prueba, deben valorarse bajo los principios de inmediación y contradicción, para no caer en el riesgo de quedar sometido a la dictadura de las formas.
O como dice el profesor Taruffo, “no es posible hacer colapsar el razonamiento y reducir la justicia de la decisión a la corrección del procedimiento que de ella se deriva. Si así fuera nos encontraríamos de nuevo frente a una concepción meramente procedural de la justicia.” 42 En ese contexto, entonces, como lo decidió la Corte en la sentencia que se comenta, no es que el debido proceso sea un agregado de formas sin contenido, sino que estas deben considerarse en función de las finalidades del proceso penal y de la prueba -la aproximación racional a la verdad— en lo cual se debe garantizar su contradicción y confrontación. No en vano, en la SP del 12 de mayo de 2021, radicado 55959, la Sala fue enfática en determinar que en estos casos en donde la discusión radica en el cumplimiento de requisitos formales, se debe ponderar las finalidades y las formas con base en el principio de trascendencia. Por consiguiente, únicamente ante manifiestos errores en la producción de la prueba que desquician la estructura conceptual del proceso, de la prueba y sus fines, procede la exclusión del medio”». 42 Taruffo Michele, Simplemente la verdad, Ed. Marcial Pons, página 135. 26 Énfasis de la Sala Lo anterior, permite concluir que es la actual línea de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dar aplicación al principio de prevalencia de lo sustancial sobre las formas y, flexibilizar el procedimiento que debe agotarse a fin de introducir al juicio oral las versiones rendidas por fuera de este por los menores de edad víctimas de delitos que atentan contra su integridad, libertad y formación sexual, limitándolos eso sí, a que se haya descubierto en la formulación de acusación como acto complejo y, además, haberse enunciado, solicitado y decretado en la audiencia preparatoria, ello, por cuanto de esa manera se garantiza que la defensa haya tenido la oportunidad de conocer la o las versiones rendidas con antelación por la víctima y dirigir su actividad a desvirtuarla, garantizándose de esa manera el debido proceso probatorio. 5.5.
Del caso concreto. En este asunto, la Fiscalía acusó al procesado por haber realizado actos sexuales abusivos en contra de la menor J.K.R.M, quien para la época de los hechos -año 2012- tenía 10 años y era su hijastra. Dichos actos abusivos, consistentes en tocamientos en sus senos y vulva habrían sido relatados por la menor a su padrino Ciro Antonio Currea Currea, quien formuló la denuncia. Debe indicarse que de la revisión de la prueba practicada en el juicio oral, contrario a lo concluido por el fallador de primera instancia, no se halló el estándar probatorio exigido por la ley 27 para emitir una sentencia condenatoria, esto es, que se llegue al convencimiento más allá de cualquier duda razonable sobre la comisión de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, tal como lo afirmó el recurrente.
Así, sea lo primero indicar que al juicio oral acudió la víctima J.K.R.M, quien en desarrollo de la diligencia negó cualquier episodio de abuso sexual por parte del procesado en su contra, manifestando que aquel lo había intentado, pero no lo había logrado, negando de manera contundente la existencia de al menos, un tocamiento. Obsérvese lo que ocurrió en el juicio.43 «Psicólogo: ¿Sabes por qué estás acá? Testigo: Por el caso de mi padrastro, abuso sexual.
Psicólogo: ¿Me puedes contar si alguna vez alguien te ha tocado tus partes íntimas? ¿O te ha cometido algún abuso sexual? Testigo: Mi padrastro que él intentó, pero no pudo, intentó, pero la verdad… Psicólogo: ¿Cuándo dices intentó a qué haces referencia? Testigo: Él quiso abusar de mí, pero la verdad yo acudí temprano, porque o si no lo hubiera hecho.
Psicólogo: Cuando tú dices quiso, ¿qué quiere decir eso? Testigo: O sea, porque él no Psicólogo: ¿Cuéntame qué te hizo? Testigo: Pues, él no, él no me hizo nada, no me hizo nada, sí quiso Psicólogo: Por eso, pero cuando dices quiso, ¿cómo identificaste que quiso? Testigo: O sea, pues él sí quería abusar de mí, pero yo… Psicólogo: ¿Cómo te diste cuenta que quería abusar de ti? Testigo: Porque él se me metió a la cama, entonces él me decía que él quería estar conmigo, la verdad no pudo porque yo le dije a él: Voy a gritar, si usted no se sale de aquí, grito y él se salió y no me hizo nada 43 Sesión de juicio oral del 6 de abril de 2018, récord 39:28 en adelante. 28 Psicólogo: ¿Pero no te tocaron ni nada? (49:30) Testigo: No Psicólogo: ¿Cómo es el nombre de la persona que tú dices que intentó abusar? Testigo: Me sé el nombre y un apellido y no más, Gregorio Gaitán. Psicólogo: ¿Cómo es la apariencia física de él? Testigo: Moreno, no tan alto ni tan bajito, que me acuerde, así Psicólogo: ¿Te acuerdas más o menos cómo se dio esa situación? Testigo: La verdad, no recuerdo el día Psicólogo: Pero, ¿cómo fue? ¿qué pasó? ¿estabas sola? Testigo: Estaba sola, mi mamá se había venido para acá para Villavicencio con el niño remitido, me quedé sola con él, y fue esa noche.
Psicólogo: ¿Estabas durmiendo o qué fue lo que pasó? Testigo: Estaba durmiendo Psicólogo: ¿Recuerdas si él te tocó? (51:35) Testigo: No, la verdad no me tocó, una vez sí me besó, pero no me tocó. Psicólogo: ¿Eso fue el mismo día que estás contando o fue otro día? Testigo: Eso fue antes Psicólogo: ¿Y cuánto tiempo había pasado? Testigo: Más o menos un año».
De dicho relato logra advertirse que la menor negó cualquier episodio de abuso sexual por parte del procesado en su contra, si bien afirma que aquel trató, no es clara en indicar de qué manera, más allá de mencionar que alguna vez la besó, sin más detalles. No se explicó el contexto del beso y la fiscalía no interrogó de forma suficiente a la menor para establecer cómo se presentó aquel. 29 La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que un beso en la boca de una persona menor de edad configura un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, pero también aclara que «son indiferentes al derecho penal los besos en los menores cuando respondan a manifestaciones filiales, de cariño o afecto, en tanto gestos de esta naturaleza obedecen a la expresión de sentimientos de aprecio y estima, ajenos a la intención o ánimo lujurioso que debe animar a su autor para la configuración típica de la conducta objeto de reproche.»44 Podría indicarse que en el contexto de solicitud de favores sexuales, el beso era de naturaleza lasciva, sin embargo, son las palabras de la niña las que permiten ver que ese ósculo se dio mucho tiempo atrás. «Testigo: No, la verdad no me tocó, una vez sí me besó, pero no me tocó Psicólogo: ¿Eso fue el mismo día que estás contando o fue otro día? Testigo: Eso fue antes Psicólogo: ¿Y cuánto tiempo había pasado? Testigo: Más o menos un año.» Por tanto, no es posible edificar una condena a partir de la duda que emerge frente a la naturaleza del beso que la menor recibió de parte del acusado, máxime cuando este episodio no fue inserto con precisión y claridad dentro de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación. 44 SP892-2024 en reiteración de CSJ SP, 16 may. 2012, rad. 34661 y SP; 10 mar. 2021, rad. 57864. 30 Por otra parte, no se evidenció ninguna actividad por parte de la Fiscalía tendiente a esclarecer con la menor el cambio de versión que se habría presentado, pues es evidente que el ente acusador para llevar a cabo la investigación, afirmó que la menor había relatado la ocurrencia de hechos constitutivos del tipo penal de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, no obstante, no se incorporó en dicho momento la versión anterior de aquella a modo de testimonio adjunto, a fin que el juzgado pudiera determinar a cuál de las dos versiones le daría credibilidad al tratarse de una retractación. Así, no se cuenta con una versión incriminatoria directa que dé cuenta de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la investigación. Ahora, corresponde analizar el proceder del juez de primera instancia, quien decidió valorar como prueba de referencia la versión que la niña le ofreció a la psicóloga Gloria Patricia Herrera Marín, por lo que necesario resulta verificar si dicha decisión resultó acertada.
Verificado el contenido del escrito de acusación, se tiene que dicha profesional aparece relacionada en el acápite denominado «II. TESTIMONIOS DE PERITOS PARA RECIBIR EN EL JUICIO ORAL»45 y, además, en el «IV. MEDIOS DE CONOCIMIENTO» en el que de forma específica sobre Gloria Patricia Herrera Marín se informó que con ella se introduciría informe de valoración psicológica efectuada a la víctima el 19 de septiembre de 2012. 45 Expediente digital, primero instancia, acusación, archivo Escrito de Acusación (18 dic 2018)(Fl.8) 31 Ahora bien, verificada la audiencia preparatoria, se tiene que frente a dicha profesional la Fiscalía solicitó su decreto como testigo perito así46: «Fiscalía: la psicóloga Patricia Herrera para la época de los hechos laboraba en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ubicado en la calle 18 86, teléfono 25656090 o 3208656896.
La pertinencia, conducencia y utilidad de esta prueba está relacionada con los hechos investigados toda vez que como profesional en psicología y en las competencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como integrante del grupo interdisciplinario de restablecimiento de derechos recibió entrevista semiestructurada a la víctima y allí se recolecta a través de un informe que rindió, pues descrito la información relacionada con el episodio de abuso sexual que es objeto de la investigación y de este juzgamiento.
Ella rindió un informe pericial, se incorporará en este juicio con su testimonio, de tal manera que ahí se deriva la pertinencia, conducencia y utilidad de esta prueba de carácter pericial». De ello logra extraerse que, tal como ocurrió en un reciente caso analizado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la solicitud probatoria se justificó como una prueba pericial y no con la finalidad de que la declaración ofrecida por la niña a la profesional en psicología ingresara por su intermedio al juicio, razón por la cual, las afirmaciones que la menor haya realizado ante dicha profesional no pueden ser valoradas como prueba de referencia. En la mencionada oportunidad la Corte concluyó: 46 Sesión de audiencia del 10 de julio de 2017, récord 35:55 a 37:18. 32 «Sin embargo, de cara al dictamen pericial entregado por la médica adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Giovanna Lisa Tarallo Romo, no ocurre lo mismo, ya que al momento de solicitarse el informe base de opinión no se anunció pretensión tendiente a que con él incorporara la versión de los sucesos que verbalizó la examinada -acápite conocido como “anamnesis”-, debido a que el objeto de aquella pericia estaba circunscrito a los resultados de la valoración física sexológica.
En ese orden, se tiene que ese medio de conocimiento únicamente se justificó como una prueba pericial y no estuvo precedido de un interés en que la declaración de la ofendida fuera ingresada por su intermedio al juicio. Razón por la cual, solo se valorará el concepto profesional resultado de la práctica profesional.»47 Ante tal panorama, no puede llegar la Sala a conclusión diversa, pues es claro que dicha profesional y el informe por ella rendido fue entendido por la Fiscalía como una valoración psicológica y no como una entrevista, sentido en el cual la defensa ejerció su labor tendiente a cuestionar la idoneidad de la psicóloga, así como la deficiente labor que habría llevado a cabo en su realización, razón por la cual, incluso afirmó el testigo perito psicólogo de la defensa, que la información obtenida por Gloria Patricia Herrera Marín de la menor no era confiable, pues no cumplió de manera fidedigna con todos los pasos del protocolo empleado para tal fin.48 De lo hasta aquí advertido, para la Sala es claro que no contó la Fiscalía con ninguna versión acusatoria de la víctima, lo 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP1306 del 29 de mayo de 2024, radicado 62898, M.P. Gerson Chaverra Castro. 48 Sesión de audiencia del 8 de julio de 2020, récord 11:40 en adelante. 33 cual además no se logró tampoco con el resto de testimonios practicados, como se verá. Acudió al juicio oral la auxiliar de enfermería Nelcy Hernández Gutiérrez49, quien habría sido una de las primeras personas a las que la menor le contó lo que le estaba sucediendo con su padrastro, esto es, que aquel le tocaba sus partes íntimas y que no la dejaba salir.
Sin embargo, ningún conocimiento directo de los hechos investigados ella obtuvo y, además, su dicho encuentra seria contradicción con el de la propia víctima, quien de manera vehemente insistió en que su padrastro Gregorio Gaitán León nunca le tocó sus partes íntimas y que si bien, aquel lo había intentado, no lo consiguió, razón por la cual su dicho debe descartarse al contarse con el de la propia agraviada.
Aunado a ello, acudieron al juicio oral los padrinos de la menor, quienes en la actualidad tienen su custodia, María del Pilar Cadena50 y Ciro Antonio Currea Currea51, quienes también negaron tener conocimiento de algún episodio concreto de agresión sexual por parte de Gregorio Gaitán León en contra de J.K.R.M., pues incluso Currea Currea negó haber realizado la denuncia que dio origen al presente proceso penal.
Si bien reconocieron que la niña le mencionó a María del Pilar Cadena que su padrastro la molestaba, ninguna descripción de eventos de connotación sexual aludió, luego entonces, en sus 49 Sesión de audiencia del 5 de abril de 2018, récord 24:00 en adelante. 50 Sesión de audiencia del 6 de abril de 2018, récord 01:12:55 en adelante. 51 Sesión de audiencia del 6 de abril de 2018, récord 01:38:00 en adelante. 34 relatos no puede encontrar respaldo la tesis de la Fiscalía General de la Nación. De todo lo anterior, es dable concluir, contrario a lo afirmado por el fallador de primera instancia, que ninguna homogeneidad en el relato de la víctima es predicable, pues ella en juicio negó cualquier abuso pero que lo había intentado, sin mayores detalles, a la auxiliar de enfermería le habría dicho que sí existieron unos presuntos tocamientos y según dijeron sus padrinos en juicio, ello no pasó, luego, no existe claridad de qué fue lo que en realidad sucedió. Tampoco aportó información relevante el funcionario de Policía Héctor Villarraga52, pues fue quien realizó fijación fotográfica de la vivienda en que habrían ocurrido los hechos y recibió la denuncia, es decir, que ninguna percepción de los hechos tuvo.
Por último, acudió en favor del procesado, Carmelina Machado Gaitán53, tía materna de la menor, quien nada relevante aportó al juicio, pues al igual que los demás testigos, no le constaban los hechos y, afirmó que a su sobrina no le gustaba vivir con su padrastro y prefería a los padrinos, es decir, nada que aporte para corroborar los hechos jurídicamente relevantes brindó. Todo lo anterior, permite concluir que la sentencia condenatoria de primera instancia fue errónea al haber valorado de manera incorrecta la prueba practicada, desconociendo así 52 Sesión de audiencia del 6 de abril de 2018, récord 06:00 en adelante. 53 Sesión de audiencia del 30 de noviembre de 2018, récord 17:55 en adelante. 35 que se presentó duda de tal magnitud que debió dársele aplicación al apotegma universal del in dubio pro reo.
Ante estas insalvables dudas, deviene necesaria la falta de demostración de la tipicidad objetiva y, por ende, no se cumplió con la exigencia contenida en los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal para dictar el fallo de condena, motivo por el cual se revocará en su integridad la sentencia confutada y se absolverá, por duda razonable, a Gregorio Gaitán León, del cargo formulado en su contra como presunto autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
Como consecuencia de ello, se dispondrá cancelar la orden de captura emitida el día 8 de julio de 2020 y ordenar el levantamiento de toda medida real o personal dictada en contra de Gregorio Gaitán León y que se comunique a las autoridades para que actualicen sus bancos de datos, conforme lo ordena el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR en su integridad la sentencia del 28 de julio de 202054, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía y, en su lugar, ABSOLVER, por duda razonable, a Gregorio Gaitán León del cargo formulado como presunto autor 54 Si bien la providencia se encuentra fechada del 27 de julio de 2020, lo cierto es que la audiencia de su lectura se realizó el 28 de julio de 2020, luego entonces, esa es la fecha de su emisión. 36 responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
SEGUNDO. CANCELAR la orden de captura emitida el día 8 de julio de 202055, por parte del a quo, así como toda medida real o personal dictada en contra de Gregorio Gaitán León y comuníquese a las autoridades para que actualicen sus bancos de datos, conforme lo ordena el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal.
TERCERO. Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
CUARTO. En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada 55 No aparece en el expediente digitalizado este orden, sin embargo, en el acta de audiencia se indica que se ordenó la captura de este ciudadano, según lo ordenado en el artículo 450 del Código de Procedimiento Penal. 37 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 12c167689860dfe3623fc5161e7ace3b1ca267d155250ab80eb6b4aace06d962 Documento generado en 08/08/2024 05:40:54 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica