TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 55 San José del Guaviare, treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Radicado 94001600064420130001901 (2023 00080) Procesado José Otoniel Quintana.
Delito Acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años agravado. Decisión Resuelve apelación sentencia. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía, el día 25 de octubre de 2017, mediante la cual condenó al señor José Otoniel Quintana como autor de los punibles de acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado, conductas desplegadas en la integridad sexual de H.Y.Y.Q.J. II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos1 1 Carpeta Primera Instancia, Carpeta Principal, Archivo 01, Expediente Digital. Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 2 Conforme al escrito de acusación, se tienen los siguientes hechos: “El 23 de julio de 2013, la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar remitió a la Fiscalía el informe pericial sobre valoración sicológica (sic) efectuada el 16 de julio de 2013 por la sicológa (sic) SHIRLEY VIVIANA DULCEY HERNANDEZ a la niña víctima HENDY YI YANINY QUINTANA JIMÉNEZ (HYYQJ), nacida el 30 de junio de 2003, junto con las actas sobre consentimiento informado.
Refiere el informe que el caso fue expuesto por la señora ROSA ANGELA JIMENEZ, madre de la niña. En la entrevista la víctima relató múltiples acontecimientos de abuso sexual de que fue víctima cuando tenía 7 u 8 años de edad, atribuidos a su progenitor JOSE OTONIEL QUINTANA (sic). Manifiesta HENDY YI YANINY QUINTANA JIMENEZ (HYYQJ) que cuando se quedaba en la casa de su padre, él le decía que le besara el pipí, le chupaba la vagina y le hacía ver películas pornográficas; cuando veía películas le metía el pene en la cola y se lo restregaba en la vagina.
Estos hechos sucedieron varias veces. CAMILA ANDREA JIMENEZ (CAJ) (sic), nacida el 9 de enero de 1999, hermana de HENDY YI YANINY QUINTANA JIMENEZ (HYYQJ) e hijastra de JOSE OTONIEL QUINTANA, indica que cuando estudiaban internas en el Colegio de El Coco, observó que su hermana mantenía llorando, al comienzo no le indicó el motivo del llanto, pero luego le manifestó que su padre abusaba sexualmente de ella y le cocaba (sic) películas porno. Indica también que cuando tenía ocho años y su progenitora ROSA ANGELA JIMENEZ vivía con JOSE OTONIEL percibió que JOSE OTONIEL (sic) mientras su madre se ocupada en sus labores domésticas cambiaba el televisor de canal y colocaba películas pornográficas ” (…). 2.2.
Procesales Por estos supuestos fácticos, de acuerdo al expediente, el 20 de agosto de 2015 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Inírida- Guainía, realizó la audiencia de formulación de imputación en los siguientes términos2: 2 Carpeta Primera Instancia, Convertido, Archivo IMPUTACION – OTONIEL QUINTANA RAD 940016000644-2013-00019.
Minuto 22:53 a 26:45. Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 3 “Fiscalía: José Otoniel le voy a aclarar respecto de su hija H.Y.Q.J, la fiscalía le está imputando estos cargos como autor en concurso homogéneo de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, concurso homogéneo porque fueron varias veces que se hizo la conducta según la valoración psicológica que le hizo a la niña, Bienestar Familiar y heterogéneo porque tanto ocurrió acceso carnal abusivo con menor de 14 años como actos sexuales con menor de 14 años con su hija, entonces eso es lo que es heterogéneo, que fueron dos conductas diferentes ¿Si?.
Bueno. Esas conductas están agravadas, entonces mire, la conducta de acceso carnal abusivo da de 12 a 20 años, que son agravadas, agravadas por el nexo familiar que hay, usted como padre de ella que la aumentan de una tercera parte a la mitad quedando la pena de 18 a 26,66. La pena mínima de 18 años, la pena máxima de 26 años punto 66.
El otro delito que usted cometió con su hija, según la valoración psicológica que le hicieron en Bienestar Familiar, fue actos sexuales con menor de 14 años cuando la manipulaba, cuando, la según la niña, la ponía a ver vídeos. Y esta pena da de 9 a 13 años, agravado también de una tercera parte a la mitad por el nexo que hay con la niña usted como padre de ella.
Como le dije, son homogéneos porque [porque] el solo delito de acceso carnal abusivo lo cometió varias veces y heterogéneo porque cometió los dos, las dos conductas, un acceso carnal abusivo y la otra, actos sexuales. Esa pena, la [la] que tendría el juez de conocimiento en cuenta es la más alta. Entonces hablemos de 18 a 26.66 años. Estas penas se aumentan a discrecionalidad del señor juez de conocimiento por el artículo 31.
Que [que] dice, el artículo 31 del Código Penal que reza, concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición quedará [quedará] sometida la que establezca la pena más grave según su naturaleza aumentada hasta en otro tanto.
Ese otro tanto lo tendrá en cuenta el juez de conocimiento para una rebaja o cualquiera, mejor dicho, para la hora de la sentencia. También la Fiscalía le está imputando el delito de actos sexuales cometidos con su hijastra, por lo que [que] también la hijastra se comporta una pena agravados porque usted fue la, fue el padrastro de la niña y la niña le dio la confianza necesaria y usted tenía confianza con ellas, quedando la pena de 13.5 a 17.33 por la Hijastra.
¿Por qué? Porque usted le mostraba vídeos a ella según la valoración psicológica que le hicieron en Bienestar Familiar y Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 4 esto [esto] era con el fin de inducir a prácticas sexuales. Entonces, como estamos hablando de la pena mayor, entonces el juez de conocimiento tendría en cuenta la pena de 18 años a 26.66.
Y como le digo por el artículo 31, por el concurso de conductas punibles, la aumentará a discrecionalidad de él”. En esa misma diligencia se impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad, la cual fue revocada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, afectando al procesado con medida de detención preventiva.
A su vez, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía se realizó el 08 de marzo de 2016 la formulación de acusación, donde se le atribuyó a José Otoniel Quintana la condición de autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (art. 208 y 211 numeral 5°) y actos sexuales con menor de catorce años agravado (art. 209 y 211 numeral 5°) del Código Penal en concurso heterogéneo y homogéneo sucesivo, por los múltiples acontecimientos de abuso sexual, tocamientos e inducciones a ver contenido pornográfico de que fueron víctimas las menores H.Y.Y.Q.J. y C.A.J., conforme estas lo manifestaron en las entrevistas realizadas en el Bienestar Familiar, conductas que se agravan por cuanto José Otoniel, sostiene vínculo de primer grado de afinidad con C.A.J., por ser su hijastra y primer grado de consanguinidad respecto de H.Y.Y.Q.J, dado que era su hija.
La audiencia preparatoria se adelantó el 29 de abril de 2016, el juicio oral se realizó los días 29 de junio3, 30 de 3 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 13 ACTAS AUDIENCIA JUICIO ORAL 29 Y 30 DE JUNIO DE 2016.pdf Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 5 junio4, 12 de septiembre5, 18 de octubre6, 05 de diciembre de 20167, 22 de marzo8, 25 de abril9, 15 de junio10 y 23 de agosto de 201711 y se profirió sentencia condenatoria el 25 de octubre de 201712, decisión que fue objeto del recurso de alzada, donde se practicaron las pruebas testimoniales decretadas en la audiencia preparatoria13.
III. DECISIÓN IMPUGNADA14 El Juez Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía, condenó al señor José Otoniel Quintana como autor de los punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado, en consonancia con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. En la decisión, el juez llegó a la convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión de los delitos endilgados al procesado y aseguró que en el juicio resultó probado que H.Y.Y.Q.J., era menor de 14 años para la época de los hechos, conforme al registro civil de nacimiento.
Advirtió que por ser la víctima una menor de 14 años y por la naturaleza de la conducta punible, por regla general no existía prueba directa, sino que la reconstrucción histórica se hacía con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio correlacionados. 4 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 13, Expediente Digital. 5 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 15, Expediente Digital. 6 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 18, Expediente Digital. 7 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 20, Expediente Digital. 8 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 22, Expediente Digital. 9 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 24, Expediente Digital. 10 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 26, Expediente Digital. 11 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 28, Expediente Digital. 12 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 31, Expediente Digital. 13 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 11, Expediente Digital. 14 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 33, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 6 Para el a quo, las declaraciones rendidas en fase de juicio oral por la menor C.A.J., la madre de la víctima Rosa Ángela, la trabajadora social Katherine Mora Quintero, la médica forense Andrea Agudelo Herrera, el policía Deivis Bahamon Leal, las psicólogas Shirley Viviana Dulcei Hernández y Claudia Paola Sánchez Gallon, permitieron determinar que efectivamente José Otoniel Quintana había atentado contra la integridad sexual de la menor H.Y.Y.Q.J., máxime cuando lo narrado por la presunta víctima a las psicólogas y a la profesional en medicina forense guardan íntima relación, aun cuando el informe pericial arrojó como resultado que no existía clara evidencia científica de que la menor hubiese sido accedida.
En lo atinente a la comisión del delito de acto sexual contra la menor C.A.J., el juzgador resaltó que debido a la insuficiencia probatoria y la poca información que suministró la menor, no se pudo determinar que se haya configurado la conducta punible, en consecuencia, decidió no estudiar de fondo dicha situación y continuó con la responsabilidad enrostrada frente a la menor H.Y.Y.Q.J. La valoración probatoria del sentenciador consideró las pruebas aportadas por la defensa y las encontró insuficientes para desvirtuar la existencia de los hechos y la responsabilidad del acusado.
En particular, estimó que los testimonios de Luz Estella Ayala y Alba Nidia Rodríguez no lograron demostrar la inocencia del acusado, como quiera que sólo hicieron referencia a condiciones civiles y familiares del procesado, adujo además que, Angie Tatiana Romero y Alirio Tocora eran testigos de referencia y que de acuerdo a la jurisprudencia que ha sentado la Sala Penal de la Corte Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 7 Suprema de Justicia y la Ley 1652 de 2013, esos testigos no reunían los requisitos de admisibilidad de la prueba de referencia y por lo tanto no restaban credibilidad a los hechos analizados.
Adicional a ello, reparó que la declaración del perito psicólogo Leonel Valencia Legarda sobre las valoraciones que hizo frente al trabajo que realizaron las psicólogas Shirley Viviana Dulcei Hernández y Claudia Paola Sánchez Gallon, fueron parcialmente veraces y por ello, calificó su valoración como genérica. De igual manera, afirmó que todos los profesionales en psicología, expertos de policía judicial y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses podían cumplir funciones de perito dentro de cualquier proceso penal, es decir, investigar, asesorar, evaluar y predecir en los casos de delitos sexuales y, por tanto, no se podía excluir la práctica judicial de cualquier psicólogo o impugnar credibilidad con fundamento en que no se encontraba adscrito al Instituto de Medicina Legal.
El sentenciador puntualizó que por tratarse de una actuación donde la presunta víctima fue una menor de 14 años, conforme los criterios jurisprudenciales y en atención al principio pro infans, resolvió en consonancia con la protección del interés superior de la menor. Adujo que durante el testimonio de H.Y.Y.Q.J., notó el claro signo de afectación que le ocasionó a la menor la remembranza de los actos sufridos por parte del agresor, quien además identificó plenamente como su padre.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 8 El a quo aseguró que al ser el procesado José Otoniel Quintana, padre de H.Y.Y.Q.J., este generó una confianza hacia la menor, dando por acreditado el agravante descrito en el artículo 211 numeral 5° del Código Penal, aunado al hecho de que se afectó claramente la libertad, integridad y formación sexual de la niña. Así, teniendo por demostrada la responsabilidad del encartado en cuanto al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, procedió el a quo a imponer la condena respectiva dentro del cuarto mínimo para una pena de 234 meses de prisión dada la gravedad innegable de la conducta desplegada.
Y en tratándose del punible de actos sexuales con menor de 14 años, el juzgador se ubicó dentro del cuarto mínimo e impuso la sanción de 166.5 meses de prisión teniendo en cuenta la exposición de contenido pornográfico a la menor. Así las cosas, la pena definitiva contra José Otoniel Quintana fue de 317 meses. Por último, se refirió a la pena accesoria, en el sentido de inhabilitar a José Otoniel Quintana para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término de 20 años, así mismo, se pronunció sobre la responsabilidad civil y la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el subrogado judicial dentro del que se encuentra la prisión domiciliaria por disposición de la Ley 1098 de 2006 (numerales 4° y 8° del artículo 199).
En consonancia, condenó al aquí enjuiciado. Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 9 IV. RECURSO DE ALZADA 4.1. Defensa como recurrente15. Fincó la alzada en los siguientes aspectos: El juez utilizó como base para determinar la condena, los testimonios de las menores víctimas, los informes de valoración de las psicólogas y la entrevista realizada a una de las presuntas víctimas, dejando de lado la valoración de las pruebas de la defensa, y ejerciendo más bien, una postura de crítica frente a los mismos, además de categorizar el testimonio de los familiares y amigos del acusado como pruebas de referencia. Manifestó que el ente acusador, no probó que la presunta víctima y el acusado permanecieron solos en algún momento, pues por el contrario se probó que C.A.J, y otras personas estaban para la época de los hechos en la casa del acusado, y sumado a ello, la menor estudiaba en el internado del Coco, razón para no frecuentar la casa de su progenitor.
Aseguró que el testimonio de la madre de la menor no fue lógico, dado que la misma mencionó que los actos sexuales ocurrían cuando ella se levantaba a trabajar y dejaba sola a su hija con José Otoniel Quintana y que sin embargo se separó del acusado cuando la menor tenía 3 años, por lo que aseguró que no concordaba con el supuesto de que los actos ocurrieron cuando H.Y.Y.Q.J, tenía 8 años, toda vez que a esa fecha ya no convivían los padres de la 15 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 33, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 10 presunta víctima, y no se relacionó lo expresado por H.Y.Y.Q.J., C.A.J., y la testigo objeto de censura. Calificó de inadmisible, el hecho de que el juez de primera instancia haya valorado el testimonio de Rosa Ángela como testigo presencial y no como testigo de referencia, actuación contraria a los principios de prohibición de fallar mediante testigos de referencia. Frente al testimonio de H.Y.Y.Q.J., señaló que no conoció las preguntas que se le iban a realizar a la víctima, y que además evidenció durante el interrogatorio preguntas sugestivas o capciosas que el juez admitió sin hacer ningún control permitiéndose de cierta manera, afectar los derechos de la testigo.
Señaló que el testimonio del psicólogo Leonel Valencia Legarda, era determinante, en razón a que el profesional generó duda, si el llanto de la menor era por recordar el hecho o más bien porque estaba mintiendo frente a la acusación que le hizo a su padre. Con todo lo anterior, aseguró que los testimonios de la presunta víctima y de la madre no son indicadores de responsabilidad penal, pues dejaron dudas sobre lo sucedido e inseguridad en los testigos.
Indicó que frente al testimonio de C.A.J., no se le pudo imprimir certeza a lo que dijo la víctima, debido a que C.A.J, señaló que los hechos habían ocurrido en la playa, mientras se llevaba a cabo una lunada, situación fáctica que no concordaba con lo que dijo la menor, de que era tocada por su padre en la casa mientras estaban solos, también adujo Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 11 que se estaba frente a una prueba de referencia. En torno al testimonio de Maribel Pinto, recalcó que la trabajadora social no hizo una entrevista, ni una valoración a la menor a fin de establecer el sentimiento de abuso sexual que según ella encontró, esto, en el entendido de que cuando se le hizo el contra interrogatorio mencionó que ella no había hecho ni entrevista y menos había utilizado una técnica, por lo que se cuestionó la defensa, ¿Cómo asegura un sentimiento de abuso sexual? Sin ni siquiera contar con la profesión en psicología. Para la defensa es claro que el juez de primera instancia profirió el fallo condenatorio con tan sólo lo narrado por la menor a los profesionales que la entrevistaron, sin que existiera una base probatoria pericial o técnica que permitiera establecer que sí se cometió la conducta delictiva.
Adujo que el testimonio de Katerine Mora Quintero, le posibilitó a la defensa concluir que se presentó aspectos de síndrome de alienación parental, para que las menores denunciaran a José Otoniel Quintana. Ahora bien, la parte apelante señaló que la psicóloga Claudia Paola Sánchez no aplicó el protocolo instituido por Medicina Legal que se usa en caso de delitos sexuales sino el de Bienestar Familiar, creemos en ti, que no se conoce como la ciencia forense de delitos sexuales cuando las víctimas son menores de edad, por lo que la conclusión de que la menor padecía un estrés post traumático, producto del supuesto abuso no se determinó con los protocolos diseñados por el Instituto de Medicina Legal, lo que hace poco creíble lo relatado por la testigo en la audiencia de juicio oral, máxime Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 12 cuando indicó que C.A.J., también padecía estrés post traumático por los actos sexuales, conclusión desvirtuada por la misma menor, en la audiencia de juicio oral, en la que manifestó que nunca había sido abusada por José Otoniel Quintana, razón para que la prueba de refutación por parte de Leonel Legarda, fuera valorada en debida forma.
A su vez, insistió que la entrevista realizada por Devis Bahomon Leal, no fue descubierta en la audiencia preparatoria, sumado a ello, no recibió capacitaciones frente al desarrollo de la Ley 1652 de 2013 para la toma de entrevistas dentro del protocolo SATAC, razón por la que consideró que ese testimonio no aportó nada dentro del grado de certeza en la sentencia de primera instancia. Del testimonio de la médica Andrea Agudelo Herrera, adujo que conforme a la valoración que realizó la médica legista se encontró una laceración en la parte genital de H.Y.Y.Q.J., pero no era determinante que correspondiera a un abuso sexual, dado que esa situación podría ocasionarse por roces en esa zona, tanto por ropa interior apretada o por rascarse.
En consonancia, solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, en cuanto se condenó a José Otoniel Quintana por los punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en razón a que se establecieron los presupuestos de duda razonable y valoración integral de la prueba dentro de la sana crítica, para en su lugar exonerar al encartado de los delitos enrostrados.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 13 Pidió que se conservara la decisión de absolución frente a C.A.J. 4.2. Partes no recurrentes16. Pese al traslado efectuado, no emitieron pronunciamiento alguno. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida- Guainía, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal17.
En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos18. 5.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si fue acertado o no el fallo impugnado, estableciendo si las pruebas obrantes en el plenario permitían concluir probada, más allá de duda 16 Carpeta Primera Instancia, Principal.
Archivo 33, Fl. 61, Expediente Digital. 17 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 18 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP3419-2021.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 14 razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado. Para la resolución del recurso, la Sala abordará lo relativo a: (i) las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo (ii) las pruebas practicadas en juicio oral y examen de las censuras formuladas por el abogado del procesado, y (iii) de la dosificación punitiva en el caso en concreto.
(i) Las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo. La legislación colombiana en materia penal tiene como fundamento el respeto de la dignidad humana (artículo 1° de la Ley 599 de 2000 y 1° de la Ley 906 de 2004), por lo que a partir de dicha norma rectora encuentra límite la prerrogativa punitiva del estado.
De allí, que se haya consagrado en Colombia como estado social de derecho (artículo 1° de la Constitución Política) el principio superior de presunción de inocencia sobre la base del canon 29 fundamental y desarrollado por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, el cual dispone: “Artículo
7. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 15 Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (Subrayado y negrilla fuera del texto). La Corte Suprema de Justicia en el estudio de estas garantías -presunción de inocencia e in dubio pro reo- ha establecido: “[…] la primera tarea es diferenciar los dos conceptos, los cuales son vertientes del concepto genérico del favor rei, que implica aplicar el principio de favorabilidad en toda su extensión siempre en pro del procesado, bien en tránsito de leyes bien en la interpretación de las mismas.
De ese universo genérico se debe entender que la presunción de inocencia, como especie, es la idea que debe gobernar en el conglomerado social y en las autoridades judiciales y administrativas, de que toda persona acusada de una infracción penal debe ser tratada como inocente mientras no exista en su contra una decisión judicial definitiva que lo declare culpable.
Es por ello que la aplicación del principio de la presunción de inocencia rige absolutamente durante todo el proceso penal y pierde su eficacia sólo cuando la sentencia condenatoria queda en firme. La otra derivación la constituye el in dubio pro reo (en duda a favor del procesado), principio que tiene aplicación exclusivamente al momento de realizar valoraciones probatorias, para determinar que en caso de que exista una duda razonable sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal siempre debe inclinarse la balanza en favor del procesado” (Sentencia CSJ SP071 de 2023).
En igual sentido, se ha esbozado con total claridad por parte del máximo dispensador de la judicatura criminal, la ardua labor que debe desplegar el ente acusador del estado: “[…] la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que «una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori […]».19 19 Corte Constitucional sentencia C-205-03.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 16 Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2) […].
Se tiene, de esa manera, que en el proceso penal no es posible trasladar la carga de la prueba de responsabilidad al acusado, pues no le corresponde a él desplegar actividades dirigidas a demostrar su ajenidad en el ilícito. Por el contrario, el Estado soporta el deber de acreditar la culpabilidad del procesado, protegido hasta el fallo definitivo por la presunción de inocencia, la cual, para ser desvirtuada, se insiste, exige la convicción o certeza, más allá de toda duda, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el autor. «Esto es así, porque ante la duda de la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado»20 (Sentencia CSJ SP12772 de 2015).
(Subrayado y negrilla fuera del texto). Lo anterior, encuentra soporte constitucional en virtud del artículo 250 fundamental, el cual establece cómo la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, todo ello porque «para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio» (Artículo 381 del Código de Procedimiento Penal), ya que si la Fiscalía no logró probar el injusto penal «más allá de toda duda», será imperativo decidir en favor del procesado, esto es, absolverlo, de lo contrario será necesario impartir condena.
Sea lo primero indicar por parte de esta magistratura que respecto de la presunta víctima C.A.J., el juez de primer grado no realizó un análisis de fondo con fundamento en lo siguiente: 20 Sobre el punto, véase Corte Constitucional sentencias C-252-01, C-774-01, C-416-02, y C- 205-03. Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 17 “(..)Debe indicarse entonces que frente a una eventual responsabilidad penal por un posible abuso o acto sexual en contra de Camila no podría configurarse, toda vez que se encuentra que la presunción de inocencia que tiene el procesado frente a esta menor no fue impugnada, por el contrario lo ampara una especie de duda razonable, aunque claro solamente frente a dicha menor, en cuanto dentro de esta actuación penal no se cuenta con un asidero probatorio de EMP, EF, o ILO (información legalmente obtenida) que permita responsabilizar al señor acusado por cualquier conducta en contra de dicha menor, en cuanto lo alegado por la fiscalía frente a una declaratoria de responsabilidad penal por parte del procesado en relación de Camila, no tendría lugar (..)21”.
Así las cosas, el juez cognoscente consideró oportuno continuar el análisis en punto de la verdadera responsabilidad frente a las posibles afectaciones ocasionadas en la humanidad de H.Y.Y.Q.J y respecto de esta en la presente providencia se hace el estudio de los argumentos objeto de censura. (ii) Las pruebas practicadas en juicio oral y examen de las censuras formuladas por el abogado del procesado.
Del testimonio de Rosa Ángela Jiménez, madre de la menor víctima H.Y.Y.Q.J. El primero de los reproches formulados por el abogado de la defensa, se dirige en contra de la credibilidad otorgada por el juez de primera instancia al testimonio de Rosa Ángela Jiménez. En criterio del impugnante, no se pudo determinar la veracidad de lo que mencionó la madre de la menor en la audiencia de juicio oral respecto de la circunstancia de soledad en la que quedaba la víctima con su padre, además evidenció contradicciones en el testimonio en lo que tiene que ver con las circunstancias temporales, y el juez valoró la 21 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 32, folios 18 y 19.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 18 prueba como testigo de referencia, utilizada para proferir sentencia condenatoria. Confrontados el relato de la madre de la víctima, el testimonio de Alirio Tocora, Rubiela Garzón y el carácter veraz otorgado por el juez de primera instancia, esta Sala no encuentra que se haya configurado las censuras expuestas por el apelante, por las razones que se anotarán a continuación: En cuanto a la situación de soledad en la que se encontró la menor con el padre, la madre en el interrogatorio expuso: “Rosa Ángela Jiménez: Porque mi hija a veces ella iba a la casa de él. Entonces en ese tiempo el señor no estaba viviendo con la mujer actual que tiene ahorita, el señor no estaba viviendo con ella, él estaba molestando con la señora, o sea tenían una relación, no sé sí”22.
A su vez, Alirio Tocora Patiño en el interrogatorio señaló que vivía con Otoniel Quinta por lo que indicó: Alirio Tocora Patiño: mantengo enfermo en la casa ahí porque tengo enfermedades complicadas. Entonces mantengo ahí en la casa, salgo al hospital y por ahí a recoger, por ahí a veces huesitos que me regalan23. Y que cuando él llegó a la casa del procesado, hace más o menos 5 años vivía solo24, además el testigo afirmó “cuando yo las miraba, cuando yo estaba ahí, las miraba a todas jugando”25, en el mismo sentido le informó al ente investigador que salía a diligencias y tuvo una remisión hace un año26.
En el interrogatorio que se le practicó a Rubiela Garzón, 22 Carpeta Primera Instancia, Audios, Archivo 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic. 29-06-2016, minuto 40:43 a 40:53. 23, Carpeta Primera Instancia, Audios, Archivo 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic. Real. 20-10-2016 44:45 a 44:58. 24 Ídem 48:29. 25 Ídem 43:50 26 Ídem 1:02:35 Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 19 expresó que cuando conoció al procesado, más o menos en el tiempo que ocurrieron los hechos: Defensa: ¿él venía viviendo con la mamá de la de la menor? Rubiela Garzón: no doctor.
Él vivía solo27. Con todo lo anterior, es evidente que el señor Otoniel Quintana, vivía sólo, pues lo mencionado por la madre de la víctima guarda consonancia con lo que expresó la actual pareja del procesado y aunque Alirio Tocora, residía en la casa de Otoniel, conforme a lo que él mismo mencionó, había ocasiones en las que salía a diligencias, o a recoger “huesitos” y en algún momento tuvo una remisión, así las cosas no surte validez la censura expuesta por el apelante frente a que no era posible determinar que el acusado en algún momento se encontraba sólo con la menor, máxime cuando la presunta víctima frecuentaba la vivienda de su padre.
Ahora bien, en cuanto al aspecto temporal en el que aconteció la conducta objeto de juzgamiento, existe una lógica narrativa en lo expresado por la madre de la menor, toda vez que en el interrogatorio expresó que él (Otoniel) se hacía el dormido cuando “la señora” se iba: “Rosa Ángela Jiménez: Ella me dijo que, en varias ocasiones, o sea que inclusive el señor.
O sea, es tanto, o sea, ay, yo no sé, o sea, me llena de que ella me decía que el señor como él en ese tiempo creo, no, no sé, porque yo no, yo no iba a la casa de él, él iba, era por la niña a la casa. Entonces ella me dice que, en varias ocasiones, o sea que el señor se hacía el dormido y ella pues se iba porque ella vivía en otro lado y que él se hacía el dormido y la demora, era que como le dijeras yo la demorara que él, o sea que él se hacía el dormido y la señora se iba y él agarraba a la niña. O sea, eso es lo que ella me dice, o sea, lo que como que más me llena de.”28 Aunque la testigo no especifica a quien se refiere cuando dice la señora, si es del todo cierto que es una tercera 27 Ídem 1:13:49 a 1:13:54. 28 Carpeta Primera Instancia, Audios, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic. 29- 06-2016, Minuto 44:36 a 45:10.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 20 persona, luego lo afirmado por el abogado defensor, respecto de que Rosa Ángela Jiménez señaló que el padre aprovechaba que ella se fuera a trabajar carece de asidero probatorio y en nada desacredita la narración de la madre de la presunta víctima. Frente a la censura de que el juez utilizó el testimonio de la madre de la víctima como testigo de referencia para dictar sentencia condenatoria, esta corporación avizoró que no fue la única prueba que el sentenciador tomó para proferir el fallo, en razón a que en la providencia están debidamente esbozadas las razones por las que el conjunto de pruebas permitió determinar que se cometió la conducta delictiva, respecto de H.Y.Y.Q.J. Del testimonio de la menor víctima H.Y.Y.Q.J. El censor puso en tela de juicio el llanto de la menor al remembrar los hechos de los que fue víctima por parte de su padre, pues insistió en que ese actuar podría ocasionarse en el entendido que la menor estaba mintiendo.
Advierte este juez plural que la apreciación del apoderado del enjuiciado no prospera dado que, en primer lugar, no relacionó prueba alguna que le permitiera concluir que el actuar de la menor se debía a que estaba mintiendo y, en segundo lugar, para confrontar lo expuesto por el censor, esta magistratura considera necesario traer a cuento, pruebas que permiten determinar que la menor no estaba mintiendo, esto es, el testimonio de la madre quien manifestó: “Yo si me acuerdo tanto que yo estaba una vez en el hospital, estaba con la otra niña, porque yo tengo otra niña de 7 años, estaba allá, Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 21 cuando la niña que tiene 17 años ahorita ella me dice mamá vengase para el coco porque mi hermana está llorando, mi hermana no sé qué tiene, que venga mamá y claro me tocó corra para el coco y ay ahora que tiene, porque yo las tenía internas y ahora que le pasó a esta china.
No, cuando va y me dice, no mamá que mire que mi papá me, que el papá la manoseaba, que le colocaba videos de porno y yo, pero cómo Hendy ay Dios mío, pero cómo y no esa niña”29. Llanto que no tuvo lugar una sola vez, pues su madre también refirió: “otra vez la niña porque me tocaba prácticamente corra para porque la niña a cada rato ella en ocasiones lloraba, o sea, sentía como miedo, como no, eso te cuento que eso es muy duro, vivir uno eso, o sea, la verdad, eso es, no se lo deseo a nadie, o sea, eso es una cosa muy, muy no, entonces.
Pues de ahí es donde yo me yo dije, no, yo voy a denunciar eso porque la verdad no, no. O sea, yo no perdono eso”30. A su vez, en atención psicológica que se le realizó a la menor por parte de la profesional en psicología Claudia Paola Sánchez, esta reseñó en su informe que observaba “a la joven emocionalmente afectada, rompe en llanto con facilidad”31.
Actuar de tristeza que también se evidenció en la audiencia de juicio oral, donde la profesional que acompañó a H.Y.Y.Q.J. tuvo que pedir paciencia para que la menor se calmara debido a que la misma estaba “avocando una serie de recuerdos un poco traumáticos y la idea no es revictimizar”32, luego no existió precisión alguna que fuera algo sobre actuado de la presunta víctima.
Véase entonces, como el sentimiento de dolor, fue repetitivo, así se pudo corroborar con los testimonios de Ángela Jiménez, madre de la menor, la psicóloga Claudia 29 Carpeta Primera Instancia, Audios, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic. 29- 06-2016, Minuto 41:15 a 41:41. 30 Carpeta Primera Instancia, Audios, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic. 29-06- 2016, Minuto 42:42 a 43:02: 31 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 17, folio 42, Expediente Digital. 32 Carpeta Primera Instancia, Audios, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic. 29- 06-2016, Minuto 2:36:45 a 2:36:58.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 22 Sánchez quien realizó entrevista a la víctima y la profesional que estaba junto a la menor en la audiencia de juicio oral, Jhoana Marcela Gómez, lo que permite inferir que no se trata de una actuación aislada o sobreviniente sólo al momento de practicársele el interrogatorio a la menor, sino que esa acción de llorar se derivaba del dolor que le causaba a H.Y.Y.Q.J. recordar lo sucedido y narrarlo.
Igualmente, dentro de los reproches formulados en contra de la valoración del testimonio de la presunta víctima, adujo el impugnante: frente a este testimonio, en juicio oral, relata que la mamá se iba a trabajar, afirmación totalmente errónea. Las mencionadas declaraciones, se complementan con lo dicho por la menor H.Y.Y.Q.J., quien refirió: “Psicóloga: ¿Cuándo tú te quedabas en la casa de tu papá, ¿qué hacían cuando estaban en, pues qué actividades realizaban cuando estabas en la casa de él? H.Y.Y.Q.J: A veces la mujer se iba a trabajar, o sea Rubiela y él me decía que fuéramos a ver.
Psicóloga: Tu papá te decía que fueran a ver que H.Y.Y.Q.J: Me decía que fuéramos a ver televisión y luego yo me acostaba con él y como antes no vivía la mujer con él, entonces yo me quedaba con él sola y pues a lo último él me decía vamos a ver estos videos y eran videos porno”33. Pues quien se iba a trabajar era la “mujer de Otoniel, o sea Rubiela”, no Rosa Ángela Jiménez, la madre de la menor.
Aseguró el defensor, que la menor no dio mayor información que determinara la comisión de la conducta punible, toda vez que no indicó los días en que iba a la casa de su padre o si cuando ella iba su progenitor se encontraba sólo. 33 Carpeta Primera Instancia, Audios, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic. 29-06-2016, Minuto 2:27:23 a 2:28:57.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 23 En efecto, el impugnante, aunque hizo uso del contrainterrogatorio, no refutó o cuestionó a la menor sobre ese tema, aun cuando fue abordada tal temática en el interrogatorio directo, inclusive, prescindió de utilizar la figura de impugnación de credibilidad, recordándose en todo caso que la valoración probatoria debe realizarse de manera conjunta y no aislada como se está adelantando por parte de esta Sala (artículo 380 del Código de Procedimiento Penal).
En todo caso, respecto al aspecto temporal y espacial la niña fue clara al mencionar que los hechos se presentaban cuando ella se quedaba sola con su padre, luego de que Rubiela Garzón (la mujer del procesado) se iba a trabajar, véase: Psicóloga: entonces empiézanos a contar que sucedía cuando tú te quedabas en la casa con tu papá. Testigo: La mujer se iba al hospital a trabajar y él me decía, Vamos a ver película y los dos nos acosábamos en la cama, porque cuando la mujer no vivía con él, nosotros dormíamos los dos, pues como no había otra cama, solo había la de él. Entonces él me comenzaba a decir después vamos a ver videos porno”34 Por tanto, lo expuesto por el apoderado del procesado, no tiene fundamento alguno y más bien se encuentra descrito por la víctima, tanto el espacio como el tiempo en que se llevó a cabo el actuar delictivo, apoyado de igual manera en la declaración rendida por la madre de la menor, en una valoración probatoria en conjunto, tal cual lo ordena el canon 380 del Código de Procedimiento Penal.
Del testimonio de la menor C.A.J. Tal como lo mencionó el censor, C.A.J., es un testigo de 34 Carpeta Primera Instancia, Audios, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic. 29-06-2016, Minuto 2:38:10 a 2:38:46. Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 24 referencia por cuanto relató en juicio oral lo que su hermana, H.Y.Y.Q.J., en alguna ocasión le había comentado35: Marinela: ¿cómo son las relaciones tuyas con José Otoniel Quintana? Testigo: (27:59) Pues antes, digamos, yo le tenía miedo porque él era muy estricto con nosotras y mantenía pegándonos, le pegabas a mi mamá entonces pues mucho temor, pero ahora si ya no le tengo miedo.
Marinela: (30:02) ¿Tienes conocimiento de algunos hechos de abuso sexual que le hayan ocurrido a tu hermana HYQJ? Testigo: Pues sí, porque ella me lo contó, ella me contó algunas cosas que le pasó, que le pasó unas cosas. Marinela: (31:47) Vuelvo a hacer la pregunta, ¿podrías indicar cómo tuviste conocimiento de esos hechos? Testigo: Pues porque mi hermana me contó algunas cosas, ella me lo contó. Marinela: ¿En qué consistió el abuso sexual con su hermana? Testigo: (3:39) En el 2012 cuando (inentendible) Marinela: ¿Qué edad tenías? Testigo: Como 13, si, tenía 13 años Marinela: (36:22) ¿Tuviste conocimiento de quién fue el agresor de tu hermana? Testigo: Si Marinela: ¿Podrías indicar dónde sucedieron los hechos? Testigo: (36:49) Pues, según lo que me contó mi hermana, fue en la casa una vez que fueron a la playa cuando así salían que, de paseo, todas esas cosas, que el mejor dicho cada vez que él estaba con mi hermana a solas.
Marinela: ¿Tú has sido víctima de algún tipo de abuso sexual? Testigo: (37:23) No. Respecto de la crítica que realizó la bancada de la defensa, esto es, que lo dicho por la testigo, por la madre de la presunta víctima y lo manifestado por H.Y.Y.Q.J., no guardaban consonancia frente al lugar donde ocurrían los hechos, esta Sala avizora que C.A.J., expresó que los actos se ocasionaban cada vez que José Otoniel estaba con la hermana (H.Y.Y.Q.J.) a solas, por tanto ese específico postulado expuesto por la defensa frente a esta testigo, no es suficiente para restar credibilidad a lo afirmado por la 35 Carpeta Primera Instancia, Audios, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic, Real. 18-10-2016.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 25 víctima. Ahora bien, es preciso señalar que la declaración de C.A.J., contiene un relato de lo que la otra víctima (H.Y.Y.Q.J.) le dijo, pero esta menor afirmó que no había sido objeto de tocamientos ni actos de ninguna naturaleza, de ahí que se descartara el cargo formulado en contra del acusado y relacionado única y exclusivamente con C.A.J., como lo dejó sentado el a quo en la parte considerativa de su decisión. Así, en la imputación y en la acusación se le endilgó al procesado el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado conductas cometidas presuntamente en la integridad sexual de C.A.J. Sin embargo, esta magistratura avizora que tal como lo manifestó el juez de primera instancia, frente a C.A.J., no se allegó prueba alguna que permitiera determinar que la conducta delictiva de acto sexual con menor de 14 años agravado existieron, máxime cuando la menor en el juicio oral señaló36: Marinela: ¿Tú has sido víctima de algún tipo de abuso sexual? Testigo: No Marinela: Teniendo en cuenta que la adolescente manifiesta que no fue víctima de abuso sexual, no se le hace la pregunta 15, 16,17, 18, la 19, y se procede a preguntar, ¿hay algo más que me quieras contar que no te haya preguntado? Defensa: Objeción su señoría Además de lo expuesto por la menor, no se probó el contenido pornográfico al que la menor se veía coaccionada 36 Carpeta Primera Instancia, Audio, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic.
Real. 18-10-2016. Minuto 37:14 a 38:01. Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 26 a visualizar, así como tampoco se le cuestionó sobre ese tema en el juicio oral, por tanto, no existieron pruebas que permitieran inferir que los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años se cometieron por parte del procesado, razón por la que esta Sala absolverá a José Otoniel Quintana frente a los supuestos punibles cometidos en la humanidad de C.A.J. Del testimonio de Maribel Pinto.
Respecto de esta testigo, la misma se solicitó en audiencia preparatoria por parte de la fiscalía, para que diera información sobre las condiciones familiares, socioeconómicas y habitacionales del grupo familiar de la menor, contextos importantes según la fiscalía para el esclarecimiento de los hechos que se investigaban, y así lo desarrolló la trabajadora social.
En su interrogatorio aclaró que ella no fue a realizar una visita a la casa de la menor por la presunta comisión de la conducta punible aquí ventilada, y que, sin embargo, estando allá la presunta víctima le comentó lo que había sucedido con su padre y al observar un grado de afectación en H.Y.Y.Q.J, decidió remitir la información que obtuvo al hospital para que la menor fuera atendida en el área de psicología: “Maribel Pinto: Otra aclaración que me gustaría hacer es que el caso de restablecimiento de derechos de abuso sexual fue atendido por otra defensoría de familia diferente que se encontraba disponible al momento de la recepción de la denuncia en ese caso.
Y en el proceso de alimentos yo me encontraba disponible, por eso soy yo quien hace la visita domiciliaria. Sin embargo, durante la intervención psicosocial se identifican elementos importantes relacionados con un presunto hecho de abuso sexual. Continuo, los objetivos de la visita fueron identificar las condiciones familiares, socioeconómicas y habitacionales del contexto en el que se desarrolla Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 27 la niña HQJ, quien para el momento de la visita que fue realizada el 3 de septiembre de 2014”37.
La censura del abogado del condenado, se centró en que la testigo había mencionado que encontró un sentimiento de abuso sexual y que la trabajadora social no había utilizado una técnica para realizar la entrevista a la presunta víctima. Maribel Pinto, en su interrogatorio señaló: “Doctor, para mi caso particularmente no, porque como le repito el caso de abuso sexual ingresó en una semana de disponibilidad donde estaba el otro equipo de defensoría de familia, quienes fueron los que tuvieron a cabalidad e intervención y atención del caso por el el hecho de violencia sexual.
Como lo especifiqué desde el inicio de mi intervención, yo intervine en el caso de en el trámite extraprocesal de alimentos, lo que pasa es que durante el seguimiento. Pues nuestras valoraciones tienden a ser integrales si porque verificamos estado de salud, escolaridad, temas ya netamente de la familiaridad, familiaridad del contexto donde está la niña. Entonces lo que hicimos desde el equipo que atendió el caso de alimentos fue un seguimiento.
Sin embargo, dentro de ese seguimiento se percibe una afectación relacionada con el tema de abuso sexual que se había abordado previamente a través de la Historia 135 de 2013. La historia de atención del caso de violencia sexual, se identificaron unas secuelas. Por este motivo, pues fue nuestra obligación poner en conocimiento de salud y brindar atención al caso, sin embargo, reitero, el hecho como tal de abuso sexual fue abordado por otra defensoría de familia diferente a la nuestra”38.
Conforme a lo anterior no es de recibo la manifestación expuesta por el recurrente, respecto de que la trabajadora social Maribel Pinto, encontró un sentimiento de abuso sexual, pues ella fue clara al mencionar que percibió una afectación por esa conducta punible y lo dio a conocer al área encargada de llevar ese tipo de procesos, también es oportuno precisar que la trabajadora no realizó ninguna entrevista para que el recurrente señale que por falta de técnica y conocimientos especializados no se pueda valorar esta prueba. 37 Carpeta Primera Instancia, Audios, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic, real 18-10-2016, Minuto 1:24:25 a 1:25:21. 38 Ídem.
Minuto 1:40:01 a 1:41:22. Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 28 Del testimonio de Katerine Mora Quintero. Al igual que la anterior testigo, fue decretada en audiencia preparatoria para dar a conocer información respecto del grupo familiar de la menor. Katerine Mora Quintero manifestó: “Defensa: ¿En la Universidad, qué capacitación tuvo frente a los delitos sexuales? Katerine Mora: No específica, en ninguno Defensa: ¿y sobre el ejercicio profesional frente a, a determinar responsabilidades de delitos sexuales en estudios socioeconómicos? Katerine Mora: No, porque esa no era mi responsabilidad determinar eso.
Defensa: Entonces cuál era Katerine Mora: yo identificaba los factores de generatividad y vulnerabilidad que podían incidir en una vulneración de derechos de la niña. Quién hace ese peritaje es el psicólogo Defensa: ¿Doctora, y usted lo remitió al psicólogo? Katerine Mora: El psicólogo fue la que atendió a la niña. Defensa: No, ¿Usted lo remitió? Katerine Mora: no, el psicólogo de bienestar familiar.
Dfensa: ¿usted dentro de las funciones de servidora pública solicitó para que la atendieran ante el psicólogo? Katerine Mora: no porque el mismo procedimiento del ICBF, que es el modelo solidario, así que primero yo recepcioné el caso con la progenitora, identifico las características generales del caso. Inmediatamente el psicólogo de la institución es quien recepciona el caso con la niña” 39 Sumado a ella, la testigo concluyó en la visita de consulta social domiciliaria: “Katerine Mora: A partir de la valoración realizada se identifica que en el contexto familiar existen diversos factores de vulnerabilidad que frenan el desarrollo integral de la familia, entre los que se encuentran, red vincular pequeño, vínculos débiles y desligamiento afectivo, confusiones y conflictos en los vínculos parento filiales, conyugales y con los demás parientes, escaso acceso y aprobación de los recursos para el bienestar socioeconómico de la familia.
Existen eventos de la historia familiar que frenan su desarrollo”40 Por lo anterior resulta claro que la trabajadora social se ocupó de tomar la información de factores generativos que 39 Carpeta Primera Instancia, Audios, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic, real 18-10-2016, Minuto 41:29 a 42:27. 40 Ídem Minuto 47:54 a 48:18.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 29 brindó la madre de la menor y concluir situaciones del entorno familiar que constató en la visita domiciliaria y que además quien atendió a la presunta víctima en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar fue el psicólogo de la entidad, bajo esas premisas, este juez plural no comprende cómo pudo concluir el censor que la menor quería a su padre a la edad de ocho años en adelante, por ello era tanto interés de ir, le generaba celos a Camila y mucho más a la señora ROSANGELA, dado que se aprecia un cierto celo fuerte porque JOSE OTONIEL tenía otra pareja, presentándose aspectos del síndrome de alienación parental41.
Para esta magistratura, la conclusión expuesta por el recurrente no es más que una apreciación personal, que no tiene la capacidad de derruir la credibilidad de lo afirmado por la menor, pues independientemente de los sentimientos que H.Y.Y.Q.J., pueda profesar por su padre, lo único cierto en el presente asunto es que el punto central del juicio, es el acto sexual que el procesado ejerció sobre la integridad de la menor, y es que el hecho de que ella asistiera a donde su padre, se quedara con él y compartieran espacios tan solitarios, hacen más probable la consumación del actuar libidinoso.
Del testimonio de Claudia Paola Sánchez. Para el apelante, el juzgador erró en otorgar el carácter de prueba pericial a este testimonio quien “no aplicó el protocolo del Instituto Colombiano de Medicina legal, sino el de bienestar familiar, dado que no existe convenios y no está avalado por el mismo instituto de Bienestar familiar, si utilizaron el prtocolo (sic) de Creemos en ti, del cual lo ha adoptado el Instituto Colombiano regional Guainía sin ninguna referencia jurídica”42 y concederle credibilidad, fundamentando 41 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 33, Expediente Digital. 42 Carpeta Primera Instancia, Principal, archivo 33, expediente digital.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 30 la condena en contra del acusado en su dicho. Con respecto a la calidad en que fue llamado a declarar la señora Claudia Paola Sánchez, verifica la Sala lo siguiente: En audiencia preparatoria, fue solicitado el testimonio de la psicóloga como profesional en el área de salud mental, quien según la Fiscalía “efectuó valoraciones a la adolescente C.A.J., quien también aporta información relacionada sobre la probable comisión de conductas punibles atribuidas al aquí acusado José Otoniel Quintana”43.
Sin haberse presentado objeción por la contraparte, el testimonio fue admitido por la jueza de conocimiento, para ser presentado en el juicio oral. Llamada en la etapa probatoria, al inicio de su exposición Claudia Paola Sánchez indicó ser profesional de la psicología, especialista en adicciones, perteneciente al grupo de asistencia técnica, en labores de protección, desempeñándose en la realización de valoraciones psicológicas dentro de los procesos de restablecimiento de derechos a menores con problemáticas de maltrato infantil, procesos de custodia, alimentos, abuso sexual.
Como quedó plasmado en el acápite de pruebas legalmente incorporadas en el juicio, esta psicóloga procedió a explicar el trabajo que realizó con la menor C.A.J. consistente en la toma de una entrevista y que frente al caso de H.Y.Y.Q.J, lo que realizó fue un seguimiento y no una valoración inicial por lo que no abordó a profundidad el caso. 43 Carpeta Primera Instancia, Audios, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Aud.
Prep. Rea 29-04-16, Minuto 37:46 a 38:09. Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 31 Si bien es cierto, la psicóloga fue citada como perito, frente a información relacionada sobre la posible comisión de conductas punibles, y así lo decretó la jueza sin que la defensa presentara objeción alguna, mostrándose conforme con el decreto de la prueba.
En consecuencia, al regirse su declaración por lo normado en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, estaba autorizada para suministrar su versión sobre lo observado en el seguimiento que realizó al caso de la menor H.Y.Y.Q.J., que a su vez señaló: “Claudia Paola Sánchez: se evalúa que la niña está, pues vaya bien afectada emocionalmente, con unas ambivalencias hacia la figura paterna.
Porque ella manifiesta que antes del suceso ya mantenía muy buena relación con él, que ellos salían y ya lo reconoce a él como su figura paterna, como su papá. Y también manifiesta que siente pues rabia, tristeza e incluso culpabilidad ante el hecho, porque de acuerdo a lo que dice la niña, él ha estado diciendo, usted quiere ver a su papá en la cárcel, entonces ella pues eso le genera culpabilidad”44.
Así como también expuso: “Doctora. ¿Usted le dijo a la señora juez de un estrés postraumático con respecto a quién? Claudia Sánchez: a Hendy Defensa: Y el otro informe, de Camila Claudia Sánchez: Si hay, no en el de ella fue por lo que no fue, o sea por lo que fue, un evento de como de exposición y fue un evento que ya había pasado bastante tiempo.
Que ella no, no tiene como tanta carga emocional como la tiene Hendy”45. En el informe que rindió la psicóloga, sobre el comportamiento de la menor, que fue lo que ella pudo percibir de forma directa y personal, indicó: “Hendy, se mantuvo callada, retraída, manifiesta sentir temor hacia la figura paterna por el episodio de abuso y por las intimidaciones por 44 Carpeta Primera Instancia, Audios, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic.
Mañana 30-06-2016, Minuto 1:05:18 a 1:05:41. 45 Ídem Minuto 1:54:38 a 1:55:04. Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 32 parte de Otoniel Quintana, expresa no querer vivir con él. Se observa labilidad emocional, llora con facilidad al recordar la situación que vivió, manifiesta tener pensamientos recurrentes en torno a la situación, ha tenido dificultades a nivel de sueño, está haciendo negación de su corporeidad, dice “si yo fuera niño”.
Su lenguaje es claro y congruente con su estado emocional (…) (…) Hendy y su familia han tenido que cambiar rutinas para evitar que la niña sea agredida, eso la ha afectado emocionalmente, ya que expresa extrañar al padre, ellos solían realizar actividades juntos; al ocurrir las situaciones de abuso, la relación cambió, rompiendo la confianza de la niña hacía el padre”46.
Luego, lo aprovechable para este caso es esa conclusión en torno al comportamiento que por medio de la observación arribó la testigo y constituye un elemento completamente válido del testimonio manteniéndose como prueba, en cuanto corresponde a lo percibido en forma directa. Ahora, el contenido de la narración de las menores C.A.J. y H.Y.Y.Q.J, en aquel seguimiento corresponde a entrevistas y las mismas no constituyen prueba autónoma y sólo se habrían podido utilizar para dos fines específicos: refrescar memoria del testigo o para impugnar credibilidad, y en el caso bajo estudio a las entrevistas ninguna de esas dos utilidades se le dio, por tanto, carece de fundamentación el cargo expuesto por la defensa.
Del testimonio de Devis Bahamon Leal. La Sala evidencia que teniendo en cuenta el informe que se aportó al proceso, Deivis Bahamon, se dedicó a realizar lo de su profesión como subteniente investigador de la Policía Judicial, lo cual nada aporta para el esclarecimiento de las conductas punibles aquí ventiladas, sumado a ello en la sentencia el juez de primera instancia no le dio mayor trascendencia a su declaración, pues sólo señaló: “por el policía investigador criminal con 12 años de experiencia que tuvo conocimiento 46 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 17, folio 43, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 33 de los hechos y haría la recepción del caso, procediendo a ordenar las concernientes tareas investigativas”47. Del testimonio de Andrea Agudelo Herrera. En su testimonio manifestó: “Fiscalía: ¿Cuál fue la observación que usted hizo como médicos en la niña que atendió en este caso Andrea Agudelo: en este momento, uno después de esto hace un examen en la parte genitales de ellos.
Si ustedes observan más adelante el informe, hay una parte donde se especifica qué se encuentra en las laceraciones, que se encuentra en la parte digital de ellas y al final del informe hay una conclusión como tal Fiscalía: ¿en ese examen que hizo, hubo algún hallazgo compatible con abuso sexual? Andrea Agudelo: Los hallazgos no, es que primero tienen que mirar las fechas que uno pone, no. Entonces en ese momento, en julio, la niña presentaba dos laceraciones.
Ahí están especificadas en el examen. Dice laceraciones en pleno bilaterales de aproximadamente 2 por 03 lineales de bordes regulares esas laceraciones y dice que hay un himen íntegro y no hay desgarros. Esas laceraciones. Si nos retomamos a al a la literatura de médica, las laceraciones pueden ser por miles, por múltiples cosas, sí. Puede ser por abusos, pueden ser por roces de Del panty de la paciente.
Puede ser yo describo como médica lo que encuentra. Por eso en el último, en el en el la conclusión del informe, si ustedes lo bajan. Hay, dice, paciente de 10 años de edad traída por la psicóloga del ICBF por posible abuso sexual, aparentemente por información de la psicóloga en septiembre del 2012, esa fecha y por la parte por la paciente en el primer trimestre del año 2003.
Yo de fechas escribo lo que a mí me dicen las partes, o sea yo no. Por eso, dice, en el examen físico se evidencian laceraciones en en labios menores, himen íntegro, sin, sin desgarros. No presencia de flujos de de flujos vaginales ni de otros fluidos. No se obtienen muestra por tiempos transcurridos y se solicitan los los paracléicos para descartar enfermedad de MEDIA.
Señor fiscal, yo como médica describo las las lesiones que encuentro, pero yo de decirte si es por abuso sexual no soy no, no tengo las capacidades para yo determinar por fecha si eso es un abuso sexual o no. Fiscalía: ¿En ese examen se indagó cuál fue el origen de esas laceraciones? Andrea Agudelo: No, si no está escrito, no lo indague”48.
Luego no es posible que el juez de primera instancia haya determinado que José Otoniel accedió carnalmente a su hija, solamente bajo el fundamento de que: “Sobre la parte médica de su valoración se evidenció unas 47 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 32. Expediente Digital. 48 Carpeta Primera Instancia, Audio, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic.
Real. 20-10-2016. Minuto 22:27 a 25:35. Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 34 laceraciones en la vagina de la menor, no obstante, esto no era verificable que fuera compatible con acceso, podría deberse a roses con el panti. Este perito médico para el caso en concreto no revela hasta este momento ninguna circunstancia diferente o nueva, como por ejemplo que existiera estigma compatible con acceso, a pesar de esto, si es de interés para el proceso que la menor guardara íntegra relación a lo que manifestó con anterioridad a la psicóloga en mención y que redundase que fueron varias veces los hechos, informe que nos arroja como resultado que no existe clara evidencia científica que la menor fuere accedida y que esto hubiera dejado rastro, pero guardaría íntima relación en lo manifestado ante la psicóloga y que en futuras actuaciones refrendase”.
(Negrilla fuera del texto) De esta manera, advierte este dispensador de justicia que se absolverá a José Otoniel Quintana respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años realizado en la humanidad de H.Y.Y.Q.J., toda vez que el artículo 208 del Código Penal, prevé: “ARTÍCULO 208. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008.
El nuevo texto es el siguiente:> El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años” La descripción se integra con el artículo 212 de la misma codificación que define el acceso carnal como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto.” De las probanzas que obraron en el plenario, se tiene el testimonio de la menor H.Y.Y.Q.J., quién en juicio oral indicó: Psicóloga: ¿Después de que veían esos vídeos que tu decías que tu acabas de decir, pasaba alguna cosa más? Testigo: Sí señora Psicóloga: ¿qué más pasaba cuando veían esos videos? Testigo: El me comenzaba a manosear Psicóloga: ¿Cuándo tú dices que él te comenzaba a manosear, a Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 35 qué haces referencia? Testigo: Pues me comenzaba a meter el dedo por la vagina y pues siempre me hacía eso.
No obstante, la profesional que realizó el examen médico a al menor manifestó: Fiscal: Por favor doctora indíquenos ¿cuál fue la observación que usted hizo como médicos en la niña que atendió en este caso? Testigo: En ese momento, después de esto hace uno un examen en la parte genitales de ellos, si ustedes observan más adelante el informe, hay una parte donde se especifica qué se encuentra en las laceraciones, que se encuentra en la parte genital de ellas y al final del informe hay una conclusión como tal.
Fiscal: En ese examen que hizo, ¿hubo algún hallazgo compatible con abuso sexual? Testigo: Los hallazgos no, es que primero tienen que mirar las fechas que uno pone, no. Entonces en ese momento, en julio, la niña presentaba dos laceraciones, ahí están especificadas en el examen, dice laceraciones en pleno bilaterales de aproximadamente 2 por 03 lineales de bordes regulares, esas laceraciones y dice que hay un himen íntegro y no hay desgarros, esas laceraciones, si nos retomamos a la literatura de médica, las laceraciones pueden ser por miles, por múltiples cosas, sí. Puede ser por abusos, pueden ser por roces del panti de la paciente, puede ser, yo describo como médica lo que encuentra.
Por eso en el último, en la conclusión del informe, si ustedes lo bajan, más abajo. Hay dice, paciente de 10 años de edad traída por la psicóloga del ICBF por posible abuso sexual aparentemente, por información de la psicóloga en septiembre del 2012, y por la parte por la paciente en el primer trimestre del año 2003. Yo de fechas escribo lo que a mí me dicen las partes, o sea yo no. Por eso, dice, en el examen físico se evidencian laceraciones en labios menores, himen integro sin desgarros.
No presencia de flujos vaginales ni de otros fluidos. No se obtienen muestra por tiempos transcurridos y se solicitan los paracléicos para descartar enfermedad venérea. Señor fiscal, yo, como médica describo las lesiones que encuentro, pero yo de decirte si es por abuso sexual no tengo las capacidades para yo determinar por fecha si eso es un abuso sexual o no. Fiscal: (25:24) ¿En ese examen se indagó cuál fue el origen de esas laceraciones? Testigo: No, si no está escrito, no lo indague.
Adicional a ello, debe ponerse de presente que existe una duda razonable que se construye a partir del análisis de las circunstancias fácticas descritas en la acusación y lo realmente probado en juicio. Lo anterior, teniendo en cuenta que la víctima atestó que sí había sido objeto de penetración por parte de su progenitor; no obstante, fue clara en afirmar Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 36 que la misma se realizó cuando este le introducía un dedo en su vagina, situación distante a la descrita en la acusación, pues allí se indicó que el delito se acusaba por haber existido introducción del pene por vía vaginal.
De ahí entonces que, la congruencia que debe existir entre lo acusado y lo probado en juicio para emitir sentencia condenatoria brilla por su ausencia, pues la Fiscalía no logró demostrar que los hechos enrostrados en realidad existieron, circunstancia que se corrobora con la discordancia existente entre lo acusado y lo testificado por la menor, sin que pueda sorprenderse a la defensa con el estudio de una situación fáctica diferente a la acusada.
Una vez analizada tal situación, el argumento central que genera la duda se refuerza con las conclusiones emitidas por la perito, al indicar que no es posible determinar la existencia o no de agresiones de carácter sexual en la menor, por lo ya comentado en precedencia. Así, se reitera que el acceso realizado con el dedo no fue objeto de imputación, pues este ocurrió, según el cargo con el pene por vía anal y vaginal.
De ahí que no se haya podido probar más allá de duda razonable la existencia del HJR imputado (acceso con pene). No se podría condenar por el acceso con el dedo, porque no hizo parte del núcleo fáctico de la imputación, dado que una cosa es acceder con un dedo y otra con el pene, en el sentido que del elemento puede derivarse la estrategia defensiva y quebrante el principio de congruencia en detrimento de la defensa.
Además, se genera duda probatoria frente a la Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 37 realización de ese delito, pues aunque la médico halló laceraciones en la parte íntima de la menor, la misma aseguró que estas se pueden ocasionar no solo por una actividad sexual, sino por el panti, roces y otras circunstancias que no se relacionan directamente con un abuso sexual, por lo tanto, no permite arribar a la certeza de que el punible ocurrió, dando paso a la aplicación del principio in dubio pro reo que fundamenta la presunción de inocencia. Considera esta sala que es oportuno aclararle al juez de primera instancia que en el presente asunto sí se practicó prueba directa, el testimonio de la menor, por lo que no hay cabida a lo expuesto por el juzgador de la verificación de los hechos mediante valoración de referencias.
De otro lado, frente al delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia49, ha indicado que como este tipo de conductas pueden darse en la clandestinidad y como casi siempre se cuenta sólo con la versión de la víctima, se ha acuñado a la corroboración periférica como herramienta que permite la existencia de cualquier otro dato que haga más creíble la versión de la víctima.
Conforme lo anterior y en aplicación de la herramienta descrita, la Sala concluye que prueba de la conducta desplegada por el acusado José Otoniel Quintana emerge el sólido testimonio de la menor víctima, única testigo directa de lo acontecido, en tanto como se deduce de su relato, el procesado se valió de las ocasiones en que H.Y.Y.Q.J., iba a 49 SP086-2023.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 38 visitarlo a su casa y se quedaba allí, máxime cuando de acuerda a lo expuesto por la víctima, dormía junto a su padre debido a que no había otra cama, afirmación que no fue refutada y más bien posibilita el agravio en la integridad sexual de la menor. Estudiando el material probatorio que se incorporó a juicio oral, no existe duda razonable de la comisión del delito que se le endilga al procesado y la responsabilidad del mismo, conforme se expondrá en líneas siguientes: H.Y.Y.Q.J., hizo una narración lógica y congruente en la audiencia de juicio oral, toda vez que relató la manera en que su padre aprovechaba que Rubiela Garzón se iba a trabajar para someterla a ver contenido pornográfico y a soportar vejámenes en su integridad, luego con los testigos de la defensa, Alirio Tocora y Rubiela Garzón se pudo determinar que José Otoniel efectivamente vivía sólo, que después de la unión del acusado con Rubiela, los turnos en su trabajo y las ocasionales salidas del señor Alirio daban lugar a que el procesado en algún momento estuviera sólo en su casa donde frecuentaba la víctima, verificándose que el acusado y su menor hija tuvieron oportunidad de estar en la vivienda sin acompañamiento de más personas.
Respecto de la temporalidad de la conducta, se pudo determinar que la niña generalmente iba donde su padre los fines de semana, sábados y domingos, pues así lo mencionó la madre de la menor y lo corroboró Alirio Tocora y Rubiela Garzón. A su vez, el daño psíquico sufrido por la menor y el comportamiento de la víctima después de la ocurrencia de Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 39 los actos sexuales es evidente pues, tal como lo manifestó la madre50, quien fue testigo directo del daño emocional que vivía su hija, tuvo que ir en repetidas ocasiones al internado donde se encontraba la menor debido a los frecuentes bajones emocionales que atravesaba su hija, además que en el interrogatorio señaló que se vio en la obligación de dormir con la luz encendida porque la niña tenía temor de que le ocurriera una situación como la que vivió con su padre.
Daños emocionales que se pudieron corroborar con los testimonios de la psicóloga Claudia Patricia Sánchez quien refirió: “Testigo: Por ejemplo, en el caso de Hendy, cuando yo le hago uno de los seguimientos, ella me dice que ella se siente muy mal con su parte de corporalidad porque ya [ya] están empezando, ella tenía 11 años cuando yo le hice el seguimiento, entonces está pensando en la parte de adolescencia ya se está desarrollando.
Entonces me dice, no, no me gusta mi cuerpo. Ella me dice, yo pienso a veces, si esto no me hubiera pasado, si yo no fuera, si yo fuera niño, entonces hay un rechazo hacia su figura corporal. Fiscal: ¿Estas manifestaciones se pueden considerar como estigmas de abuso sexual? Testigo: Podrían ser consecuencias de las de las cosas que se le genera tras el abuso y ante esa situación de pues que haya ocurrido como esa, esa confusión, esa ambivalencia es en la no claridad en los roles…”51 Lo anterior denota, que ese actuar en contra de su integridad ocasionó en la menor rechazo hacía su propio cuerpo, al punto de manifestar que si hubiera sido hombre no había sido víctima de ese tipo de vejámenes.
Así mismo, en valoración psicológica del 16 de julio de 2013, se concluyó por parte de la profesional en salud mental que “se encontró que la adolescente fue víctima de abuso sexual, 50 Carpeta Primera Instancia, Audios, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic. 29- 06-2016, Minuto 42:23 a 42:42. 51 Carpeta Primera Instancia, Audios, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic.
Mañana 30-06-2016, Minuto 1:09:49 a 1:10:40. Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 40 ocasionado por el presunto agresor, el señor al que la niña identifica como su padre biológico José Otoniel Quintana. De igual forma según el discurso de la niña el presunto agresor, en mención al parecer hizo intimidación para que la niña no contara a nadie lo sucedido”52.
Misma oportunidad donde la menor explicó de forma clara el tipo de contenido sexual al que era obligada ver por parte de su padre José Otoniel Quintana. Adicionalmente, en el juicio oral se pudo apreciar el sufrimiento emocional que sentía la menor al remembrar la conducta delictiva de la que fue víctima, tan así es que, la psicóloga que la estaba acompañando pidió un poco de paciencia debido a la afectación psicológica que atravesaba la menor al recordar lo sucedido53, daño que obviamente se genera dado que la menor no tenía motivo alguno para inculpar a su padre de haber cometido sobre su integridad ese tipo de actos, pues en reiteradas ocasiones se mencionó que víctima y victimario compartían espacios como dar vueltas en la moto e ir a paseo y antes de haber ocurrido los hechos regularmente la menor visitaba a su padre.
Todas las anteriores circunstancias consideradas en conjunto, permiten fundamentar el reproche penal en contra de José Otoniel Quintana, respecto del delito de actos sexuales contra menor de 14 años en contra de la humanidad de H.Y.Y.Q.J., en repetidas ocasiones cuando se quedaba a solas con su progenitor. 5.4. De la dosificación punitiva en el caso concreto. 52 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 17, folio 69, Expediente Digital. 53 Carpeta Primera Instancia, Audios, 2013-00019-00 JOSE OTONIEL QUINTANA Juic. 29- 06-2016, Minuto 2:36:45 a 2:36:58.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 41 Sea lo primero indicar que el principio de legalidad debe permear todas las actuaciones judiciales, por cuanto tal máxima constituye un límite al ejercicio punitivo del estado, de forma que reivindica el principio de seguridad jurídica, debido que posibilita a los ciudadanos “conocer previamente cuándo y por qué motivos pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales respectivas”54, asegurando la igualdad de trato y un actuar justo dentro de la causa penal.
En la presente decisión se absolverá del cargo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado de conformidad con el numeral 5° del artículo 211 del Código Penal y por consiguiente, la sanción a imponer será únicamente por el injusto de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo dado que el actuar delictivo ocurrió varias veces en las que la menor se encontraba sola con su padre, además la conducta se realizó por José Otoniel sobre la integridad de su menor hija, actuar que se estructura en el numeral 5° del artículo 211 del Código Penal.
Este órgano colegiado dosificará la pena por varios actos sexuales con menor de catorce años agravado, que como se puso de presente acaeció cuando la víctima H.Y.Y.Q.J. tenía 8 años de edad y se quedaba a solas con su padre, quien aprovechaba para manosearla y ponerle videos pornográficos, de acuerdo con el dicho de la menor esto ocurrió varias veces, por lo menos dos veces cuando la niña visitaba a su progenitor. 54 Corte Constitucional, Sentencia C-444 de 2011.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 42 Ahora bien, como quiera que se trata de un concurso homogéneo de delitos, a continuación, se establecerán los ámbitos punitivos por cada una de las conductas desplegadas por el procesado. Respecto al primer episodio de actos sexuales con menor de catorce años a través del cual el procesado realizó tocamientos en la niña H.Y.Y.Q.J. y que se encuadra en el comportamiento de: “realizar con el menor prácticas sexuales”, se tiene lo siguiente: La pena prevista para el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado al tenor de los artículos 209 y numeral 5° del artículo 211 ibidem arroja un marco punitivo de 12 a 19,5 años de prisión, es decir, 144 a 234 meses.
En consecuencia, los cuartos de movilidad son los siguientes: ¼ mínimo ¼ medio ¼ medio ¼ máximo 144 a 166,5 meses 166,5 a 189 meses 189 a 211,5 meses 211,5 a 234 meses Como quiera que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del Código Penal y que a favor del procesado concurre la circunstancia de menor punibilidad contemplada en el numeral 1° del canon 55 del mismo cuerpo normativo, atendiendo la carencia de antecedentes penales, se hace imperioso fijar la pena dentro del cuarto mínimo de movilidad, esto es, entre 144 a 166,5 meses de prisión, tal cual lo determinó el a quo.
No obstante, se fijará una pena de 144 meses de prisión frente a ese primer episodio de actos sexuales con menor de catorce años, es decir el mínimo dentro del primer cuarto de movilidad, a diferencia de lo determinado por el fallador de Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 43 instancia que lo fijó en 166,5 meses.
Esto, por cuanto por cuanto el a quo llevó a juicio de esta corporación una motivación inadecuada para establecerse en el máximo del cuanto mínimo de movilidad -166,5 meses-, con fundamento en que el contenido pornográfico solo era apto para mayores de edad, lo cual no es más que un argumento moral, pues una persona menor o mayor de 14 años puede acceder a ese contenido sin que ello implique menoscabo de sus intereses, sumado a ello, se observa que el juzgador de primer grado confundió el daño causado en la víctima con el concurso de conductas punibles al afirmar que, como quiera que la menor sufrió -por lo menos en “más de una ocasión” – el abuso sexual, la pena se fijaría en el máximo del cuarto inferior.
Este mismo ejercicio se realizará respecto al segundo episodio de actos sexuales con menor de catorce años consistente en que el procesado hacía ver a H.Y.Y.Q.J. películas pornográficas encuadrado dentro del comportamiento “inducirlo a prácticas sexuales”, concurriendo de igual manera circunstancia de menor punibilidad contemplada en el numeral 1° del canon 55 del mismo cuerpo normativo, atendiendo la carencia de antecedentes penales, se hace imperioso fijar le pena dentro del cuarto mínimo de movilidad, esto es, entre 144 a 166,5 meses de prisión. Dentro de estos límites, se entra a individualizar la pena correspondiente al segundo episodio de actos sexuales con menor de catorce años, de conformidad con el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, la que se fijará en el límite mínimo, es decir 144 meses, por las razones expuestas respecto al primero episodio de que trata el artículo 209 ibidem, toda vez que no existió argumento válido del a quo para justificar la Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 44 imposición de 166,5 meses.
Cumplida así la primera fase del proceso dosimétrico, es decir, la individualización de la pena por cada uno de los delitos concursales, corresponde ahora establecer cuál es la pena más grave, que no es otra sino la que corresponde a uno de los actos sexuales con menor de catorce años agravado, siendo idénticos, será entonces de 144 meses de prisión. Finalmente, se deberá dar aplicación al canon 31 del Código Penal, el cual dispone: “ARTÍCULO
31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
En los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad no podrá exceder de sesenta (60) años, sin perjuicio de las otras penas principales o accesorias que apliquen al caso […]”. En el caso concreto, se aumentará “hasta en otro tanto” la pena -144 meses de prisión- en proporción que no puede ser mayor al doble de la pena en concreto del delito más grave, ni superar la suma aritmética de las que corresponda a cada uno de los delios en concurso.
Así las cosas, la suma de las penas individualizadas arroja como resultado 288 meses (144+144=288); guarismo que es idéntico al doble de la pena por el delito más grave, por lo tanto, el aumento por el concurso no podrá superar los 288 meses, como extremo máximo. Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 45 Frente a este panorama, esta Sala evidencia que el juzgador de instancia en su determinación decidió aumentar en “la mitad de la pena del otro delito” ese otro tanto, empero como en el examine se está absolviendo por el cargo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y condenando únicamente por el injusto de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, no obstante, de igual forma se respetará el porcentaje determinado por el a quo en su oportunidad, por cuanto lo encuentra ajustado este órgano colegiado en atención a los principios de las sanciones penales de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena (artículo 3° de la Ley 599 de 2000), la prevención especial de que el procesado deje de cometer tales conductas y el principio de autonomía judicial, adicional a ello, en observancia a la retribución justa que debe recibir como respuesta del estado la menor víctima y en el entendido que resulta reprochable la gravedad de la conducta desplegada por el padre de la menor víctima quien aprovechaba las visitas a solas para cometer el injusto indiscriminadamente.
Así las cosas, esta Corporación aumentará en un 50% la pena de 144 meses de prisión en el caso concreto, correspondiente al “otro tanto” del que habla la norma -artículo 31 del Código Penal-, imponiendo una pena definitiva de 216 meses de prisión y en ese sentido se modificará en este aspecto el fallo reprochado. Cifra punitiva que respeta los límites legales, situación que ha sido avalada por el máximo órgano de cierre en materia ordinaria, siempre y cuando se respete el principio de legalidad de la pena, en tanto no exceda el límite de “hasta Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 46 en otro tanto” de la pena aplicada a la conducta más grave55, como en el caso de marras.
De igual manera, se impondrá como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 44 del Código Penal. 5.5. Beneficios y subrogados penales. Debe indicarse que relativo a los beneficios y subrogados penales, este cuerpo colegiado evidencia que los mismos no proceden en esta clase de delitos por expresa prohibición legal del Código Penal: “ARTÍCULO 68A.
EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. <Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 2356 de 2024.
El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; […]” (Subrayado y negrilla fuera del texto). 55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP-322 de 2023.
Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 47 Por lo que, tales beneficios no se concederán. En consecuencia, se absolverá a José Otoniel Quinta de delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado frente a H.Y.Y.Q.J. y se impondrá la pena privativa de la libertad por 216 meses respecto del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo.
Así mismo y conforme a las precisiones que se realizaron antes de estudiar los argumentos base de la censura en la presente providencia, esta Sala deberá adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de absolver al procesado respecto de la conducta punible de acto sexual con menor de 14 años agravado respecto a C.A.J., pues el a quo, aunque se refirió en las consideraciones de su sentencia dicha situación, no mencionó esa determinación en la parte resolutiva de la sentencia del 25 de octubre de 2017.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el fallo objeto del recurso de alzada, en el sentido de absolver a José Otoniel Quintana por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, frente a la menor C.A.J, conforme las razones expuestas en Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 48 esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a José Otoniel Quintana a la pena de prisión de 216 meses, por el punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo en la humanidad de la menor H.Y.Y.Q.J (artículos 208 y 211 numeral 5°) del Código Penal.
TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia y, en su lugar, absolver a José Otoniel Quintana del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en la humanidad de la menor H.Y.Y.Q.J.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia QUINTO: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
SEXTO: En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado No. 94001600064420130001901 (2023 00080) 49 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d7bbaff00fd78624207ea41bf193c601abbfe383d883435b20b3058eb305297f Documento generado en 31/07/2024 03:59:53 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica