TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Acción Apelación sentencia condenatoria Condenado Jesús Antonio Mirellis Delito Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Radicado 94001600066820210001501 Procedimiento Ley 906 de 2004 Aprobación Acta No. 048 del 04 de julio de 2024 Decisión Confirma San José del Guaviare, cuatro (04) de julio de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR DECIDIR Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jesús Antonio Mirellis en contra de la sentencia condenatoria proferida del 6 de diciembre de 2022 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 12 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.
II.
ANTECEDENTES. 2.1 Fácticos. 2 De acuerdo con la acusación, el 2 de febrero de 2021, Jesús Antonio Mirellis realizó tocamientos con su miembro viril en la espalda de la menor M.E.F.M. estando en su vivienda ubicada en el barrio Poblado del municipio de Inírida, Guainía, momento en el que fue sorprendido por la hermana gemela de la víctima, quien avisó a su hermana mayor -esposa del agresor- y llamaron a las autoridades. 2.2 Procesales.
El 3 de febrero de 2021 el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía, presidió las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión en contra de Jesús Antonio Mirellis1. La Fiscalía le imputó el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado previsto en los artículos 209 y 211 n. ° 5 del Código Penal, en calidad de autor.
El cargo no fue aceptado. El 5 de abril siguiente, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación2, que por competencia le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, que el 19 de abril del mismo año realizó la formulación de acusación3. 1 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Garantias, 03ActaAudienciaGarantias03022021. 2 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 01EscritoAcusacion05042021. 3 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 03ActaAudienciaAcusacion19042021. 3 El 17 de junio de 2021 se efectuó la audiencia preparatoria4.
El 11 de agosto de 2021 se instaló el juicio oral, oportunidad en la que el procesado no aceptó el cargo, las partes presentaron sus teorías del caso y las estipulaciones probatorias: plena identidad y arraigo del procesado, así como la minoría de edad de la víctima, y se practicaron los testimonios de: Hugo Alexander Monsalve Pérez, el doctor Juan Pablo Martínez Rodríguez, la psicóloga Doris Rocío Rodríguez Alvarado, María Yansury Gil Osorio, Nidia Linares Huertas y Yenny Dayana Castro Caviedes5.
El 18 de agosto de 2021 se continuó con la diligencia, oportunidad en la que se escuchó a Cristian Steven Guajo Lara6. El 2 de noviembre del mismo año, se recibió el testimonio de la menor víctima M.E.F.M, también acudió la menor N.F.M, y la señora Luisa Alcira Mejía Mijias madre de la víctima. En esa misma diligencia la Fiscalía desistió de los testigos que le faltaban.7 El 1° de junio de 2022 el procesado renunció a su derecho a guardar silencio y declaró en su propio juicio.8 El 12 de septiembre siguiente la defensa renunció a los testigos faltantes9 y el 21 de noviembre se escucharon los 4 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 09ActaAudienciaPreparatoria17062021. 5 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 12ActaAudienciaJuicioOral11082021. 6 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 18ActaAudienciaJuicioOral18082021. 7 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 22ActaAudienciaJuicioOral02112021. 8 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 33ActaAudienciaJuicioOral01062022. 4 alegatos de conclusión, se emitió sentido del fallo de carácter condenatorio y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal10.
El 6 de diciembre de 2022 se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado, que fue recurrida por la defensa11, remitiéndose la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio que le fue asignada el 1 de febrero de 202312. Con ocasión de la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare y la Sala Única del Tribunal Superior del mismo distrito, el 8 de marzo de 2023 se dispuso su remisión para resolver la alzada, siendo asignado el asunto a la magistrada ponente13.
III. LA DECISIÓN IMPUGNADA14. El 6 de diciembre de 2022, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía emitió la sentencia condenatoria. Consideró probados los requisitos legales para emitir fallo condenatorio en contra del procesado por el delito atribuido. Para arribar a tal conclusión, señaló la estructura del tipo penal de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y para el ejercicio de adecuación típica indicó que se estipuló la edad de la víctima, quien para el momento de los hechos contaba con 10 años. 9 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 33ActaAudienciaJuicioOral012092022. 10 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 43ActaAudienciaJuicioOral21112022. 11 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 48SustentaciónApelacionDefensa14122022. 12 Expediente digital, SegundaInstancia, 02.ActaReparto. 13 Expediente digital, SegundaInstancia, 04.AutoRemiteProcesoDistritodeSanJosédelGuaviare. 14 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 45Sentencia. 5 Además, refirió que al juicio oral acudió la menor afectada, M.E.F.M, quien dio cuenta de los tocamientos que le realizó el procesado en sus partes íntimas, resaltando incluso que el hecho de que le quitara su ropa -short y cucos- podía considerarse como actos sexuales abusivos, conforme con lo analizado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la SP3792 del 2 de noviembre de 2022.
Aunado a ello, indicó el fallador que la hermana gemela de la víctima percibió de manera directa los actos libidinosos a los que el procesado sometió a su hermana y fue ella quien buscó ayuda cuando advirtió lo que sucedía. Así mismo, se trajo a colación el testimonio de la madre de la menor, quien indicó que en efecto la niña le contó el mismo día de los hechos lo que había ocurrido.
Resaltó que la versión de la víctima se mantuvo ante los diferentes profesionales que la valoraron y comoquiera que se trató de actos sexuales, el médico no encontró ninguna señal visible en el cuerpo de la menor. También mencionó la conclusión de la psicóloga Doris Rocío Rodríguez Alvarado, quien indicó que M.E.F.M presentaba problemas de aprendizaje y cambiaba fácilmente su relato, no obstante, observó que ella tuvo miedo cuando el procesado realizó los tocamientos y además tenía pensamientos recurrentes sobre lo vivido, lo cual era un indicativo de vulneración. 6 Concluyó el a quo que no encontró que la víctima o su familia tuvieran animadversión hacía el procesado, que se logró realizar un ejercicio de corroboración periférica y, la defensa no desacreditó la versión de la niña, resaltándose que en todo caso las versiones anteriores al juicio oral no fueron empleadas para impugnar su credibilidad, luego entonces la única versión a valorar era la del juicio.
Ante tal panorama, lo condenó a la pena de 12 años de prisión al haberse ubicado en el cuarto mínimo correspondiente. No reconoció la suspensión de la ejecución de la pena por cuanto la pena impuesta excedió los 4 años y no concedió la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B ibidem por cuanto la pena mínima del delito superaba los 8 años, aunada la expresa prohibición legal de que trata el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
IV. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. La defensa.15 Afirmó que las pruebas practicadas no lograron desvirtuar la presunción de inocencia de su prohijado, comoquiera que en ningún momento se demostró la ocurrencia de los hechos específicos que dieron lugar a la investigación, esto es, que Jesús Antonio Mirellis cuando M.E.F.M. estaba acomodando el mosquitero, le tapó la boca, le dijo que respirara profundo, le bajó el panti y refregó su pene en la espalda. 15 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 48SustentaciónApelacionDefensa14122022. 7 Resaltó que el examen sexológico no arrojó resultados relevantes para el proceso y, frente a la psicóloga Doris Rocío Rodríguez Alvarado, enfatizó en que aquella concluyó que la niña tenía una leve disminución en su raciocinio, por lo que era posible que los hechos fueran producto de una “novela” inventada en su cabeza.
También hizo alusión a presuntas inconsistencias en el relato de la víctima, de manera concreta en la entrevista rendida ante la funcionaria María Yansuri Gil Osorio, pues allí dijo que llevaba viviendo en Inírida apenas una semana, que los hechos inicialmente ocurrieron en El Paujil en donde fue arrojada al agua, que la habían violado, entre otras cosas que permitían evidenciar que los hechos denunciados no ocurrieron.
Además, respecto de la funcionaria del ICBF Yenny Dayana Castro Caviedes quien entrevistó a la hermana gemela de la víctima, refirió que aquella le habría dicho que nadie había abusado a su hermana y resaltó que, en el momento de la captura, su prohijado se mostró tranquilo, lo cual era acorde con una persona que no había cometido ningún delito.
Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver a Jesús Antonio Mirellis. 4.2. El apoderado de víctimas como no recurrente16. Solicitó confirmar la decisión recurrida. 16 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 48SustentaciónApelacionDefensa14122022. 8 En punto de los argumentos del recurso afirmó que en tratándose del delito de actos sexuales, por lo general no se encuentran huellas físicas, pero sí psicológicas que son las que generan afectación en la vida de la víctima.
También indicó que la afirmación del defensor de que por la dificultad en el pensamiento que se evidenció en la menor aquella estaría mintiendo no tiene ningún respaldo probatorio. Agregó que los diferentes relatos de la menor fueron similares y que incluso su hermana observó el episodio de abuso sexual, razón por la cual los argumentos del recurrente no estaban llamados a prosperar.
V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal17. Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación. 5.2.
Problema jurídico. 17 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 9 Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado.
Para tal fin, se analizará lo relacionado con: (i) la presunción de inocencia e in dubio pro reo; (ii) los medios probatorios y su valoración y, (iii) el caso concreto. 5.3. Las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: Presunción de inocencia e in dubio pro reo. La legislación colombiana en materia penal tiene como fundamento el respeto de la dignidad humana (artículo 1° de la Ley 599 de 2000 y 1° de la Ley 906 de 2004), por lo que a partir de dicha norma rectora encuentra límite la prerrogativa punitiva del Estado.
De allí, que se haya consagrado en Colombia como Estado Social de Derecho (artículo 1° de la Constitución Política) el principio superior de presunción de inocencia sobre la base del canon 29 fundamental y desarrollado por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, el cual dispone: «Artículo
7. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. 10 En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda» (Subrayado y negrilla fuera del texto). La Corte Suprema de Justicia en el estudio de estas garantías -presunción de inocencia e in dubio pro reo- ha establecido: «[…] la primera tarea es diferenciar los dos conceptos, los cuales son vertientes del concepto genérico del favor rei, que implica aplicar el principio de favorabilidad en toda su extensión siempre en pro del procesado, bien en tránsito de leyes bien en la interpretación de las mismas.
De ese universo genérico se debe entender que la presunción de inocencia, como especie, es la idea que debe gobernar en el conglomerado social y en las autoridades judiciales y administrativas, de que toda persona acusada de una infracción penal debe ser tratada como inocente mientras no exista en su contra una decisión judicial definitiva que lo declare culpable.
Es por ello que la aplicación del principio de la presunción de inocencia rige absolutamente durante todo el proceso penal y pierde su eficacia sólo cuando la sentencia condenatoria queda en firme. La otra derivación la constituye el in dubio pro reo (en duda a favor del procesado), principio que tiene aplicación exclusivamente al momento de realizar valoraciones probatorias, para determinar que en caso de que exista una duda razonable sobre la concurrencia de los 11 elementos del tipo penal siempre debe inclinarse la balanza en favor del procesado».
(Sentencia CSJ SP071 de 2023). En igual sentido, se ha esbozado con total claridad por parte del máximo dispensador de la judicatura penal, la ardua labor que debe desplegar el ente acusador del Estado: «[…] la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que «una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori […]».18 Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable.
Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2) […]. Se tiene, de esa manera, que en el proceso penal no es posible trasladar la carga de la prueba de responsabilidad al acusado, pues no le corresponde a él desplegar actividades dirigidas a demostrar su ajenidad en el ilícito.
Por el contrario, el Estado soporta el deber de acreditar la culpabilidad del procesado, protegido hasta el fallo definitivo por la presunción de inocencia, la cual, para ser desvirtuada, se insiste, exige la convicción o certeza, más allá de toda duda, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el autor. 18 Corte Constitucional sentencia C-205-03. 12 «Esto es así, porque ante la duda de la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado».19 (Sentencia CSJ SP12772 de 2015).
(Subrayado y negrilla fuera del texto). Lo anterior, encuentra soporte constitucional en virtud del artículo 250 fundamental, el cual establece cómo la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, todo ello porque «para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio» (Artículo 381 del Código de Procedimiento Penal), ya que si la Fiscalía no lograr probar el injusto penal «más allá de toda duda razonable», será imperativo decidir en favor del procesado, esto es, absolverlo, de lo contrario será necesario impartir condena. 5.4.
Los medios probatorios y su valoración. En el sistema de enjuiciamiento criminal configurado a través de la Ley 906 de 2004 se ha estipulado la libertad probatoria en los siguientes términos: «Artículo 373 del Código de Procedimiento Penal. LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos». 19 Sobre el punto, véase Corte Constitucional sentencias C-252-01, C-774-01, C-416-02, y C-205-03. 13 A su vez, el artículo 382 de la misma normativa dispone: «Artículo 382.
MEDIOS DE CONOCIMIENTO. Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico». De allí que, los juicios de valor respecto a los medios probatorios debidamente incorporados al proceso no estén estructurados de manera rígida más allá de la utilización de los criterios de la sana crítica bajo los auspicios de la experiencia, la lógica y el conocimiento para tener como fin último el convencimiento conforme a los contenidos expuestos sometidos a la valoración, salvo expresa tarifa legal.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal ha establecido de antaño: «La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.
El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita. En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primera eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo pueden 14 apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada».
(Sentencia CSJ radicación 21068 de 2005). Dentro de los medios avalados por el legislador se encuentra la prueba testimonial, la cual debe ser apreciada por el operador de justicia bajo ciertos principios de los que da cuenta el canon 404 de la Ley 906 de 2004: «Artículo 404. APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad».
De allí que lo que busque la prueba es llevar al juez a obtener la verdad dentro del juicio, despejando toda duda sobre la posible comisión del delito. 5.5. Del caso concreto. En este asunto, la Fiscalía acusó al procesado por haber realizado tocamientos con su miembro viril a la menor M.E.F.M, en la noche del 2 de febrero de 2021, al interior de la vivienda en que vivían, ubicada en el barrio Poblado del municipio de Inírida. 15 Agotado el juicio oral, consideró el juez que se alcanzó el grado de conocimiento necesario para emitir la respectiva sentencia condenatoria, determinación con la que estuvo en desacuerdo el defensor de Jesús Antonio Mirellis por 4 razones a saber: 1.
El examen sexológico no arrojó resultados indicativos del abuso sexual; 2. Se evidenció que la víctima presentaba una leve disminución en su raciocinio, razón por la cual los hechos podían ser producto de su imaginación; 3. La hermana gemela de la víctima le habría dicho a la psicóloga Yenny Dayana Castro Caviedes que nadie había tocado a su hermana y, 4.
La actitud pasiva que tuvo el procesado al momento de su captura era indicativa de su inocencia. Así las cosas, sea lo primero indicar que en realidad ningún cuestionamiento directo de la valoración probatoria realizada por el a quo realizó el recurrente, sino que su recurso consistió en presentar de manera muy sucinta su manera particular de interpretar lo sucedido en el juicio, sin embargo, al advertirse su inconformidad con la condena, se analizarán sus proposiciones.
Desde ya, se anuncia que de la revisión de la prueba practicada en el juicio oral, se halló que sí alcanzó el estándar probatorio exigido por la ley para emitir una sentencia condenatoria, esto es, el convencimiento más allá de cualquier duda razonable sobre la comisión de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado en aquella.
Así, sea lo primero indicar que la menor afectada acudió al juicio oral a declarar, oportunidad en la que a pesar de la evidente limitación en el uso del lenguaje verbal, afirmó que 16 Jesús Antonio Mirellis sí la había tocado en sus senos y sus “partes”, además en el momento de rememorar lo sucedido entró en llanto, a tal punto que el defensor de familia dejó constancia que la niña lloraba y temblada por lo que debió suspenderse la diligencia por un momento.
Obsérvese lo sucedido: «18:20 ICBF ¿M.E.F.M díganos qué fue lo que Jesús Antonio Mirellis hizo? 18:29 M.E.F.M. Vale, yo estaba arreglando la mosquitera y de repente me agarró y después él no me soltó, entonces cuando vino mi hermana y dijo ella, que tú la violaste, y cuándo vino mi mamá, cuando llegó y una que mi Jesús le tocó mis partes, y entonces cuando le avise a mi mamá. 19:24.
ICBF. Señor juez disculpe, se deja constancia que la niña, al responder esta pregunta, se pone a llorar y entra y temblando su cuerpo que me permite solicito un pequeño receso para que la psicóloga le haga una intervención para que la niña deje de llorar y temblar. 26:26 ICBF. Miriam dinos ¿qué fue lo que te hizo Jesús Antonio Mirellis? 26:45 M.E.F.M: Jesús, se metió después vino, entró a la casa y después estaba acostada dormida y después se despertó conmigo en la cama después el me atrapó y después el me acostó la cama. 27:24 ICBF ¿Miriam, te acuerdas más o menos cuando él te hizo esto? 27:34 M.E.F.M. Él no me penetró nada 28:35 ICBF ¿Miriam, pero entonces acláranos, ¿qué fue lo que te hizo Jesús? 28:44 Él fue el que me hizo quitar el short cuando me tocó los senos y ahí es cuando mi hermana llama la Policía después se lo llevaron a la cárcel y después me llevaron al hospital y después en el hospital dijo que la niña no penestró»20. 20 Sesión de juicio oral del 2 de noviembre de 2021. 17 También se le preguntó a la niña si alguien había observado lo que había sucedido, a lo que ella manifestó que sí, que su hermana gemela y fue ella quien pidió ayuda, si bien, como se indicó la información ofrecida no es muy detallada, sí permite evidenciar que el episodio de abuso denunciado y que dio origen a la presente investigación existió. Aunado a ello, es de resaltar un detalle importante de su relato, esto es que cuando se le preguntó si recordaba que ropa tenía ella puesta ese día, contestó que “una camiseta con un florerecita y un short rojo»21 y, a lo largo de su relato, con contundencia afirmó que el procesado le tocó los senos y la cola, además hizo alusión al episodio especifico denunciado, en los siguientes términos: «1:07:56 ICBF.
Cuéntame, ¿Jesús Mirellis vivía con ustedes? 1:08:05 M.E.F.M. Si, yo vivía con él, con mi mamá, con Ismaira. 1:08:22 ICBF. Cuéntame ¿cuándo Jesús Mirellis te tocó los senos ¿Te quitó la ropa? 1:08:45 M.E.F.M. Es que como él me quito los cucos y después me tiro duro en la cama y después me estaba haciendo así a los senos, así y después miró alguien que mi hermana venía y después me tiró así (señala con la mano un empujón) debajo del piso y después de la hermana le dijo que tú la violaste, después Jesús lo (Ininteligible) hizo que el la violara a mí, entonces mi mamó vino, entonces yo le avisé a mi mama. 1:10:00 ICBF.
Cuando él te tocó los senos ¿te quitó el short, él se quitó la ropa?. 1:10:11 M.E.F.M. No, solo quita el pantalón. 1:10:20 JUEZ Me repite, por favor, la respuesta, que es que no la escuchamos bien. 1:10:27 ICBF ¿Cuando él te tocó los senos y te quitó el short él se quitó la ropa?. 21 Sesión de juicio oral del 2 de noviembre de 2021, récord 59:11. 18 1:10:39 M. No, solo él quitó, el pantalón, nada más. 1:10:51 ICBF Aparte de que él te tocara los senos, te tocó otra parte de tu cuerpo. 1:11:02 M. Sí, él me toco las partes 1:11:07ICBF.
¿Y cuándo dices partes, a qué te refieres? 1:11:15 M. En el trasero 1:11:32 ICBF. ¿Quiénes estaban en la casa cuando Jesús Mireles le tocó los senos? 1:11:41 Sí, él me tocó lo senos 1:11:44 ICBF. ¿Pero quién estaba contigo en la casa? 1:11:50 M.E.F.M. Noemí. Entonces ya dije que me ayude y entonces a mi hermana. 1:12:00 JUEZ. No, no se no se entiende la respuesta, doctora. 1:12:06 ICBF ¿Nos puede volver a repetir? 1:12:15 ICBF ¿Quiénes estaban en la casa cuando Jesús Mirellis te tocó los senos? 1:12:22 M.E.F.M. Quien me tocó lo senos, como Noemí se fue al baño, después Noemí miró que él estaba haciendo algo y entonces agarra un palo, una escoba salía corriendo y Noemí avisarle (ininteligible) entonces él estaba haciendo algo después de que avisó y vino mi hermana, que tú la violaste, mi mamá vino después con mi hermana llama a la policía y después la policía me lleva al hospital y después la policía mete a la cárcel a Jesús».22 Negrillas de la Sala De ello logra extraerse que la menor hizo un relato cronológico de lo sucedido aquella noche, explicando además que Jesús Antonio Mirellis vivía con ella, estableciéndose que él era el esposo de su hermana Ismaira y, si bien, el lenguaje de la niña no es muy fluido, lo cierto es que sí da cuenta del episodio de abuso que dio origen a la investigación penal, esto es, que le bajó el short y le refregó el pene, pues no de otra manera puede explicarse que aquella haya dicho que Jesús Antonio se bajaba los pantalones, concordando también en que su hermana 22 Ibidem. 19 gemela se había percatado de lo sucedido y había acudido en su auxilio.
Ahora bien, debe decirse que, aunque el defensor hizo alusión a presuntas inconsistencias en la entrevista que la víctima rindió ante la psicóloga Doris Rocío Rodríguez, dicho medio suasorio no fue introducido al juicio oral en debida forma como prueba de referencia, sino que dicha profesional acudió en calidad de perito para dar cuenta de la valoración psicológica que le realizó a M.E.F.M, luego entonces, tan solo las conclusiones de aquella serán objeto de valoración por la judicatura, más no el relato que la menor hiciera en esa oportunidad luego entonces, las presuntas irregularidades aludidas por el defensor, no ocurrieron en el juicio y por tanto, ningún pronunciamiento se realizará al respecto.
Frente al cuestionamiento del censor, de que el examen sexológico no haya arrojado resultados indicativos del abuso sexual, debe decirse que tal como quedó evidenciado del relato de la víctima, los actos realizados por Jesús Antonio consistieron en tocamientos en sus senos y cola, los cuales, tal como afirmó el galeno que la valoró no siempre dejan rastros en el cuerpo de la víctima, lo que si bien no confirma la versión de la menor, tampoco la descarta.
Al analizar una situación similar a la aquí expuesta, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia concluyó: «En su criterio, ese examen médico legal sexológico que el médico López Díaz le practicó a la menor «no prueba la presunta agresión 20 sexual» y, aun así, el fallador de segundo grado le dio un sentido contrario a la prueba cuando afirmó que la ausencia de lesiones a nivel genital «en modo alguno descarta» la realización de los actos sexuales.
La censura así formulada de entrada permite advertir que el recurrente faltó al principio de corrección material en tanto no es cierto que el Tribunal distorsionó el contenido de la prueba para darle un alcance que no tenía y, a partir de allí, confirmar la realización del hecho punible. A esta conclusión llega la Sala luego de analizar lo que sobre el particular se dijo en la sentencia de segunda instancia: «De conformidad con los límites que de factum fueron planteados en la acusación, aquellos se centraron en tocamientos en la vagina de la menor S.V.M.R. y aun cuando en la valoración médico legal sexológica no se consignó el hallazgo de alguna lesión a ese nivel, esa situación en modo alguno descarta su realización. Ha de aclararse en este punto, contrario a lo esbozado por el juez de instancia, la inmensa mayoría de investigaciones adelantadas por actos sexuales –aun cuando impliquen el contacto directo con el cuerpo de la víctima- se caracterizan por la ausencia de vestigios físicos, en tanto no se lleva a cabo ningún tipo de penetración. Los eritemas y el enrojecimiento echados de menos por el fallador, claro, pueden ser compatibles con manipulación genital pero su producción y consecuente observación depende fatalmente de la intensidad, la fuerza utilizada, la duración, la concentración en un mismo lugar, y otros tantos factores.
Esperar, entonces, su observación simplemente por el corto lapso transcurrido entre los tocamientos y la valoración física, constituye un absurdo, desconoce las reglas de la experiencia y atribuye a esa prueba pericial un valor que no alcanza: el de devanar la ocurrencia 21 del hecho aun cuando en sus conclusiones se deja expresa constancia sobre que “no excluye una historia de otro tipo de actividad sexual a este nivel que no haya dejado lesión física”.
Que esa prueba no tenga –según se explicó- incidencia alguna en la acreditación de la materialidad de la conducta, en todo caso no la impide; pues para tal efecto, aportó el ente fiscal un video introducido válidamente con el testimonio de la madre de la menor de edad (…)». –Negrita y subrayas fuera de texto-. Como claramente se puede extraer del texto transcrito, el Tribunal en ningún momento utilizó ese medio de conocimiento para derivar de allí el convencimiento sobre la ocurrencia del delito y, menos aún, para atribuir algún grado de responsabilidad penal al acusado por esos hechos.
De ahí que las afirmaciones que sobre el particular hizo el recurrente carezcan de fundamento y sí reflejen una distorsión de lo que sin ambigüedad dijo la sentencia. Y es que la valoración que hizo el juzgador de segunda instancia sobre esa prueba no podía llevarlo a conclusión distinta a la que plasmó en el fallo. En efecto, el médico forense corroboró en el juicio los resultados que arrojó el examen médico legal sexológico realizado a la víctima el 12 de agosto de 2014, en el que concluyó que «al examen genital se evidencia un himen íntegro no elástico sin lesiones recientes o antiguas, no se evidencia lesiones en los genitales externos, se descarta penetración vaginal por miembro viril, pero el examen genital no excluye una historia de otro tipo de actividad sexual a este nivel que no haya dejado lesión física, se debe tener muy en cuenta el relato de los hechos dado por la examinada».
En tal sentido es evidente, como así lo dedujo el Tribunal, que la prueba no confirma ni refuta la existencia de los hechos. De su contenido solo se puede extraer que sobre la niña no se encontró ningún hallazgo de lesión a nivel genital, lo que tampoco descarta los tocamientos, pues como también lo explicó el médico, «puede ser un tipo de actividad, pueden ser tocamientos de otro tipo que no dejan 22 ningún tipo de lesión física a nivel genital, a eso hago referencia, de que no encuentro como tal huellas que superen lo esperado a que no sea algo de tocamientos, con tocamientos me refiero a tocar y que ese tipo no genera una presión suficiente para dejar una huella a nivel genital, a eso hago referencia de que no encuentro en el examen físico unas lesiones que superen lo esperado referido a los tocamientos en la anamnesis».
Por estas razones, la censura que sobre este medio de conocimiento formuló el demandante, no está llamada a prosperar»23. Énfasis original. Así, al igual que en el caso analizado por la Corte, el resultado del examen sexológico practicado a la niña el 3 de febrero de 202124, no confirma, pero tampoco descarta la agresión sexual, pues el médico concluyó que «no tenía lesiones indicativas de penetración anal o vaginal»25, razón por la cual nada aporta para el esclarecimiento de los hechos, que como se dijo, fueron descritos por la víctima como tocamientos.
Ahora, en lo que tiene que ver con la afirmación realizada por el defensor de que los hechos podían ser producto de la imaginación de M.E.F.M. por la leve disminución en su raciocinio que detectó la psicóloga Doris Rocío Rodríguez, debe decirse que fue la misma profesional quien en el uso del contrainterrogatorio del recurrente le despejó esa inquietud y además concluyó que el comportamiento de la niña sí era indicativo de haber sido víctima de agresión sexual.
Obsérvese: 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP1591 del 24 de junio de 2020, radicado 49323, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 24 Sesión de juicio oral del 11 de agosto de 2021, récord 51:51 en adelante. 25 Ibidem, récord 01:01:49 23 «1:39:18 Testigo. Voy a leer textualmente lo que dice doctora, porque pues la memoria es un poco vaga y lo que diga el informe, eso fueron los hallazgos en su momento.
La presente valoración se indica que la niña M.E. de 10 años de edad identificada con documento de identidad y documento venezolano número 1645, presenta alteración en la salud mental concordante con el motivo de la petición, evidente en el retroceso de los procesos de aprendizaje previo, como se evidencia en el aprendizaje, los números, facilidad para evocar recuerdos y ubicación de dirección. En el área cognitiva presentas capacidad de reconocer los objetos por la forma o función y características particulares.
Se evidencia alteración en el pensamiento evidente, en la dificultad para seguir una secuencia de ideas, apartándose el tema principal, sin que existan distractores o estímulos inmediatos que lo justifiquen, se identifican hacia o si no la rompo, lo cual se ve reflejado en las dificultades de aprendizaje. Asimismo, se evidencia que el lenguaje es coherente con el pensamiento, teniendo presente que no existe alteración extrema en la construcción de las frases cortas, aunque cambia de temas, y que existan estímulos del ambiente, evidenciando frases en el lenguaje con contenido sexual y existiendo congruencia en el lenguaje corporal y verbal en el relato se identifica en el inestabilidad de la niña, evidencian que en el primer momento refiere el tiempo presente, sentimientos de miedo “tengo miedo cuando él me hizo eso”.
Asimismo, se evidencian los pensamientos recurrentes de presunto hecho que se relacionan con el motivo de la petición. Es importante mencionar que la niña se cambió de lugar de residencia y permanece acompañada de un hermano mayor. (…) De acuerdo con el análisis de la información, se identificaron indicadores que se relacionan con el motivo de la petición. Lenguaje con contenido sexual, alteración emocional y 24 alteración en el área cognitiva.
Esos son los indicadores relacionados a la edición. (…) 1:46:49 Fiscalía. ¿Eso en términos más sencillos qué quiere decir? 1:46:53 Testigo. En términos más sencillos quiere decir que la niña sí presenta indicadores de vulneración de que se asocian con posible vulneración de derechos y que es necesario que la niña reciba atención especializada por las alteraciones que presenta en las diferentes fallas de su desarrollo, ya que, pues la atención integral es un derecho fundamental. 1:47:21 Fiscalía. En el caso en concreto, la vulneración de los derechos se refiere a los delitos sexuales. 1:47:27 Testigo.
Se refiere a que está relacionada con el motivo de la petición. 1:47:32 Fiscalía. ¿Cuál es el motivo de la petición? 1:47:33 Testigo. La Fiscalía solicita que se realice restablecimiento de derechos a la menor de nacional venezolana, que presuntamente fueron víctima de violencia sexual, lo anterior para anexar en la investigación que adelanta la Fiscalía.»26 Énfasis de la Sala.
En el desarrollo del contrainterrogatorio ocurrió lo siguiente: «1:52:34 Defensa. Doctora de acuerdo con la historia de vida, la niña ya había pasado por esos mismos episodios anteriormente o algún familiar de ella. 1:52:48 Testigo. Si quedó dentro en la valoración Probablemente sí, pero si la niña no lo refirió sí antes es porque 26 Sesión de juicio oral del 11 de agosto de 2021, récord 01:21:55 en adelante. 25 precisamente tiene dificultades con la esfera del tiempo.
Pero sí hay unos hechos que independiente de su fecha exacta de ocurrencia, sí, hay unos indicadores que informan que sí están relacionados con unos hechos motivo de petición y que sí tienen que ver con el delito sexual. (…) 1:54:57 Defensa. Doctora, según su experiencia y según el abordaje que se le realiza a la menor ¿ella pudo haber desvariado o haber lo que presenció o lo que pudo ver, lo que la lo que estamos investigando lo pudo haber imaginado? 1:55:14 Testigo.
La niña es muy clara en su lenguaje corporal con el verbal, la niña acompaña su relato de unas expresiones corporales que permiten identificar la precisión con la que esos hechos pudieron haber ocurrido. 1:55:32 Defensa. Y según su experiencia 1:55:35 Testigo. Según mi experiencia, ahí te estoy diciendo que es congruente su lenguaje corporal con la verdad y con unos posibles hechos que ocurrieron.»27 Énfasis de la Sala.
Sin necesidad de mayores elucubraciones al respecto, es claro que la afirmación del recurrente sobre la imaginación de los hechos por parte de la víctima no tiene ningún respaldo probatorio y, por el contrario, dicho argumento fue descartado por la profesional en psicología que valoró a la menor, quien concluyó que la niña presentaba señales de abuso y que si bien su lenguaje era limitado, era concordante con su lenguaje no verbal cuando se hacía alusión a los hechos. 27 Ibidem. 26 En punto del argumento de que la hermana gemela de la víctima le dijo a la psicóloga Yenny Dayana Castro Caviedes que nadie había tocado a su hermana, debe decirse que la versión que la niña le rindió a dicha profesional no fue introducida al juicio oral como prueba de referencia, ni tampoco fue empleada por la defensa en el uso del interrogatorio directo que le realizó a la menor para impugnar su credibilidad, luego entonces, con la única versión que se cuenta, es con la rendida en el juicio por N.F.M, quien en el juicio indicó que el procesado sí le tocó los senos y la vagina a su hermana28 e incluso, relató que su hermana Ismaira le reclamó al procesado quien era su esposo por lo que le había hecho a su hermanita.
Es de resaltar que dicha menor también se vio muy afectada en el desarrollo de la diligencia, entrando en llanto varias veces y, como detalle relevante resaltó la niña que su hermana tenía puesta una blusa de flores y un short rojo, el cuál el procesado le quitó. Así las cosas, no cabe duda que el testimonio de dicha menor concuerda con el de su hermana agredida, mostrándose un alto grado de afectación al relatar lo sucedido y, por tanto, merece total credibilidad para la Sala.
Por último, frente a la manifestación del defensor, según la cual la tranquilidad de su prohijado al momento de la captura era indicativo de su inocencia, debe decirse que fue un aspecto que si bien fue discutido en el juicio, es irrelevante, pues lo que dio lugar a la emisión de la sentencia condenatoria fue la valoración de las pruebas practicadas en el juicio, de manera 28 Sesión del 2 de noviembre de 2021, récord 01:26:40 en adelante. 27 específica, el dicho de la agredida y su hermana gemela que presenció lo ocurrido y acudió al auxilio de aquella, luego, la actitud del procesado al momento de la captura, no es indicativa o no de la responsabilidad penal.
Comoquiera que el resto de las pruebas practicadas en el juicio oral no fueron objeto de cuestionamiento o mención por parte del recurrente y no advierte la Sala irregularidad alguna en la valoración efectuada por la primera instancia, surge el acierto de la decisión recurrida, razón por la cual se le impartirá confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2022 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, mediante la cual condenó a Jesús Antonio Mirellis por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.
SEGUNDO. Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO. En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente. 28
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada (Ausencia justificada) CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a044a30518ebbc73affd07a28007a630b22b687c20a38a1d20692508688bbcc0 Documento generado en 04/07/2024 03:22:19 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica