TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 051 San José del Guaviare, diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Acción Apelación sentencia condenatoria Procesado Nelson Ortiz Henao Delitos Demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años en concurso con uso de menores de edad para comisión de delitos Radicado 94001600064420200003801 Aprobación Acta N°. 051 del 17 de junio de 2024 Decisión Confirma condena ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia emitida el 22 de junio de 2022 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía mediante la que condenó a Nelson Ortiz Henao por los delitos de Demanda de explotación sexual y comercial con persona menor de 18 años de edad en concurso con uso de menores de edad para la comisión de delitos.
FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA Los hechos ocurrieron entre el año 2013 y finales del 2019, en el local comercial tipo bar de propiedad de Nelson Ortiz Henao, ubicado en Puerto Inírida, cuando Ortiz Henao, aprovechándose de su condición de dueño del 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 2 establecimiento y su cargo de Intendente de la Policía Nacional, demandó, por medio de ofrecimiento de dinero, encuentros sexuales con mujeres menores de 18 años, de la siguiente manera: En relación a la menor de siglas A.P.S.S., nacida el 22 de septiembre de 1996, para el año 2013 trabajó en el bar de propiedad de Nelson Ortiz Henao, quien le impuso como condición para el trabajo sostener relaciones sexuales, lo cual ocurrió en al menos ocho oportunidades al finalizar la jornada laboral, en la vivienda de Ortiz Henao.
Respecto a la menor de siglas G.C.L., nacida el 22 de mayo de 2000, para el año 2017 Nelson Ortiz Henao le habría ofrecido la suma de ochenta mil pesos ($80.000) para sostener relaciones sexuales en al menos cinco oportunidades, siendo la última vez cuando la citada cumplió 17 años de edad, cuando en la vía Guamal le pagó doscientos mil pesos ($200.000) para el encuentro sexual.
En relación a la menor de siglas S.F.M.M., nacida el 04 de agosto de 2005, Ortiz Henao sostuvo dos encuentros sexuales. El primero de ellos, a inicios del año 2019, cuando Nelson Ortiz la mandó a llamar mientras ingería bebidas alcohólicas, para ofrecerle cincuenta mil pesos ($50.000) para tener relaciones sexuales lo cual ocurrió en su apartamento; el segundo encuentro, ocurrió el 22 de septiembre de 2019, cuando Ortiz Henao le ofreció sesenta mil pesos ($60.000) para otro encuentro sexual, el cual se materializó en su apartamento.
Respecto a la menor de siglas L.M.M.S., nacida el 25 de marzo de 2003, Nelson Ortiz Henao, con el uniforme de la Policía Nacional, en el último semestre del año 2019, le 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 3 ofreció en tres oportunidades sumas de dinero entre treinta mil ($30.000) y cincuenta mil pesos ($50.000) pesos a cambio de encuentro sexuales.
Asimismo, Ortiz Henao le ofreció sumas adicionales, a cambio de que le llevara niñas entre 14 y 16 años, a cambio de sostener relaciones sexuales a cambio de dinero. Finalmente, en relación a la menor L.J.M.A., nacida el 06 de junio de 2005, la cual tuvo la oportunidad de conocer por intermedio de la menor de siglas L.M.M.S.; entre el 06 de junio de 20219 y 07 de febrero de 2020, Nelson Ortiz Henao le ofreció una suma de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000) a cambio de sostener relaciones sexuales en dos oportunidades en su lugar de habitación. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.
Los días 17 y 18 de marzo de 20201, el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá impartió legalidad al procedimiento de captura con orden previa a Nelson Ortiz Henao; avaló la formulación de imputación en su contra por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años y uso de menores de edad para la comisión de delitos, cargos que no fueron aceptados; finalmente impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramuros. 2.
El 13 de mayo de 20202, la Fiscalía 11 Seccional de Bogotá, delegada para seguridad ciudadana, radicó escrito de acusación contra Ortiz Henao, ante el Juzgado 1 Archivo 01. C02 Garantías. 2 Archivo 01. C01 Principal. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 4 Promiscuo del Circuito de Inírida, el cual mediante sesión del 02 de junio de 20203, avaló la acusación en su contra por los delitos imputados, por reunir las exigencias de los cánones 337 y 339 del C.P.P. 3.
Luego de múltiples inasistencias de la defensa, la audiencia preparatoria se llevó a cabo en las sesiones del 04 de febrero de 20214 y el 11 de febrero de 20215, en la que se constató el descubrimiento probatorio de la Fiscalía, se descubrieron los elementos materiales probatorios por la defensa, se solicitaron las pruebas y se decretaron los medios suasorios que superaron el filtro de pertenencia y utilidad, sin que se interpusiera recurso. 4.
El juicio oral se llevó a cabo en las sesiones del 12 de abril6, 01 de junio7, 02 de junio8, 29 de junio9, 26 de julio10, 06 de octubre11, 22 de octubre de 202112, 14 de febrero13, 08 de marzo14, 20 de mayo15 y 22 de junio de 202216, en las cuales se presentó teoría del caso por las partes, se practicaron las pruebas de la Fiscalía y la defensa, se dictó sentido del fallo condenatorio, se otorgó la palabra para pronunciarse sobre el contenido del artículo 447 y se dictó la correspondiente sentencia. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 22 de junio de 202217, el 3 Archivo 04.
C01 Principal. 4 Archivo 14. C01 Principal. 5 Archivo 16. C01 Principal. 6 Archivo 20. C01 Principal. 7 Archivo 23. C01 Principal. 8 Archivo 24. C01 Principal. 9 Archivo 28. C01 Principal. 10 Archivo 34. C01 Principal. 11 Archivo 37. C01 Principal. 12 Archivo 40. C01 Principal. 13 Archivo 45. C01 Principal. 14 Archivo 52. C01 Principal. 15 Archivo 56.
C01 Principal. 16 Archivo 58. C01 Principal. 17 Archivo 59. C01 Principal. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 5 Despacho de primera instancia condenó a Nelson Ortiz Henao a la pena principal de 189 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años en concurso con uso de menores de edad para la comisión de delitos; sin embargo, lo absolvió por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
En primer lugar, indicó que en relación a la menor de siglas G.C.L. la Fiscalía retiró su pretensión de condena, lo cual consideró que era vinculante; asimismo, respecto a la menor de siglas A.P.S.S., se presentaron múltiples inconsistencias, especialmente sobre la edad, que llevaron al juzgado a absolver al acusado sobre los hechos en relación a dicha víctima.
En segundo lugar, argumentó que las demás víctimas reconocieron e identificaron al acusado, que de manera uniforme refirieron el modus operandi con el cual fueron convocadas a las prácticas sexuales con la excusa de ayudarlas económicamente, que no fueron obligadas a tener relaciones sexuales, y finalmente que el acusado era un policía y dueño de un bar que las mandaba a llamar con otras niñas para establecer contacto y tener relaciones sexuales.
En tercer lugar, argumentó que las pruebas de la defensa no tuvieron la suficiencia probatoria para desdibujar los hechos de la acusación, ya que se centraron en aspectos de la periferia; por el contrario, los relatos de las víctimas fueron convergentes y ausentes de ánimo de retaliación, para acreditar la responsabilidad penal del acusado.
RECURSO DE APELACION 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 6 Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación, del cual se pueden sintetizar dos solicitudes. Por un lado, peticionó revocar la condenatoria. Para ello, luego de hacer un recuento de algunos apartes de las declaraciones de las víctimas, cuestionó que no se acreditó que su representado tuviera conocimiento sobre la edad de las víctimas, ya que no se probó la fecha en que ocurrieron los hechos; asimismo, refutó la declaración de Luz Mirian Mahecha, ya que tuvo documentos no autorizados durante su deponencia y tuvo expresiones corporales de las cuales no solo se pudo concluir que estuvo adoctrinada, sino que mintió. Adujo que el actuar del procesado estuvo relacionado con la situación de vulnerabilidad de las menores y con las prácticas sexuales que comúnmente desarrollaban con otras personas.
Por otro lado, solicitó decretar la nulidad. Para ello, expuso que los hechos de la acusación no fueron claros, en aspectos como el lugar de ocurrencia de las prácticas sexuales, la credibilidad de las víctimas y los nuevos hechos tenidos en cuenta por el Juez de Primera Instancia, que conllevaron a que su representado no se pudiera defender en debida forma.
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER De manera previa, es pertinente indicar el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia establecido mediante los fallos 44956 del 17 de junio de 2015, 46837 del 7 de octubre de 2015, 58023 del 6 de octubre de 2021 y 61808 del 23 de agosto de 2023, en los que se indicó la 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 7 necesidad de delimitar el objeto de impugnación para concretar los tópicos a tratar en segunda instancia. Por ello, la Sala ordenará la decisión de la siguiente manera: (i) debida sustentación del recurso de apelación para la delimitación del objeto del debate en segunda instancia, (ii) explicación sobre la construcción de hechos jurídicamente relevantes y las consecuencias de su debida estructuración;
(iii) grado de conocimiento para emitir condena; (vi) estructura del delito de demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años; (v) estructura del delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos; y (vi) caso concreto 1. Sobre la debida sustentación del recurso de apelación y su relación con la segunda instancia. 1.1.
El derecho a la doble instancia ha sido reconocido como pilar fundamental en los procedimientos de naturaleza acusatoria, el cual puede ser definido como la garantía que tienen las partes a controvertir ante un superior jerárquico los fundamentos que soportan una decisión judicial, tal como lo dispone el canon 21 del CPP. En ese sentido, al tratarse del ejercicio de un derecho, el mismo requiere de requisitos para su uso, tales como la oportunidad para hacerlo, el interés jurídico que tiene la parte para recurrir la decisión, el tipo de determinación que se pretende impugnar y el mínimo argumentativo que debe presentar la sustentación. En otras palabras y bajo el haz de la teoría del recurso, se tiene que son cuatro etapas procesales las que componen su trámite, a saber, interposición, sustentación, concesión y resolución. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 8 1.2.
Ahora bien, a efectos de la concesión del recurso de apelación, es necesario indicar que el ejercicio al derecho a la impugnación no habilita a la segunda instancia de manera automática a que se resuelva de fondo el asunto cuando el mismo se ha interpuesto en la oportunidad. Sobre este punto, es relevante recordar el precedente de la Corte Suprema de Justicia, esto es el Auto 56353 del 17 de febrero de 2021, Auto 58193 del 12 de mayo de 2021, Auto 53660 del 23 de junio de 2021 y Auto 58023 del 6 de octubre de 2021, donde se indica que si bien en la sustentación no se requiere el ataquen de manera concreta y directa todos los argumentos de la decisión, si es necesario que exista claridad en la exposición del recurrente, en relación con las discrepancias argumentativas, fácticas, jurídicas y probatorias.
Tal tesis fue recogida por el Auto 61808 del 23 de agosto de 2023, en el que indicó: «El mandato de la mencionada disposición no se limita al plano formal, sino que impone la carga procesal de sustentar el recurso, entendiéndose por ello la obligación de referirse a los argumentos fácticos y jurídicos de la decisión que impugna y mostrar dialécticamente su inconformidad con los mismos.
Precisamente en relación con ese aspecto, la Sala ha señalado lo siguiente: “(…) no sólo la interposición oportuna del recurso de apelación habilita la intervención de la segunda instancia en el proceso, sino que es necesario sustentar la impugnación, porque constituye una obligación para el apelante informar cuáles son los motivos que lo llevan a disentir de la providencia impugnada, pues, si la competencia del superior es funcional, debe limitarse a resolver acerca de los aspectos que fueron objeto de desacuerdo.
En síntesis, la interposición del recurso de apelación entraña la obligación de sustentarlo, y esta carga se traduce en la manifestación explícita de rechazo por los fundamentos de la decisión atacada, con indicación de las motivaciones o conclusiones que se consideran equivocadas y la presentación del criterio cuya prevalencia demanda.
Entonces, se insiste, la concesión y trámite de cualquier recurso supone necesariamente el cumplimiento de varios momentos: 1. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 9 que la providencia -resolución, auto o sentencia- sea susceptible de recurso; 2. que el recurso se proponga oportunamente; 3. que al sujeto le asista interés para recurrir; y, 4. que el motivo de inconformidad con la decisión recurrida esté debidamente sustentado.
La última de las exigencias mencionadas encierra la mayor importancia, porque de acuerdo con el principio de limitación, el superior debe sujetar el examen de la decisión recurrida a los precisos argumentos planteados por el sujeto procesal impugnante y a los que resulten inescindiblemente vinculados, al punto que no puede corregir los defectos de la sustentación, complementarla o interpretar su intención.» (Resaltado fuera de texto) (CSJ AP141- 2016, 20 ene. 2016, rad. 44408). 1.3.
Referido lo anterior, la Sala no puede pasar por alto que la sustentación dada por la defensora, dista con creces de haberse dado con el rigor que la jurisprudencia exige. Para ello, obsérvese que el escrito con el que se sustentó la apelación se centró en citar apartes de la sentencia impugnada y sintetizar la intervención de algunos medios de prueba; sin embargo, poco se puede extraer de la farragosa apelación, en la cual solo hubo leve mención de discrepancias con el fallo recurrido, sin que se hiciera una explicación jurídica o probatoria de los motivos por los cuales se apartaba de la tesis del Fallador de primer grado.
En otras palabras, no puede pretender la defensa que una multiplicidad de manifestaciones etéreas, en su mayoría carentes de sustento argumentativo, puedan soportar la petición de absolución de su representado, asumiendo que la segunda instancia revisará la actuación en su totalidad, como si se tratara de un control automático. Lo anterior tiene injerencia en el caso que nos ocupa, en el entendido que la naturaleza propia del sistema procesal penal con tendencia acusatoria, bajo el principio de Juez imparcial, no permite que este intervenga para 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 10 complementar las postulaciones de las partes; por el contrario, sin ser un convidado de piedra, su deber es verificar que el ejercicio de los derechos se haga con apego a las reglas para tal fin, con el objeto de proceder o no a su declaratoria.
Asimismo, el uso del recurso de apelación por parte de los profesionales del Derecho no es una herramienta para hacer usada cuando se presenta una discrepancia infundada con la judicatura; además, para el abogado no es aplicable el principio de caridad argumentativa, ya que se presume que tiene el conocimiento técnico y jurídico para elevar las intervenciones, máxime está representando los intereses de un tercero, con especial injerencia en sus derechos.
En ese orden de ideas, con estricto obedecimiento al principio de limitación de la segunda instancia, este Tribunal solo analizará los cuestionamientos que fueron debidamente sustentados por la recurrente, que no son otros que la petición de nulidad por indebida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes; la petición de revocatoria de condena, por falta de conocimiento de la edad de las víctimas por el acusado; la ausencia de acreditación de la fecha de ocurrencia de los hechos y el valor probatorio de los testimonios en virtud de la “preparación” alegada cuando algunas de las declarantes revisaban documentos o tenían comportamientos extraños en el desarrollo de las sesiones de audiencia medidas por las TIC. 2.
Sobre la debida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 11 De manera preliminar, la Sala refiere que estudiará en primer lugar la propuesta de la nulidad, toda vez que es la postulación que, por sus efectos, podría incidir en la totalidad del proceso, incluso inhabilitando el estudio de las temáticas relacionadas con la responsabilidad penal. 2.1.
Para lo anterior, es pertinente recordar el artículo 93 constitucional, que refiere “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. Ello, en atención a que Colombia pertenece al Sistema Interamericano, que tiene como norma regulatoria la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969, que de sus artículos primero y segundo se puede extraer la obligación de los Estados parte no solo de respetar el contenido de los derechos que en ella se encuentran, sino de adoptar las disposiciones internas en pro de materializar la normativa en clave al criterio orientador de la Carta de Derechos Humanos. Lo anterior es relevante para la labor judicial, ya que desde el año 2006 la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció la obligación que tienen los Jueces de los Estados Parte de adecuar el ordenamiento jurídico interno en clave a la Convención Americana y las decisiones de la CIDH, inaplicando las normas que le sean contrarias y otorgando un peso preferente al criterio internacional, por medio del denominado control difuso de convencionalidad.
Ello con base en los pronunciamientos de la CIDH en casos tales como Almonacid Arellano Vs. Chile, Leopoldo López Vs. Venezuela, Petro Urrego Vs. Colombia. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 12 2.2. Referido lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa desde su primer pronunciamiento en la sentencia 34022 del 8 de junio del 2011 y hasta el más reciente, fallo 54837 del 01 de noviembre de 2023, al establecer que la debida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes se erige necesaria para garantizar los derechos al debido proceso y la defensa, aspecto que por su incidencia en las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, en caso de desconocerse, conllevaría a la invalidación de la actuación procesal. 2.2.1.
Para tal efecto, es pertinente traer a colación la sentencia 44599 del 08 de marzo de 2017, reiterada por el fallo 52507 del 07 de noviembre de 2018, en que la Sala Especializada refirió sobre el concepto de hechos jurídicamente relevantes: «Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004. Puntualmente, los artículos 288 y 337, regulan el contenido de la imputación y la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”.
La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.
En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 13 Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad.
También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera.
(…) Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo.» En esa misma oportunidad, se indicó la importancia de separar los hechos jurídicamente relevantes de los indicadores y el contenido de medios de prueba, ya que al mezclarlos o pretender que los segundos suplen los primeros, puede afectar el derecho de defensa, la delimitación de los temas de prueba o incluso inquietar el desarrollo de la práctica probatoria.
En igual sentido, la Sentencia 54658 del 10 de marzo de 2021 concretó algunos parámetros para la construcción del instituto en comento, dentro de las que resaltó las siguientes: «La Sala de manera reiterada, ha señalado que para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica;
(ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 14 acápite del escrito de acusación.» 2.2.2.
Ahora bien, convencionalmente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al estudiar la aplicación del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre garantías judiciales, refirió la importancia de una comunicación clara de los hechos de la acusación y su adecuación con la norma que regula en delito en el derecho interno, ya que su indebida estructuración se ve reflejada en el derecho de defensa que le asiste al procesado, quien no conocería de manera clara y detallada las circunstancias que se le endilgan, con el fin de preparar su estrategia defensiva.
Por ello, de casos como Fermín Ramírez Vs. Guatemala, Barreto Leiva Vs. Venezuela, Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala, la CIDH refiere que los hechos de la acusación deben contener las siguientes exigencias: ser claros, es decir, ser un razonamiento de fácil comprensión al punto que no genere confusiones; ser detallados, es decir, ser descrito de manera minuciosa fáctica y jurídicamente, además de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, con el señalamiento íntegro de los elementos del tipo objetivo y subjetivo; ser precisos, es decir, ser explicado con tan singulares méritos en aras de obtener la claridad necesaria sobre el objeto del debate, no pueden existir inquietudes sobre lo narrado; ser expresos, es decir, haber absoluta claridad, ya que la fiscalía tiene los métodos inductivos para hacer comprender al procesado los hechos acusados, siendo narrados de manera explícita y fácil comprensión; ser integrales, es decir, contener todos los elementos dogmáticos del delito; precisar la causa, es decir, puntualizar cual fue la conducta, ya sea por acción o por omisión; debe haber una caracterización del delito, es decir, que no puede existir un hecho 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 15 jurídicamente relevante sin esa caracterización que la describe como delito. 2.3.
Por todo lo anterior, el hecho jurídicamente relevante se puede considerar como una circunstancia de tiempo, modo y lugar, que se acompasa jurídica, fáctica y personalmente con la descripción típica dispuesta por el legislador para la configuración de uno u otro punible; es decir, la Fiscalía, como única entidad facultada para calificar y adecuar conductas según en canon 250 constitucional, debe constituir el hecho de tal forma en que se puedan observar todos los aspectos del delito que pretende acusar, circunstanciando la conducta en el plano naturalístico y colocando de presente los enunciados normativos que permitan construir el concepto bajo estudio. 2.4.
En ese orden de ideas, pese a las múltiples referencias de la defensa al principio de congruencia, lo cierto es que su reparo se centra en que los hechos de la acusación no tuvieron la suficiente claridad, en aspectos tales como la fecha y lugar de los hechos, lo cual se representó en un desmedro de las garantías de su representado. En este punto es importante referir que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Auto 54065 del 17 de marzo de 2021, expuso que en materia de delitos sexuales contra menores de edad, el aspecto temporal se flexibiliza, en el entendido que circunstancias tales como la edad de la víctima y la naturaleza propia del hecho lesivo, no permiten que haya concreción en dicho aspecto.
Entonces, en el caso de marras, la Sala observa que la Fiscalía procuró porque el aspecto temporal fuere lo más concreto posible; por ello, estableció como límites temporales 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 16 entre los años 2013 y 2019; luego, para la menor SFMM, puntualizó que fue a inicios del año 2019 el primer encuentro y el 22 de septiembre de ese mismo año; para la menor L.M.M.S., fue a finales del año 2019; finalmente, para la menor L.J.M.A., fue entre el 06 de junio de 2019 y el 07 de febrero de 2020.
Ahora bien, respecto al reproche sobre el lugar de los hechos, la Fiscalía fue clara en individualizar que los hechos ocurrieron tanto en el bar de propiedad del acusado, como en su lugar de habitación. Finalmente, la acusación de la Fiscalía no solo aclaró los hechos cuestionados con antelación, sino que además logró de manera correcta estructurarlos de tal forma, que no son ciertas las manifestaciones de la recurrente en relación a que no pudo tener claridad en los mismos para estructurar una debida estrategia defensiva.
Para ello, se puede observar como el ente acusador reprochó a un sujeto indeterminado el demandar servicios sexuales de mujeres menores de 18 años, a cambio de remuneración económica y laboral; asimismo, para una de ellas, también menor de edad, la utilizó con el fin de que le presentara mujeres entre 14 y 16 años para ofrecerles dinero a cambio de prácticas sexuales, siendo esta una conducta delictiva autónoma.
En ese sentido, no le asiste razón a la recurrente al postular que no se estructuraron de manera correcta los hechos jurídicamente relevantes, si bien no hubo una especificidad mayor en el aspecto temporal, lo cierto es que jurisprudencialmente se ha permitido flexibilidad en tal tópico, que incluso para este caso no fue requerido, ya que 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 17 se puntualizaron los intervalos de tiempo e incluso se refirieron días concretos en los cuales se realizaban las conductas reprochadas.
En otras palabras, al no existir una indebida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes; por el contrario, la presentación de las circunstancias de la acusación fue claras y concordantes, en relación a los delitos que consideró encuadraban. Por ello, no se accederá al decreto de la nulidad. 3. Sobre el grado de conocimiento para condenar. 3.1.
El artículo 381 del C.P.P. estableció el grado de conocimiento necesario al que se debe arribar para dictar sentencia condenatoria; para ello, dispuso lo siguiente: «Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.» 3.2. Asimismo, Corte Suprema de Justicia en Sentencia 43262 del 16 de abril de 2015, dejó claridad sobre la ausencia de necesidad de exigir como un grado de conocimiento para condenar una certeza absoluta; por el contrario, señaló que debe lograrse “certeza relativa”, consistente en la superación de dudas razonables, entendidas estas como aquellas inquietudes que logran revestir de incertidumbre suficiente aspectos sustanciales tales como la existencia del delito o la participación del procesado en el mismo, y en caso tal de presentarse, estas deben resolverse a favor del procesado, con su consecuente fallo absolutorio. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 18 Aunado a ello, la misma Corporación en sentencia 45272 del 26 de junio de 2019, expuso lo siguiente: «puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante (SP 1467, 12 oct. 2016, Rad. 37175, entre otras).
Por la dinámica propia del sistema regulado en la ley 906 de 2004, las hipótesis que potencialmente pueden generar duda razonable pueden ser propuestas por la defensa. Sin embargo, no puede descartarse que, como en este caso, dicha hipótesis esté implícita en la acusación y/o sea detectada por el juez durante el juicio oral, así las partes no hagan expresa alusión a ella.» En ese sentido, en caso de presentarse vaciles suficientes sobre aspectos tales como la participación del acusado en el hecho o la existencia misma de la circunstancia jurídicamente relevante, es obligación del Juez dar aplicación al principio in dubio pro reo, que se traduce, como se indicó anteriormente, en que dichas dudas deban resolverse a favor del encartado, ya que genera en la esfera de lo procesal una hipótesis plausible que desdibuja la razonabilidad en el conocimiento para sancionar. 3.3.
Finalmente, lo anterior debe ser logrado por parte de la Fiscalía al momento de practicar sus pruebas, materializando así la función constitucional que le ha sido encomendada, sin que sea dable la inversión de dicha carga de prueba a las demás partes procesales, en relación a la estructura dogmática dispuesta por el legislador, esto es, que se presente una conducta típica, antijurídica y culpable. 4.
Estructura del delito de Demanda de 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 19 explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad. 4.1. El delito bajo estudio se encuentra descrito en el artículo 217A del Código Penal, que refiere: «Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años edad.
El que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este sólo hecho, en pena de prisión de catorce a veinticinco años. Parágrafo. El consentimiento dado por víctima menor de 18 años, no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal.» 4.2.
Entonces, sobre su estructura típica, que es un tipo penal con sujeto activo indeterminado por la partícula “el que”, con lo que puede ser cometido por cualquier persona; tiene sujeto pasivo cualificado, ya que requiere que el actuar se dirija contra una persona menor de 18 años; tiene dos verbos rectores, solicitar o demandar, prácticas sexuales, mediando remuneración de cualquier tipo; es un delito de mera conducta, ya que no requiere que la relación sexual se concrete.
Asimismo, su tipicidad subjetiva es eminentemente dolosa, por cuanto el sujeto agente debe conocer que está ofreciendo retribución a cambio de prácticas sexuales con una persona que tiene menos de 18 años y aún sí quiere su realización. Aunado a ello, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 55366 del 29 de noviembre de 2023, recordó lo siguiente, luego de un recuento histórico: «En consecuencia, el recuento realizado con anterioridad sobre las 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 20 decisiones que al respecto se han tomado por esta Corte, permite sostener que el criterio unánime -independientemente de que las anteriores decisiones se entiendan o no jurisprudencia vigente, por tratarse en su mayoría de inadmisorios-, respecto del delito de demanda de explotación sexual comercial consignado en el artículo 217-A, desde la SP-15490-2017, 27 sep. 2017, rad. 47862, ha sido el siguiente: i) el delito se puede perpetrar no sólo en contextos de explotación sexual derivados de redes criminales de prostitución o trata de blanca, sino, también, en el marco social y familiar. ii) para su consumación se entiende perfeccionado con la sola propuesta que se realice desde la red de prostitución o de la promesa que se haga en contexto diferente a éste. iii) la explotación sexual, respecto de todos los delitos contenidos en el Capítulo Cuarto, del Título IV del C.P., opera en un ámbito amplio que con mucho desborda la intermediación de terceros o la existencia de empresas criminales que se dediquen a ello, pues, es claro que el contexto de ilicitudes se extiende no sólo a los grupos delictivos dedicados a la prostitución o trata de blancas, sino también, en el marco social y familiar, como se viene indicando. iv) Al efecto, la Corte tiene que agregar cómo la discusión se ofrece apenas aparente, pues, la sola remisión al aspecto simplemente gramatical desconoce el contexto y teleología de lo contemplado en el Capítulo cuarto del Título IV del C.P.» 4.3.
Ahora, sobre su ámbito de protección, se ha recordado que su razón de ser recae sobre la política criminal que estableció el Estado Colombiano para combatir la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes. Por ello, no solo protege su integridad sexual, sino que su proceso de formación se haga progresivamente y que una vez se adquiera la edad para disponer de la sexualidad, se haga de forma libre y consiente, sin el sentimiento de obligación por razones económicas, sociales o raciales.
Por ello, el citado Órgano de Cierre en sentencia 49546 del 02 de junio de 2021, recordó su fuente, así: «Tratándose en este sentido del bien jurídico que protege la norma, la conducta reprochada trasciende a los derechos a la libertad, integridad y formación sexuales de quienes aún carecen de autonomía personal para defender por sí mismos tales garantías, 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 21 dada su minoría de edad.
Derechos amparados no sólo por la legislación nacional, sino también a través de los tratados internacionales suscritos por el Estado colombiano, entre otros, la Convención Internacional de los Derechos del Niño; el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; así como también, el Protocolo facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta, la prostitución y la pornografía infantil y el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, suscrito por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1949.
De conformidad con la jurisprudencia de la Sala, para diferenciar el comportamiento tipificado por el artículo 219A, de conductas cotidianas socialmente permitidas o comportamientos ya previstos como delito y con pena menor – como lo podría ser el delito descrito en el artículo 209 del Código Penal, en la modalidad de inducción de menores de 14 años a prácticas sexuales – la conducta reprochada a través del artículo 219A ibídem y demás punibles descritos en el Capítulo IV del Título IV del Libro Segundo del Código Penal, debe darse en un trasfondo de prostitución infantil, pornografía con menores o vinculado con el turismo sexual.
En otras palabras, debe darse, en un contexto de explotación sexual de menores de edad.» 5. Estructura del delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos. 5.1. El punible en comento se encuentra descrito en el artículo 188D del Código Penal, que refiere «Uso de menores de edad la comisión de delitos. El que induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos o promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción, o participe de cualquier modo en las conductas descritas, incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) a (20) veinte años.
El consentimiento dado por el menor de 18 años no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal.» 5.2. Sobre su estructura típica base, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 49071 del 20 de febrero de 2019, al recordar la esencia del fallo 44931 del 02 de noviembre de 2016, desarrolló en extenso el punible en 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 22 comento: «Al respecto, la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse a través de un estudio criminológico y empírico sobre este fenómeno delictivo, abarcando el contexto en que los grupos armados al margen de la ley y la criminalidad organizada utilizan a los menores de edad en la consecución de sus acciones, para señalar acerca de esta ilicitud y en punto de autoría y participación, lo siguiente: «Aun cuando la Corte Constitucional, en la sentencia C-121 de 2012, consideró que este delito gira en torno a la instrumentalización, en realidad el mismo contempla una gama de comportamientos en donde la manipulación del menor representa solamente una parte del tipo penal.
En efecto, allí se describen tres grupos de conductas alternativas, a saber: (i) inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar de manera directa a un menor de 18 años a cometer delitos; (ii) promover el que otros utilicen, constriñan o induzcan al menor con tal propósito; y (iii) participar de cualquier modo en alguna de esas acciones.
Como se observa, en el primero de los mencionados grupos se reprime a quien materialmente realiza uno o varios de los verbos rectores allí previstos. En el segundo a quien hace que terceras personas sean las que despliegan sobre el menor alguno de los concretos comportamientos en él referidos, esto es, utilizar, constreñir o inducir.
Y en el tercero a quien determina a otros a inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar al menor de edad o les presta alguna contribución en su realización. En relación con el primero de esos grupos, cabe anotar que allí la norma establece una especie del ilícito de constreñimiento para delinquir previsto en el artículo 184 del Código Penal, en cuanto la acción recae no sobre cualquier persona sino sobre un sujeto calificado (menor de 18 años).
Claro que el tipo penal del artículo 188 D contiene una mayor riqueza descriptiva, pues su configuración se presenta no sólo por constreñir sino también por inducir, facilitar, utilizar, promover o instrumentalizar. Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre con el constreñimiento para delinquir, que es un tipo penal subsidiario, pues se comete siempre que la conducta “no constituya delito sancionado con pena mayor”, el punible de uso de menores de edad es de carácter autónomo, de manera que puede concurrir perfectamente con el delito fin, es decir, que si alguien ejecuta sobre el infante o adolescente los actos de inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar, pero además interviene en el ilícito realizado por éste incurrirá en las dos infracciones penales [ ]. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 23 Y frente al tercero de los grupos en mención, caben dos precisiones.
En primer lugar, en la medida en que en él se reprimen todos los casos de determinación posibles, el precepto acusa falta de técnica legislativa, pues el segundo de los grupos de conductas allí previstos -indiscutibles casos de instigación- queda comprendido perfectamente en el tercero, luego resultaba innecesaria su consagración. La disposición, adicionalmente, termina dando a los cómplices el mismo tratamiento punitivo que se dispensa a los autores.
Ahora bien, los tres grupos de conductas a que se viene haciendo alusión, como se deriva del anterior análisis, giran en torno a seis verbos rectores (inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar) y la realización de cualquiera de ellos conduce a la consumación del punible. Sin embargo, no todos comportan el mismo contenido estructural, pues cuatro de ellos (inducir, facilitar, constreñir y promover) representan tipos de mera conducta, es decir, no requieren la concreción del resultado (la comisión del delito por parte del menor) para su consumación; basta con que se induzca, facilite, constriña o promueva al infante o adolescente a la realización de un comportamiento punible, sin importar si el propósito perseguido se obtiene.
Esos cuatro casos, sin duda, corresponden a la figura de la participación criminal a título de determinación. Sin embargo, por voluntad del legislador que los erigió en tipos de mera conducta, en ellos no opera el principio de accesoriedad, conforme al cual para que se presente la participación es necesaria la autoría. Por tanto, el punible contemplado en el artículo 188 D del Código Penal se consuma así el menor de edad objeto de la inducción, facilitación, constreñimiento o promoción, por cualquier circunstancia, no concurra a la realización de la conducta delictiva [ ]. [ ] En cambio, los verbos utilizar e instrumentalizar suponen tipos de resultado.
Ciertamente, no se concibe el uso o manipulación si el menor no da inicio, al menos, a la ejecución del delito fin, es decir que, en esos eventos, la consumación de la conducta prevista en el artículo 188 D del estatuto punitivo depende de que la ilicitud que constituye el propósito al cual se refiere esa disposición (como sería, en el presente caso, el hurto) alcance, al menos, el grado de tentativa.
Ahora bien, aun cuando la mayoría de los verbos rectores contemplados en el pluricitado artículo 188 D suponen que el menor actúa contra su voluntad, así no ocurre en todos ellos y, particularmente, en relación con la acción de facilitar. Su significado, conforme al diccionario Enciclopédico Larousse, es “hacer fácil o posible una cosa”.
Sobre esa expresión, incluida en el tipo penal de utilización o facilitación de medios de 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 24 comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años contemplado en el artículo 219 A del Código Penal, modificado por el artículo 4 de la Ley 1329 de 2009, la Sala en CSJ SP. 14 agos. 2012, rad. 39160 entendió que se refiere a quienes actúan como intermediarios de las personas que buscan obtener favores sexuales con menores de edad.
Si, por tanto, facilitar implica posibilitar a otro cumplir la tarea que se propone, es claro que el facilitador o intermediario, para desarrollar su función, no tiene por qué estar sometido a la voluntad del beneficiario de su acción. Por esa razón, es perfectamente factible que se configure el tipo penal de uso de menores de edad para la comisión de delitos aun cuando el niño sea quien haya convencido al adulto a perpetrar la ilicitud, porque en ese caso este último simplemente habrá facilitado a aquél el cumplimiento de su cometido, no otro que vulnerar la ley penal.
Recuérdese, al respecto, que todos los menores de dieciocho (18) años de edad gozan, sin excepción, de protección especial, entre otras razones, en virtud de su estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta que les impide, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-240 de 2009, tener capacidad para obligarse estrictamente en decisiones que generen efectos jurídicos.
Por tanto, así como la voluntad expresada por ellos para incorporarse a organizaciones armadas ilegales no puede ser considerada un motivo de atipicidad en favor de quienes realizan la labor de reclutamiento, conforme también lo expresó el fallo de constitucionalidad citado, de la misma manera tampoco reviste ese efecto el consentimiento que presten los menores para cometer un delito [ ]. [ ] Lo anterior implica que así el niño obre voluntariamente, quien intervenga con él en la comisión de un delito se hace acreedor a la sanción prevista en el precepto penal, con un aumento sensible en caso de que el menor tenga una edad inferior a catorce (14) años».
(CSJ SP 15870-2016) En estas condiciones, se observa que el propósito normativo, en uno u otro caso, es sancionar con mayor rigor a quienes hacen uso de la actividad de un sujeto de especial protección constitucional para la comisión de ilicitudes, con independencia de que éstos hayan optado o no de manera “voluntaria” por involucrarse en su ejecución, al punto que es inane que sean, incluso, los artífices de la conducta punible.» 6.
Caso concreto. 6.1. Para el caso que nos ocupa, este Tribunal debe resolver como problema jurídico ¿Si se acreditó, más allá de 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 25 toda duda razonable, que Nelson Ortiz Henao tenía conocimiento que para el periodo comprendido entre 2019 y 2020, las mujeres de siglas S.F.M.M., L.M.M.S. y L.J.M.A., con las que sostuvo relaciones sexuales, tenían menos de 18 años? Se plantea el citado interrogante, ya que fue el objeto del reparo en la apelación, sin que la misma recurrente, haya puesto en tela de juicio la existencia de relaciones sexuales entre las víctimas mencionadas, de las cuales fueron las únicas sobre quienes se dictó la condena. 6.2.
Previo a analizar lo relacionado con la responsabilidad penal, se debe revisar los cuestionamientos a la credibilidad que la recurrente hizo a la testigo víctima de siglas L.M.M.S., en donde refirió que, al momento de su declaración, tenía documentos de ayuda, que existía otra persona que le sugería las respuestas y que tenía motivación de mentir por estar vinculada a un proceso penal.
En primer lugar, se debe indicar es que la recurrente no tuvo en cuenta que dichas manifestaciones deben ser probadas ante la Judicatura, para ello, recuerde que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia en sentencia 51656 del 20 de noviembre de 2019, recordó que si bien en materia penal no existe el principio de carga dinámica de la prueba, lo cierto es que en las postulaciones que haga la defensa, le asiste la carga demostrativa de sus manifestaciones.
Entonces, se echa de menos cuales fueron los documentos o personas que estuvieron durante la declaración de la menor, con las cuales pudo tener algún tipo de injerencia en el contenido de las respuestas. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 26 En segundo lugar y a fin de aclarar el cuestionamiento de la defensa, al revisar los registros de audios, la Sala pudo observar que la defensa puso presente tales situaciones ante el Despacho de Primera Instancia; sin embargo, pasó por alto al momento de sustentar el recurso, que en la sesión del 01 de junio de 2021 (Minutos 37:32 – 36:45) el Fallador de Primer Grado dejó constancia que la testigo estaba sola, ya que le solicitó que le mostrara el lugar, sin que hubiese alguien más en la conexión. En tercer lugar, sobre la falta de credibilidad por estar vinculada a un proceso penal, tal postulación no está llamada a prosperar; para ello, es necesario recordar que el citado Órgano de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria en sentencia 65376 del 24 de abril de 2024, que reiteró las tesis de los fallos 49951 del 2018 y 62214 del 2023, expuso “Este señalamiento es equivocado, pues su apreciación depende solo de la coherencia o consistencia de su relato, objetivamente analizado, lo que permite determinar su credibilidad conforme a la sana crítica” En ese sentido, no se acreditó que los reparos propuestos fueran ciertos, mucho menos que existieren otros que tuvieran la idoneidad de afectar aspectos que se deben tener en cuenta al momento de valorar la prueba testimonial, tales como su conocimiento personal, la capacidad de percepción, el interés de cambiar la información o su coherencia narrativa.
En conclusión, la Sala no halló mérito alguno para restarle credibilidad a la declaración de la testigo L.M.M.S. 6.3. Aclarado lo anterior, la Sala observa que la apelación propuesta se dirigió a rebatir el conocimiento del 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 27 acusado sobre la edad de las mujeres a las que les demandó tener relaciones sexuales a cambio de dinero, siendo este un aspecto propio de la tipicidad subjetiva, específicamente en el conocimiento de los hechos del dolo. 6.3.1.
Para ello, se escuchó la declaración de L.M.M.S.18, quien declaró que en el 2019 vivió en Inírida, que conoció a Nelson Ortiz en la misma fecha porque era un Policía del sector y era dueño de un bar, que este le ofreció sumas de dinero que oscilaban entre 60.000 y 30.000 pesos a cambio de tener sexo con él, que sostuvo relaciones sexuales con él en su apartamento en cuatro oportunidades, que le pagó al finalizar el acto, que Nelson sabía que tenía 16 años porque ella se lo manifestó, que además le ofreció un dinero adicional si le traía otras menores de edad, que sabía que Nelson hacía lo mismo con otras mujeres que también eran trabajadoras sexuales y que el acusado no la dejaba entrar al bar que tenía porque sabía que era menor de edad.
También se oyó la declaración de S.F.M.M.19, quien expuso tener 15 años al momento de testificar, que siempre ha vivido en el barrio 12 de Octubre de Inírida, que para el 2019 tenía 13 años de edad, que conoció a Nelson Ortiz como un Sargento de la Policía una noche en el parque Flor de Inírida, que sabe que era policía porque lo vio con uniforme, que el acusado le ofreció 50.000 pesos a cambio de acostarse con él, que esto ocurrió en dos oportunidades cuando fue a su apartamento a tener sexo con Nelson a cambio del dinero que le entregó después del acto, que los hechos ocurrieron en el 2019, que Nelson sabía que era menor de edad porque él le preguntó y ella le respondió. 18 Record 18:55 a 1:45:23.
Sesión de juicio oral del 01 de junio de 2021. 19 Record 2:45:19 a 03:31:15. Sesión de juicio oral del 29 de junio de 2021. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 28 Finalmente, se escuchó a L.J.M.A. 20, quien declaró que para el 2019 tenía 13 años y vivía en Inírida, que conoció a Nelson Ortiz como Policía y por intermedio de L.M.M.S. quien le sugería que tuvieran relaciones sexuales con este, que una tarde Nelson le hizo ofrecimientos de dinero a cambio de relaciones sexuales, que tuvo sexo con el acusado una sola vez en su casa, que no recuerda cuánto dinero fue pero que lo recibió al final del acto, que Nelson sabía que era menor de edad porque su amiga L.M.M.S. quien la llevó y convenció para que estuviera con Ortiz. 6.3.2.
Dicho ello, se tiene que el aspecto temporal de ocurrencia de los hechos fue determinado en los hechos de la acusación, como que ocurrieron entre el 2013 y el 2019, tiempos en que Nelson Ortiz demandó tener prácticas sexuales con mujeres menores de 18 años. En ese sentido, es pertinente recordar que el tipo penal de Demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años no sanciona la realización de la práctica sexual como tal; por el contrario, es uno de los delitos que pune de manera autónoma la ejecución de otras conductas punibles, sin que se logre el cometido final.
En otras palabras, lo reprochable es que el sujeto activo haga ofrecimientos de cualquier tipo con el fin de obtener relaciones sexuales con personas menores de edad. Lo anterior tiene injerencia en el caso de trato, ya que L.M.M.S. contó que para el 2019 tenía 16 años de edad, tiempo en que Nelson le ofreció sumas de dinero a cambio de tener relaciones sexuales, lo cual se materializó en cuatro oportunidades cuando al final del acto sexual se le 20 Record 21:04 a 57:05.
Sesión de juicio oral del 22 de octubre de 2021. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 29 entregaban los montos prometidos; por su parte, S.F.M.M. expuso que para esa misma fecha tenía 13 años de edad, cuando en dos oportunidades Nelson le ofreció 50.000 pesos a cambio de tener sexo con él, lo cual se materializaba al finalizar el evento sexual; finalmente, L.J.M.A. indicó que para el 2019 también tenía 13 años de edad, cuando una tarde Nelson le ofreció dinero a cambio de sexo, lo cual ocurrió en la casa del acusado al finalizar el encuentro sexual.
En ese orden de ideas, las referidas testigos del hecho reprochado, esto es el demandar servicios sexuales a menores de edad, fueron congruentes y coherentes entre sí al referir que la mencionada conducta ocurrió en el año 2019, cuando cada una de ellas aún era menor de 18 años; asimismo, no se puede pasar por alto la capacidad demostrativa de las referidas testigos, en el entendido que bajo lo normado en el canon 402 del C.P.P., tienen un conocimiento privilegiado de los hechos, al haber sido las víctimas directas.
Por ello, no es cierto, como lo afirma la recurrente, que no se acreditó la fecha de ocurrencia de los hechos, ya que la misma se ubicó en el año 2019. Ahora, en lo que parcialmente puede asistirle razón a la defensora es la amplitud de dicho tiempo de ocurrencia; sin embargo, para el caso de marras, por tratarse de víctimas menores de edad por delitos sexuales, le es aplicable la tesis del Auto 54065 del 17 de marzo de 2021, mediante el que flexibilizó la falta de concreción en la fecha de ocurrencia de los hechos, en el entendido que por su naturaleza y el momento en que las víctimas percibieron los mismos, es altamente posible que su remembranza se vea afectada. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 30 En efecto, existió prueba que, en distintas oportunidades del año 2019, Nelson Ortiz Henao le ofreció dinero a cambio de prácticas sexuales a mujeres, que líneas más adelante, se explicará su menoría de edad. 6.3.3.
Ahora bien, sobre la edad de las referidas víctimas para el 2019, para la Sala refulge diáfano que las mismas tenían menos de 18 años para ese momento. Para ello, se observa que L.M.M.S. tenía 16 años de edad y las víctimas S.F.M.M. y L.J.MA. 13 años de edad para el 2019, según sus deponencias; sin embargo, tal información es corroborada con los registros civiles de nacimiento incorporados por la investigadora Leidy Johana Alfonso Castellanos21, de los cuales se puede observar que la primera de ellas nació el 25 de marzo de 2003 según registro civil 0251797, la segunda nació el 04 de agosto de 2005 según registro civil 1125469219 y la tercera nació el 06 de junio de 2005 según registro civil 1121707854.
En ese orden de ideas, una operación matemática permite a la Sala concluir que, con independencia del mes de ocurrencia del delito, para el 2019 ninguna de las referidas ostentaba la mayoría de edad, a l luz de los normado en la Ley 27 de 1977, mediante la cual se establece que la mayoría de edad en Colombia se adquiere al cumplir 18 años. 6.3.4.
Ahora bien, sobre el conocimiento del acusado de la menoría de edad de las víctimas, se tiene que al unísono las precitadas testigos presenciales informaron al Despacho de Primera Instancia que este conocía de sus edades al 21 Record 16:00 a 4:35:45. Sesión de juicio oral del 16 de julio de 2021. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 31 momento de hacerles el ofrecimiento económico, no solo porque él se los preguntaba sino porque ellas se lo manifestaron.
Entonces, tal planteamiento toma fuerza en el entendido que las testigos que brindaron tal información tuvieron el conocimiento personal que exige el canon 402 del C.P.P. sobre el hecho de haberle manifestado a Nelson Ortiz Henao, a quien valga decir explicaron conocer y la forma de identificarlo, sobre su menoría de edad. En ese sentido, si bien no sugiere la Sala que las testigos puedan declarar que el acusado creó en su mente que ellas tenían menos de 18 años, lo cierto es que, bajo las reglas de la experiencia y la sana crítica, sí es viable colegir que, si a una persona se le entera de determinada información por medio de la escucha, es altamente probable que se quede con dichos datos.
Un tópico distinto es que con posterioridad lo recuerde, pero en dicho momento conoció de ello. En otras palabras, no es posible de hablar de certeza en el conocimiento que se haya generado el acusado, ya que ello solo podría concluirse con su manifestación directa; empero, de la información de las citadas declarantes, sí se puede extraer de dudas razonables que por lo menos se le enteró de la menoría de edad de las mujeres con quienes mantendría relaciones sexuales en el año 2019.
Ahora, el anterior planteamiento no solo contó con prueba directa, sino que estuvo coadyuvado por medio de prueba indiciaria. Por un lado, menor L.M.M.S. y la testigo Yasney 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 32 Valentina Hernández Huerto22 informaron que un sujeto se nombre Omar que trabajaba en moto-carro, las ubicó con el objetivo de invitarlas a tener relaciones sexuales con Nelson a cambio de sumas de has 100.000 pesos, cuando aún eran menores de edad.
En ese sentido, se trata de un indicio contingente leve y anterior, que indica la existencia de una labor de búsqueda por parte del acusado para ofrecer dinero a menores de edad a cambio de sexo. Por otro lado, en la declaración de menor L.M.M.S., se refirió que Nelson Ortiz le había manifestado que le daría más dinero si le presentaba más menores de edad para tener relaciones sexuales a cambio de dinero.
Entonces, ello se representa como otro indicio contingente leve concomitante, en el entendido que se puede indicar el interés del acusado el buscar tener contacto con menores de edad para la precitada práctica. Finalmente, la declarante Adriana Patricia Silva Sáenz23 expuso que también era menor de edad, cuando siendo trabajadora de Nelson Ortiz, este le pedía que sostuvieran relaciones a cambio de mantener su trabajo en el bar del cual era dueño y que ello se materializó en un aproximado de 8 veces al finalizar la jornada.
Entonces, se trata de otro indicio contingente leve de la práctica que desarrollaba con mujeres menores de edad, a cambio de brindarles algún tipo de beneficio. En ese orden de ideas, tanto las pruebas directas como la multiplicidad de indicios, permiten concluir que el acusado sí tenía conocimiento que los ofrecimientos económicos para prácticas sexuales los estaba realizando a 22 Record 14:50 a 1:07:06.
Sesión de Juicio oral del 02 de junio de 2021. 23 Record 1:54:30 a 2:30:11. Sesión de Juicio oral del 01 de junio de 2021. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 33 mujeres que tenían menos de 18 años. Por el contrario, la intervención de la defensa en el contrainterrogatorio, tendiente a cuestionar a las víctimas sobre la falta de exhibición del documento de identidad al acusado para que este conociera su edad, impone una tarifa legal probatoria tendiente a que dicha circunstancia solo pueda ser acreditada con el documento en comento, o cual iría en contravía del principio de libertad probatoria contenido en el artículo 373 del C.P.P. En otras palabras, no le asiste razón a la impugnante al hacer tal postulación, en un intento infructuoso de desdibujar la tipicidad subjetiva dolosa que se probó en cabeza de Nelson Ortiz, de quien, teniendo conocimiento de la edad de las aquí víctimas, les ofreció dinero para tener relaciones sexuales con él. 6.3.5.
Ahora bien, frente al cuestionamiento sobre la falta de identificación del lugar de los hechos, la Sala desde ya refiere que es una postulación que tampoco está llamada a prosperar. Para ello, nuevamente se observa pertinente hacer una aclaración. Comoquiera que en el caso que nos ocupa el delito contenido en el artículo 217A del Código Penal la conducta se consuma cuando se demanda la realización de prácticas sexuales a personas menores de 18 años.
Entonces, si bien es cierto que la oferta a la realización de la práctica anterior es suficiente para entender por consumado el punible, lo cierto es que, desde el punto de vista probatorio, ello solo se materializa cuando la oferta económica se concreta. En otras palabras, no se sugiere que el tipo en comento 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 34 requiera la materialización de la práctica sexual; por el contrario, lo que se busca es acreditar que la conducta realizada fue en efecto una oferta para demandar servicios sexuales a menores de edad y no que cualquier manifestación o invitación superflua, pueda entenderse como realizadora del verbo rector.
Concretado lo anterior, se tiene que para los eventos de las menores L.M.M.S. y S.F.M.M., el ofrecimiento de dinero a cambio de prácticas sexuales se realizó en un espacio distinto al que se tuvieron las relaciones; por su parte, para la víctima L.J.M.A., el ofrecimiento se dio en el mismo lugar que se presentó la relación sexual; sin embargo, con independencia de ello, las citadas testigos de cargo fueron unánimes en declarar que al finalizar el suceso libidinoso en la casa de Nelson, este les pagaba las sumas que les había prometido.
Lo anterior tiene injerencia en este caso, ya que, contrario a lo que refiere la defensa, aquel lugar en que se materializó de manera real la oferta, esto es la vivienda que ocupaba el acusado, fue detalladamente identificada por las víctimas. Para tal efecto, L.M.M.S. refirió que Nelson vivía en un cuarto ubicado en una casa de dos pisos, blanca, con varios apartamentos por dentro y que quedaba ubicada frente a la casa de la cerveza en el barrio Berlín, describió que en el cuarto del acusado había un armario donde dejaba sus uniformes, una cama y un televisor, que pudo conocerla porque fue allí donde tuvo las relaciones sexuales con Nelson y este le entregó el dinero.
Por su parte, S.F.M.M. declaró que Nelson vivía en un 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 35 cuarto del segundo piso de una casa blanca del barrio Berlín en Inírida, que en la pieza había una cama, un televisor, un armario, un baño y un perro, explicó que fue a dicho lugar porque fue allí donde tuvieron sexo con Nelson y esté le entregó el dinero.
Finalmente, L.J.M.A expuso que Nelson vivía por los lados de la cancha sintética en el barrio Berlín, que era como una residencia grande de fachada blanca, que subió escaleras para llegar al cuarto del acusado, que era un cuarto grande con un perro y que fue a dicho lugar una vez en la tarde, ya que fue el sitio pactado con Ortiz para tener las relaciones sexuales.
En ese sentido, para la Sala no existe duda sobre la existencia del lugar en que se materializaron las ofertas para las prácticas sexuales con estas menores de edad, ya que conjunto, permite concluir que se trató de una vivienda ubicada en el barrio Berlín, que su fachada era blanca, que específicamente fue en el cuarto que residía el acusado, describiendo a detalle el mismo.
Tal información fue corroborada con la evidencia demostrativa incorporada por el investigado Uriel Sáchica Triana24, específicamente las imágenes 133 y 134 del informe de fijación fotográfica de inmuebles del 26 de diciembre de 201925. En ese orden de ideas, nuevamente las testigos de cargo tuvieron una posición privilegiada para la percepción del lugar en que ocurrieron los hechos, esto es en el cuarto donde pernoctaba el acusado, el cual cómo se explicó con antelación se encuentra debidamente fijado y concordante con los hechos de la acusación. 24 Record 50:00 – 1:35:15.
Sesión de Juicio Oral del 06 de octubre de 2021. 25 Folios 24 y 25 del archivo 38. Cuaderno Principal. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 36 6.3.6. Ahora bien, todo lo anterior se da en relación a la comisión del delito de Demanda de explotación sexual comercial en persona menor de 18 años; sin embargo, los mismos cuestionamientos fueron dirigidos para el punible de Uso de menores de edad para la comisión de delitos.
En ese sentido, tal cual se definió líneas atrás, para el año 2019, la víctima L.M.M.S. tenía tan solo 16 años de edad, siendo este el momento en que el acusado resolvió usarla como canal de captación de otras menores de edad a cambio de brindarle una remuneración económica adicional. Por ello, pese a que la recurrente no lo haya planteado de forma correcta, la Sala sí observa acreditado el punible en comento, ya que la referida testigo, a quien infructuosamente se le intentó restar credibilidad, fue clara en indicar que al momento en que Nelson le hizo sus ofertar para tener sexo, también le ofreció más dinero a cambio de capacidad para traerle más menores de edad.
Entonces, tal circunstancia, a sabiendas que se trataba de una persona menor de 18 años, constituye de manera autónoma el punible en comento, en el entendido que el acusado utilizó el conocimiento privilegiado que tenía la víctima en comento, para que captara a otras menores de edad, con el objeto de ofrecérselas para su satisfacción sexual a cambio de dinero, es decir, utilizándola para cometer el punible de proxenetismo, contenido en el artículo 213A del Código Penal, el cual claramente se materializó, en el entendido que la misma víctima aceptó que le puso de presente a la menor L.J.M.A., quien a su vez corroboró tal información cuando indicó que L.M.M.S. fue quien la enlazó con Nelson Ortiz. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 37 En ese orden de ideas, para la Sala no solo se acreditó que el acusado conocía de la menoría de edad en cabeza de la víctima L.M.M.S., sino que, a sabiendas de tal información, la usó para cometer un delito autónomo. 6.3.7.
Ahora bien, resuelto lo anterior, la Sala debe indicar que las testigos que permitieron aclarar los tópicos de la apelación, no solo se tornaron creíbles y coherentes, sino que se presentan como fiables. Para ello, es pertinente recordar lo enlistado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema Justicia, que en sentencia 60185 del 24 de abril de 2024, al recordar los precedentes 48265 del 30 de mayo de 2018 y 51378 del 30 de enero de 2019, concluyó: «De tal forma, la fiabilidad o no de un testimonio responde al análisis de criterios como: (i) si existe algún tipo de interés o motivación que lo conduzca a mentir, (ii) su capacidad de percepción, (iii) sus características objetivas y subjetivas, (v) la consistencia y coherencia de sus narrativas, (vi) la correspondencia con otros datos objetivos verificables y (vii) la comprobación de los asertos con los elementos de prueba.
Cuando adquiere la identidad correspondiente a testigo sospechoso, ello exige que el juzgador realice una valoración más rigurosa, en la medida que tal circunstancia puede conducirlo a decisiones desafortunadas o desinformadas del fin del proceso.» En ese sentido, la Sala no halló que las declaraciones estuvieren motivadas por interés de mentir; tuvieron una capacidad de percepción congruente con la información brindada, ya que respecto los vaciles presentados no fueron sobre tópicos relacionados sobre la materialidad del delito o la participación del acusado; se evidenció una coherencia no solo con sus relatos, sino que fueron concordantes con los datos brindados por otros medios de prueba, máxime ya habían pasado más de dos años entre la ocurrencia del hecho y la declaración. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 38 En otras palabras, bajo los citados criterios, concordantes con lo normado en los cánones 402 y 404 del C.P.P., las testigos referidas con antelación no solo declararon únicamente lo que les constaba, sino que explicaron la forma en que adquirieron dicho conocimiento, valga decir privilegiado, ya que al ser las víctimas directas, tuvieron la posibilidad de percibir de manera directa las afrentas contra su libertad sexual y contra su autonomía, siendo esto lo exclusivamente declarado, sustrayéndose de realizar juicios de valor sobre los tópicos que el Juez debe resolver. 6.3.8.
Dicho todo lo anterior, la Sala estima que no le asiste razón a la defensa en sus planteamientos, en el entendido que se acreditó que la ocurrencia de los hechos fue en el año 2019 en el cuarto donde pernoctaba el acusado. Por ello, se confirmará la condena impuesta. 6.4. Finalmente, este Tribunal no puede pasar por alto dos circunstancias conductuales de la defensa, que ameritan hacerle un llamado de atención. 6.4.1.
Por un lado, al observar la participación de la defensa durante la práctica de las pruebas, se pudo observar no solo un nivel de hostilidad bastante notable al momento de ejercer el contrainterrogatorio, en el cual valga decir el Fallador de Primer Grado brilló por su ausencia. Para ello, es importante recordar que en materia de técnicas del juicio oral y bajo un análisis sistemático de lo contenido en los cánones 391 a 403 de la Ley 906 de 2004, en el contrainterrogatorio se debe tener en cuenta lo siguiente: versa sobre temas tratados en el directo, busca atacar la credibilidad del testigo, se pueden acentuar 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 39 hechos, puede ir dirigido a restarle peso probatorio al medio suasorio, permite preguntas sugestivas e incluso abiertas, entre otros.
Entonces, el llamado en este punto a la defensa es a permitir la práctica de la prueba de una manera más armónica, evitando entorpecer la práctica de la prueba testimonial por medio de malsanas modalidades tales como la confrontación al testigo, el alza en la voz y la falsa creencia que solo se pueden hacer preguntas cerradas o que las mismas logran respuestas de sí o no, generando una descontextualización. 6.4.2.
Ahora bien, el otro desacierto de la Defensora, por el cual la Sala estima necesario llamarle la atención, tiene que ver con las manifestaciones hechas tanto en el recurso de apelación, como en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, en las que, bajo la justificante de ejercer el derecho a la defensa, se hicieron intervenciones lesivas de los derechos de las víctimas y de la mujer vulnerable.
Para ello, la sentencia 50587 del 02 de septiembre de 2020, refiere la necesidad de una participación y valoración con enfoque diferencial, ante situaciones de género o etnia, en las cuales, ni el Juez al valorar ni las partes al intervenir, les es dado hacer interpelaciones tendientes a faltar el respeto de las demás partes o testigos, o propender por el uso de estereotipos basados en circunstancias inherentes a su condición, lo cual se traduciría en un trato indigno. Lo anterior, ya que fueron múltiples las insinuaciones de la profesional del Derecho, tendientes a justificar el actuar de su representado, trasladando la responsabilidad y aprovechándose de la situación de vulnerabilidad de las 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 40 víctimas quienes no solo eran trabajadoras sexuales, sino que presentaron factores sociales y familiares de riesgo, sin contar que pertenecían a comunidades indígenas, según lo explicado por la psicóloga Nicole Samantha Rodríguez Nieto26.
Ello, sin que implique un desmedro en las garantías del procesado, ya que las intervenciones lesivas de la dignidad de los intervinientes del proceso penal, no puede ser un argumento permitido para la defensa de los intereses del acusado. En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE – GUAVIARE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 22 DE JUNIO DE 2022 por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE INÍRIDA, mediante la que CONDENÓ a NELSON ORTIZ HENAO como autor penalmente responsable de los delitos de DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL CON PERSONA MENOR DE 18 AÑOS EN CONCURSO CON USO DE MENORES DE EDAD PARA LA COMISIÓN DE DELITOS y lo ABSOLVIÓ por el punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO.
SEGUNDO: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el 26 Record 12:15 a 2:20:15. Sesión de Juicio Oral del 29 de junio de 2029. 94001600064420200003801 Nelson Ortiz Henao 41 expediente al Juzgado de origen para lo de su conocimiento.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0611a0f308c626f6763fb21d45d2a419df64563ca46b1c55750d69e978197bb9 Documento generado en 17/07/2024 02:46:31 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica