TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado ponente: FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Radicado: 97001610531020158008801 Procesado: Hermes David Gutiérrez Fructuoso Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años – Violación de habitación ajena. Procedencia: Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés Decisión impugnada: Sentencia condenatoria.
Decisión de la Sala: Revoca Aprobado por acta: N° 046 de 2024 San José del Guaviare, veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024). I.- ASUNTO POR DECIDIR. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del acusado Hermes David Gutiérrez Fructuoso en contra del fallo del 12 de julio de 2017 proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, en el que fue condenado como autor responsable del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 en concurso con el punible de violación de habitación ajena, a las penas principales de 9 años de prisión y multa de 1 s.m.l.m.v. 2 II.- HECHOS.
Se resumieron de la siguiente manera en el fallo confutado: «De conformidad con el escrito de acusación presentado por la Fiscalía, se tiene que el día 21 de abril de 2015, cerca de las 01:12 horas, fueron informados por la central de comunicaciones del departamento de policía de Vaupés que en el barrio palmeras (sic) de esta ciudad la comunidad tenía en calidad de capturado a un particular de sexo masculino por lo que de inmediato se dirigen al lugar haciendo presencia a eso de las 01:15 horas, encuentran a un grupo de personas enardecidas golpeando a HERMES DAVID GUTIÉRREZ FRUCTUOSO, que al parecer se encontraba bajo los efectos del alcohol y otra sustancia que causara dependencia física, enseguida actuaron separando a las personas del individuo, así preservándole su integridad, en el lugar la señora Adriana Arbeláez Martínez, informa que el agresor HERMES DAVID GUTIÉRREZ FRUCTUOSO, minutos antes había ingresado a su residencia de manera violenta, encontrándolo en una de las habitaciones semidesnudo con una botella plástica de pegante (bóxer) en la mano, tocándole las partes íntimas e intentando bajar la ropa a su hija ANAM de 13 años de edad, es así que cuando a eso de las 01:18 horas procede (sic) los policiales a colocarles las esposas, leerle y materializarle sus derechos como persona capturada» III.- ANTECEDENTES PROCESALES.
Por los hechos antes descritos el procesado se presentó ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Mitú, Vaupés el 22 de abril de 2015, ante quien se legalizó la captura y se realizó la formulación de imputación, como presunto autor responsable del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, establecido en el artículo 209 del Código Penal en concurso con el reato de violación de habitación ajena previsto en el precepto 189 ejusdem.1 1 Expediente digital CUADERNO N°1 GARANTIAS.pdf Folios 5 a 7. 3 Se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión. El 18 de junio de 2015, la Fiscalía General de la Nación presentó acusación escrita en contra del imputado y el proceso le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo en sesión del 16 de julio de 20152, en idénticos términos que la imputación. La audiencia preparatoria se adelantó el 26 de agosto de 20153.
El debate probatorio del juicio oral público y concentrado se adelantó en sesiones llevadas a cabo los días 22 de septiembre4, 6 de noviembre de 20155, 14 de marzo6, 25 de agosto7, 28 de septiembre de 20168 y 23 de mayo de 20179 cuando el despacho finalizó la etapa probatoria del juicio, escuchó las alegaciones de las partes y dictó sentido del fallo condenatorio.
El 12 de julio de 201710 emitió la sentencia condenatoria sobre la que se fundamenta la impugnación que le corresponde resolver a esta Corporación. La defensa sustentó de forma oral la alzada y el despacho le concedió a los no recurrente el término de 5 días para presentar sus escritos. 2 Expediente digital CUADERNO N°2 PRINCIPAL.pdf.
Folios 31 y 32. 3 Ídem. Folios 36 a 38. 4 Ídem. Folios 124 a 126. 5 Ídem. Folios 150 y 151. 6 Ídem. Folios 191 y 191. 7 Ídem. Folios 250 y 251. 8 Ídem. Folios 259 y 260. 9 Ídem. Folios 299 y 300. 10 Ídem. Folios 315 y 316. 4 Apelada la decisión por parte del bloque de la defensa se remitió el proceso a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio quien la recibió, el 15 de agosto de 2017.
Mediante auto del 8 de marzo de 2023 el Despacho 005 del Tribunal en mención ordenó la remisión del expediente, por competencia territorial, a esta corporación en virtud de la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare y el Tribunal Superior Sala Única. IV.- DECISIÓN APELADA. El a quo halló los elementos necesarios para la emisión de una sentencia de carácter condenatorio.
Luego de realizar algunas argumentaciones frente a la naturaleza de las conductas punibles enrostradas, procedió a exponer los argumentos que justificaban el sentido del fallo condenatorio anunciado. Explicó que se probó que la víctima, para la época de los hechos tenía 13 años. Trajo a colación la experticia practicada por el médico legista que no halló huellas ni signos de violencia sexual y lo indicado por la psicóloga que atendió a la niña quien refirió que tenía sentimientos de tristeza por lo ocurrido amén de que en el pasado no había estado expuesta a ese tipo de peligros.
Puso de presente que la menor no vio nada y que se despertó por los gritos de su madre quien fue quien observó lo que ocurrió. Analizó las versiones de Adriana Arbeláez Martínez y Arnoldo Torres Vargas, padre de la menor afectada, quienes narraron haber 5 visto al acusado tocando las partes íntimas de la niña y con una botella de bóxer en la mano. Estimó el a quo que estas declaraciones guardaban una misma línea narrativa, que no entraron en contradicciones y se convertían en verosímiles.
Con base en ellas halló la certeza sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado. Al no encontrar ningún eximente de responsabilidad, emitió la condena correspondiente e impuso las penas así: Fijó la sanción por el delito de actos sexuales con menor de 14 en 9 años de prisión al tomar el cuarto mínimo de movilidad (de 9 a 10 años) y frente al reato de violación de habitación ajena impuso la pena de un (1) s.m.l.m.v de multa.
Impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena privativa de la libertad. No reconoció la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal. V.- APELACIÓN. 5.1. Defensa como apelante. Inconforme con la decisión, la defensa técnica apeló de la sentencia y sustentó su recurso en la misma audiencia. Criticó la valoración realizada por el a quo frente a la versión que trajo la ciudadana Adriana Arbeláez Martínez y el padre de la menor Arnoldo Torres Vargas en los siguientes puntos: 6 i) En cuanto a la inconsistencia del ingreso violento por parte del acusado a la vivienda, pues no se explicó cómo si la testigo afirmó que fue ruidosa, nadie en la casa se haya despertado y que el padre de la menor dijera cosas que no guardaban coherencia. Frente a ello, indicó que nada dijo el juez. ii) Precisó que el relato de la menor víctima vertido en la entrevista practicada ante el ICBF dejó dudas frente a lo ocurrido, para lo cual trajo a colación jurisprudencia de las Altas Cortes frente al valor demostrativo de los dichos de los menores de edad víctimas de delitos.
Indicó que la menor jamás vio ni sintió nada, como ella lo puso de presente en las diferentes salidas en las que habló. iii) En punto de la credibilidad del testigo Arnoldo Torres, precisó que los gritos de su mujer lo hicieron levantarse y observar a un sujeto semidesnudo en la cama de la niña con una botella de bóxer con los pantalones a la altura de las rodillas y quien salió a correr.
No se explica la defensa, entonces, cómo una persona ingresa de forma violenta y no se escucha; sale corriendo con los pantalones abajo y es capturado así a los 100 metros de distancia. iv) Consideró que el testimonio de Jesús Manuel Arbeláez Martínez, tío de la niña, desvirtuaba que ellos hubiesen escuchado algo. v) Frente a la experticia de la psicóloga forense, consideró que esta afirmó que la niña se hallaba triste por el episodio ocurrido, sin que de ello pudiera derivarse que la tristeza era por haber sido víctima de un abuso sexual.
Explicó que existían yerros en la decisión pues dejó de valorar las pruebas conforme lo establece la sana crítica al no haber aplicado el 7 in dubio pro reo dado que son más las dudas que las certezas generadas en el juicio. Así, solicitó la aplicación de dicho apotegma universal, la revocatoria del fallo y la absolución de su defendido. 5.2.
Fiscalía como no recurrente. En la medida que la fiscalía delegada no presentó los argumentos dentro de la audiencia de lectura de fallo, a lo que se obligaba por la forma oral como la defensa sustentó el recurso, no se tendrán en cuenta sus argumentos según lo indica el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.
Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado contra el fallo condenatorio del 12 de julio de 2017 del Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal. Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación.11 11 Cfr. SP3419-2021. 8 6.2.
Aspectos liminares. Previo a adentrarse en el estudio del objeto de la censura, debe la sala pronunciarse, de manera oficiosa, frente a la presencia de una causal objetiva de extinción de la acción penal, la prescripción, que operó en el caso de la conducta punible de violación de habitación ajena. El artículo 82-4 del Código Penal, establece la prescripción como una de las causales que extinguen la potestad del ejercicio del ius puniendi.
Dicha figura, de acuerdo al precepto 83 ejusdem, opera cuando ha transcurrido un tiempo igual al máximo establecido como pena privativa de la libertad por el legislador y, en el caso de los tipos penales que no tienen esa sanción, la acción prescribe en 5 años contados a partir de su ocurrencia. Ocurrida la interrupción del término prescriptivo, por virtud de lo establecido en los artículos 86 del Código de las Libertades Públicas y 289 del Estatuto Procesal Penal, el término se contará por la mitad sin ser nunca inferior de 3 años.
En este caso, como el tipo penal se sanciona con multa y la imputación se realizó el día 22 de abril de 2015, el Estado tuvo hasta el 22 de abril de 2018 para que la decisión que ponía fin al proceso quedara en firme; como ello no ocurrió, la prescripción deviene obligatoria, razón por la cual se declarará esta y se decretará la preclusión del proceso, cesando con efectos de cosa juzgada la persecución penal por este delito. 9 6.3.
Problema jurídico. Aclarado lo anterior, es del caso definir si, en el caso del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, fue acertado el fallo impugnado; si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en dicho delito o si por el contrario se vulneró su garantía de presunción de inocencia según la tesis de la defensa. 6.4.
De la garantía fundamental de la presunción de inocencia. Colombia, como nación, se funda en el respeto de la Dignidad humana, pilar fundamental del Estado social y democrático de derecho que pregona el artículo 1º de la Constitución Política de 1991. La función punitiva estatal está sometida a similar principio, razón por la cual los artículos 1° de la Ley 599 de 2000 y 1º de la Ley 906 de 2004 establecen el respeto por la dignidad humana como el fundamento y límite de la acción sancionadora.
Los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, de permitir la participación de todos y todas en la toma de decisiones que les afectan y de asegurar la convivencia pacífica y el orden justo (art. 2º Superior), requiere, sin duda, de un plexo de garantías que informan la actividad pública y que son límite de los abusos de las autoridades.
En materia penal, esos principios son la fuente de interpretación, la esencia del sistema penal y prevalecen sobre las demás normas contenidas en los códigos penales12. 12 Cfr. Artículos 13 C.P y 24 C.P.P. 10 Entre ellos la presunción de inocencia se erige como parte del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Constitucional), como norma rectora y como la mayor limitante al ius puniendi.
Sólo el conocimiento exento de duda, propio de la certeza probatoria respecto de las categorías del delito, permitirán derruir la presunción de inocencia y emitir la sentencia que contiene el condigno castigo por la acción criminal. Al respecto indica la Corte Suprema de Justicia en SP12772- 2015: «De esa manera, la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que “una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori”.13 En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal, con claridad precisan que “corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, y que “En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”.
Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14- 2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2).» Para emitir sentencia condenatoria, indica el precepto 381 del Código de Procedimiento Penal, se requiere la existencia de pruebas que conduzcan al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. 13 Cfr. Corte Constitucional sentencia C-205-03 11 Esa muy alta carga probatoria es la función designada a la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 Superior, se explica a partir de la desigual relación que existe entre el Estado y el individuo quien sólo cuenta con los derechos y garantías establecidas en la Constitución y la Ley.
Si el ente acusador no logra probar con el conocimiento requerido de una o varias de las categorías dogmáticas de la conducta punible, la necesaria decisión será la de absolver en tanto que las dudas demostrativas impedirían ese conocimiento pleno y cierto. 6.5 Solución al problema jurídico La apelación presentada orbitó sobre la valoración probatoria de los medios de convicción que se practicaron en la audiencia de juicio oral, público y concentrado.
Encuentra la sala que, aunque fueron varios los testimonios y las pruebas practicadas, sólo en 3 declaraciones basó el juez a quo la sentencia de condena, dado que las otras pruebas no le aportaban al juicio información relacionada con la ocurrencia de la conducta punible sino con situaciones relevantes, pero no fundamentales para la construcción del fallo.
Es importante recordar que, como hechos jurídicamente relevantes, la fiscalía fijó los siguientes: i) Mediante violencia, el acusado Hermes David Gutiérrez Fructuoso ingresó a la vivienda de la víctima en horas de la madrugada del día 21 de abril de 2015. ii) Fue visto por la ciudadana Adriana Arbeláez Martínez realizando tocamientos en las partes íntimas de la menor 12 A.N.A.M., intentando bajarle la ropa y sosteniendo una botella de un pegamento (bóxer) Para la sala resulta muy importante recabar en aspectos de la declaración de la menor, de su madre y padrastro, que permiten entender de mejor manera la opugnación de la defensa relacionada con la sesgada forma como el juez de primer grado analizó el universo demostrativo que se practicó en el juicio oral.
Con relación a lo informado por la niña: Es un hecho claro, tanto para el juez de primer grado, como para la defensa técnica, que la víctima no aportó datos importantes para establecer la ocurrencia de la conducta punible, razón por la cual se limitó a indicar que estaba dormida y se despertó amén de los gritos de su madre que vio al procesado en su vivienda.
El 6 de noviembre de 2015 rindió su testimonio la menor A.N.A.M. en los siguientes términos14: «Fiscalía: ¿Cuántos años tiene? Testigo: Tengo 13 años. Fiscalía: ¿En qué fecha nació? Testigo: El 18 de abril de 2002. Fiscalía: ¿Dónde Vives? Testigo: En Palmeras Fiscalía: Usted nos quiere o háganos un relato de lo que paso el día 21 de abril del año 2015 en las horas de la noche, en su residencia donde habita con sus padres.
Testigo: Ese día yo estaba durmiendo, yo no sentí nada y yo no sentía nada que ese señor estaba entrando a violarme. Fiscalía: ¿Esa noche usted con quién estaba? Testigo: Yo estaba durmiendo con mi hermanita menor. 14 Récord. 00:14:05 a 00:25:00. 13 Fiscalía: ¿Con quién más? Testigo: No más. Fiscalía: ¿Qué pasó después esa noche? ¿usted esa noche se despertó, recuerda algo? Testigo: Sí. Mi hermano me había despertado yo, yo estaba durmiendo y mi hermano me despertó y yo me salí, yo salí a mirar que estaba pasando.
Fiscalía: ¿Que estaba pasando? Testigo: Ellos estaban cogiendo a él, el que me quería violar, mi tío fue el que le estaba cogiendo a él por allá Fiscalía: ¿Usted conoció al señor Hermes David Gutiérrez? Testigo: No señor. Fiscalía: ¿Esa noche del 21 de abril del 2005, usted sintió que le hayan tocado alguna parte de su cuerpo? Testigo: No, yo no sentí nada que él me estaba poniendo en mi nariz un tarro de bóxer.
Fiscalía: Cuando usted despierta según lo manifestó hace un rato por su hermano, por su hermana, ¿cómo se encontraba usted? ¿arropada, desvestida cómo estaba usted? Testigo: Yo estaba bien, yo estaba como yo me acosté mismo. Fiscalía: Usted ha indicado que vio una persona que la iba a violar esa noche, ¿usted esa persona la había visto en alguna otra oportunidad? Testigo: No señor yo nunca lo vi, nunca conoció, nunca conozco a ese señor.
Fiscalía: ¿Usted indicó que vio esa persona, ¿cómo era esa persona a la que usted vio esa noche? Testigo: no miré nada esa persona. Fiscalía: Cuando se despertó. Testigo: Ya lo miré como ya se había salido. Fiscalía: ¿usted recuerda de otro hecho que haya sucedido esa noche? Testigo: pues Fiscalía: ¿usted recuerda otro hecho que haya sucedido esa noche? Testigo: No, yo no recuerdo nada.
Fiscalía: ¿qué paso al otro día de esa noche, usted me rindió alguna diligencia, alguna entrevista como la que está rindiendo hoy? Testigo: Ah esa noche a mí no me habían aceptado la pregunta en la. Fiscalía: ¿Le hicieron unas preguntas 14 Testigo: si Fiscalía: ¿quién le hizo las preguntas? Testigo: allá en la policía. Fiscalía: ¿Usted quiere contarnos algo más de lo que se enteró una vez se despertó de esa noche? Testigo: Pues yo estaba durmiendo y él quería yo no sé, quería violarme y tenía un tarro de bóxer en mi nariz Fiscalía: ¿y usted como se enteró de eso? Testigo: Mi mamá me dijo, mi mamá me contó eso.
Fiscalía: Señor juez de parte de la fiscalía, no tiene más preguntas para con la testigo.» Énfasis de la sala. Razón le asiste a la defensa cuando pone de presente que el a quo omitió valorar de forma completa la narración que hizo la menor. Más allá de afirmar estaba dormida, resulta de la mayor importancia precisar que ella no sintió que alguien la tocaba.
Esta es una información de primera mano que va en contravía de lo afirmado por los demás testigos que indicaron que el acusado tocó a la menor en sus partes íntimas. Adriana Arbeláez Martínez concurrió al juicio oral y frente a lo ocurrido indicó: «…Yo estaba dormida profundamente, pero un momento a otro yo me desperté que yo miré porque la niña duerme al lado en una cama y la al frente de donde yo duermo la niña duerme con la hermanita y esa vez yo me desperté un momento a otro.
Cuando miré que el señor estaba semidesnudo, no tenía los zapatos, lo tenía, no tenía zapatos y la camisa. Ese señor, cuando yo me levanté, me salí me levanté toldillo, entonces yo me salí, entonces yo me puse a gritar y ese señor tenía el bóxer poniéndose en la nariz a mi hija, un frasco de bóxer, así de grande Y cuando yo dije oiga usted que le está haciendo a mi hija y ese muchacho salió corriendo, salió corriendo y cogió sus botas y esa 15 esa esa noche, mi primo salió a orinar.
Creo que él estaba, como él vive al frente de la casa donde nosotros vivimos, entonces mi primo lo alcanzó a la vuelta y lo cogió a él, lo forcejearon a él y después mi otro hermano salió y lo cogieron a él y al rato los vecinos todos salieron del barrio y se dieron cuenta. Entonces ellos preguntaron, ¿qué pasó? Entonces yo dije, miré, ese señor quiso abusar de mi hija porque le estaba tocando las partes íntimas de la niña, porque a mí no me gusta eso.
A cualquier mujer no le gustaría que otra persona estuviera tocando las partes íntimas de la niña, porque mi hija es una menor de edad y a mí me duele mucho eso, doctor y entonces después la lo la gente del barrio lo llamaron a la a la policía y al rato como a la una llegaron la policía y lo cogieron al muchacho y lo llevaron y de ese momento nos trajeron a nosotros también ahí para interrogar ahí en la sijin y ahí estuvimos hasta las 5:00 de la mañana a la niña lo llevaron hasta el hospital, llegaron los del bienestar y toda esa gente.
Yo dije como era el señor entró ahí en la casa, estaba semidesnudo tocando las partes íntimas de la niña y todo eso yo, pues yo no tengo por qué negar, porque yo miré todo eso doctor y eso es lo que me duele y aún yo no puedo dormirme, no tengo mí, mi tranquilidad yo cuando salgo a trabajar yo digo, ay ¿qué estará pasando a la niña y que qué va a pasar? Uno no tiene tranquilidad después de que haber pasado eso doctor.
Yo no sé aquí las madres, ¿qué sentirán de eso?» Resulta importante comparar las dos versiones porque los tocamientos que la testigo dijo que el procesado realizaba sobre el cuerpo de la menor no fueron percibidos por la persona que, al parecer, los padecía. No existe prueba alguna que permitiera afirmar que la niña se encontraba en un estado de inconsciencia o que el acusado la había sometido a aquel por el uso del pegamento (bóxer) que la mamá de la niña dijo que tenía en su poder.
Es más, jamás se probó la naturaleza de la sustancia que el acusado llevaba consigo. 16 No es muy claro el episodio. La niña afirma que su hermano la despierta y que ella no sintió nada. Lo que llama la atención de la sala es que pareciese como si la versión de la menor fuese dirigida por la información que recibió de su madre y no por la percepción directa de los hechos.
Es así que la niña dice: «Ese día yo estaba durmiendo, yo no sentí nada y yo no sentía nada que ese señor estaba entrando a violarme.» Que la intención fuese atentar contra su libertad, integridad y formación sexuales no aparece como una conclusión de la niña producto de lo que ella experimentó sino de lo que su madre le indicó que aquel sujeto quería realizar sobre ella. «Fiscalía: ¿Usted quiere contarnos algo más de lo que se enteró una vez se despertó de esa noche? Testigo: Pues yo estaba durmiendo y él quería yo no sé, quería violarme y tenía un tarro de bóxer en mi nariz Fiscalía: ¿y usted como se enteró de eso? Testigo: Mi mamá me dijo, mi mamá me contó eso.» No duda la sala de la presencia del acusado en la habitación en donde pernoctaba la familia de la menor, ni tampoco que aquel fue observado al lado de la niña, pero sí resulta dudoso qué fue lo que aquel realizaba en aquel lugar, en especial, si alcanzó a tocar a la menor o sus prendas de vestir.
La defensa en el contrainterrogatorio le preguntó a Adriana Arbeláez15 lo siguiente: «¿Qué fue lo que gritó usted para tratar de alertar a la gente de la presencia de una persona ajena a su familia dentro de su residencia?» Y ella respondió: 15 Sesión de juicio oral del 6 de noviembre de 2015. Récord 00:26:00 a 00:46:00. 17 «Testigo: Yo grité ¡ay miré aquí un señor que se ha metido acá! yo no sé si.
Ese mismo día habían entrado a robar un DVD de mi prima, entonces yo dije: Ay, seguro que ese señor que está también se metió aquí a abusar de la niña, entonces yo me puse a gritar como ve una persona, entonces uno grita duro, entonces ya la gente como viven allá al frente no más entonces se da cuenta doctora.» Confusa resulta la respuesta de la madre de la víctima quien ahora incluye un hecho nuevo relacionado con el ingreso de un ladrón a su casa para hurtar un electrodoméstico de su prima y la conclusión de la testigo de que ello se relacionaba con el abuso sexual de la niña. En el desarrollo de la audiencia también afirmó: «Fiscalía: ¿Usted cómo hizo para darse cuenta de que este señor, quien estaba tocando las partes íntimas de su hija? Testigo: no sé doctor en el sueño, como si alguien le despierta a uno, levántese, levántese que va a pasar algo, qué tal donde no me hubiera despertado doctor, me le hubiera hecho lo que ellos quisieran hacer con la niña y después no me hubiera dado quien fue doctor.
Fiscalía: Cuando usted se despierta y ve este muchacho ¿Cómo encontró el muchacho? Testigo: El muchacho estaba semidesnudo doctor, tenía un frasco de bóxer, así como yo le digo, tenía un bóxer en la mano haciéndole oler a la niña, con la otra mano él estaba tocando como tratando de bajar los pantaloncitos que ella tenía unos shorecitos que ella tenía puesto.
Así estaba doctor.» En palabras de esta testigo, el acusado intentaba bajar la ropa de la niña, situación que no logró porque fue la propia víctima quien le indicó a la fiscalía: 18 «Fiscalía: Cuando usted despierta según lo manifestó hace un rato por su hermano, por su hermana, ¿cómo se encontraba usted? ¿arropada, desvestida cómo estaba usted? Testigo: Yo estaba bien, yo estaba como yo me acosté mismo.» Entonces, aparecen 3 acciones narradas por la mamá de la niña: que el acusado i) le hacía oler a la menor el contenido de la botella que llevaba; ii) que le tocaba las partes íntimas y iii) que le bajaba el short que usaba.
Ninguna de ellas fue percibida por la víctima. Por más fuerte que fuese el sueño de la pequeña, cierto resulta que estas acciones son complejas y tenían la potencialidad de llevar a que la niña las sintiera o, por lo menos, que la despertaran. Estas acciones requieren de la habilidad del sujeto para ubicarse en la cama de la menor, asir con una mano la botella, ponerla en la nariz de la afectada, con la otra bajarle la ropa y tocarle sus partes pudendas y todo ello a pocos metros de distancia de la madre y el padrastro de la niña.16 Lo llamativo es que la niña no sintiese nada ante tan compleja empresa del acusado de dirigir su acción hacías sus partes íntimas.
Es dudoso, por decir lo menos, la concreta acción desplegada por el acusado. Su presencia al lado de la niña no pueda afirmarse de manera inequívoca como dirigida a la realización de una actividad lúbrica, pues véase como la mamá de la niña también hace énfasis en el frasco con una sustancia que el acusado le acercó a la nariz de la víctima. 16 En el juicio se aportó por parte de José Miguel Osorio Díaz (Idem.
Récord 00:49:36 en adelante) el álbum fotográfico elaborado el día 21 de abril de 2015 en donde se observa el lugar de los hechos y la disposición de las camas en donde pernoctaba la familia. Folios 170. CUADERNO N°2 PRINCIPAL.pdf 19 O el acusado quería hacerle oler algo17 y realizar sobre la niña tocamientos anejos a la manipulación de su ropa o cualquiera de estos dos.
Eso no quedó claro en el desarrollo del juicio oral. Ni siquiera con la declaración de Arnoldo Torres Vargas18, padrastro de la menor y quien se encontraba en el teatro de los acontecimientos es posible aclarar la situación. Este ciudadano quiso mostrarse como testigo de los acontecimientos, pero sus propias palabras ubican su narración como amañada.
Luego de explicar que percibió de forma directa cómo el acusado le ponía la botella con bóxer a la niña en la nariz y que la tocaba en sus partes íntimas, explicó que salió correteando al acusado hasta darle alcance junto con familiares y vecinos muchos metros más adelante. Esto narró en el juicio: «Fiscalía: Infórmele a esta audiencia señor Arnoldo Torres, los hechos ocurridos el día 21 de agosto perdón 21 de abril del año 2015, donde… los cuales ocurrieron en el barrio Palmera de Mitú Vaupés Testigo: Lo que ocurrió en el barrio Palmeras fue cuando nosotros estábamos descansando de trabajo como a la madrugada entró un tipo allí, en la casa y estaba al lado de mi hija semidesnudo y el señor estaba oliendo a la niña, un bóxer en la mano y en la otra mano tocando la parte íntima de la niña. Ahí mi señora se levantó y cuando gritó nosotros salimos y el tipo salió de la casa y de ahí nosotros alcanzamos y forcejeamos al señor.
Fiscalía: ¿Usted recuerda qué horas eran cuándo pasaron esos hechos que acaba de relatar? 17 Recuérdese que no se estableció la naturaleza de la sustancia pese a que, según el informe de captura, se incautó una botella plástica que se rotuló y embaló, pero cuyo contenido no fue objeto de análisis químico físico. 18 Sesión de juicio oral del 25 de agosto de 2016.
Récord 00:06:48 en adelante. 20 Testigo: Eso fue a la una a la una, fue a ella a la una de la de la madrugada. Fiscalía: Usted dice que cuando se despierta es por los gritos de su esposa. ¿Cierto? ¿que era esos gritos concretamente que estaba haciendo su esposa? Testigo: Ese grito era para, para avisar porque él ya le estaba haciendo mal a la niña, entonces de ahí nosotros, con mi cuñado Manuel Arbeláez, cuando él ya salió, nosotros ya perseguimos ahí, agarramos ahí, así como le dije anteriormente.
Fiscalía: Coméntele a esta audiencia. ¿A qué se refiere usted cuando dice que esa persona que estaba en su casa es el día de los hechos le estaba haciendo el mal a su hija? Concretamente, ¿cuál era el mal que le estaba haciendo a su hija? Testigo: El mal que él estaba haciendo, estaba violando, no él estaba abusando sexualmente a la niña. Entonces en ese caso sí, si no fuera nosotros, si no fuera nosotros, entonces haría peor porque nosotros estábamos ahí en la casa durmiendo.
Y cuando levantó a grito ya, (inaudible) pues ya ahí nos levantamos y fuimos a él. Fiscalía: Dígale a la audiencia. Usted dice que lo… por dónde… ¿Por dónde entró este muchacho ese día los hechos a su casa? Testigo: Él entró encima de la cerca no entra en la puerta, fue, entonces aquí en la casa entró en la puerta como nosotros tenemos una casa feíta y con tela con tela verde no más. Nosotros teníamos ahí, entonces él entró fácilmente allá. Nunca, nunca conocí a ese tipo ni fue compañía de nadie, por eso fue lo que yo le dije, ¿cómo y por qué el hizo esas cosas que no debía de hacer? Fiscalía: Infórmele a esta audiencia cuando usted observa a esta persona que dice que estaba dentro de su casa, ¿dónde estaba la menor ANAM? estás nos vamos a referir a esta persona y se refiere a esta persona teniendo en cuenta el código de infancia y adolescencia no podemos acá mencionar el nombre de su hija, sino la vamos a hacer con iniciales que se ve la A la N la A y la M. listo señor Arnoldo.
¿dónde estaba esa menor cuando usted dice que, cuando ustedes se despiertan, cómo que actitud hizo esta? Testigo: Esa niña cuando se levantó, se puso a llorar. Así de pronto ella se levantó y no pudo hacer nada porque estaba como así loca de, de tanto 21 oler el, el bóxer entonces ella no tenía esa capacidad de, de mirar bien aún entonces ahí noto… Fiscalía: Usted dice que su que esta persona la puso a oler bóxer a su menor hija.
¿Por qué hace esa afirmación? Testigo: Porque haciendo, oliendo esa clase de bóxer, entonces no sirve a la niña porque él estaba haciendo psicológicamente está dañando a la niña entonces eso que no me gusto del señor. Porque si yo no hubiera levantado las cosas estarían ya peor; de buenas que él salió entonces ahí en la calle. Nosotros forcejeamos.
Fiscalía: ¿Usted antes de estos hechos había visto a ese joven al cual se ha referido en esta audiencia? Testigo: No, nunca. Fiscalía: Podría informarle a esta audiencia, señora Arnoldo cuáles eran, ¿cuáles son las características físicas de esta persona? Testigo: Las características físicas. De esta persona, no sé, no conozco nada. Fiscalía: Usted dice que cuando se despierta observa una persona a un hombre que estaba dentro de su casa podría indicarle ¿cómo son las características físicas de este sujeto de este hombre que estaba dentro de su casa? Testigo: Dentro de la casa, eso está oscuro, entonces cuando salimos nosotros era un bajito, acuerpado y si acuerpado, así era el tipo.
Fiscalía: Podría indicarle a la audiencia si ¿esta persona era oriundo de acá del departamento o del Vaupés o era de otro sitio de afuera, del interior del país? Testigo: El tipo era de este departamento y como actualmente ya después descubrí que él vivía acá. Fiscalía: ¿Por qué, donde vivía él? Testigo: él vive en el pal… no sé, no sé Por eso es que no conozco al tipo y no sé dónde vive el man.
Fiscalía: ¿A qué se refiere, dice usted que después descubrió dónde vivía él? Testigo: Porque ya cuando mi señora dijo que él es de acá y el papá se llama este, la mamá se llama está ahí es que yo llegué a saber, pero sin mirar. En ese momento no sé ni sé cómo las características de él. Fiscalía: señor Arnoldo Torres Vargas, usted podría indicarle ¿ustedes después de lo sucedido esa noche volvió a ver a este personaje que estaba 22 dentro de su vivienda ese el día de los hechos, es decir, el día 24 de abril del año 2015 en el barrio palmeras de Mitú Vaupés, ¿usted después volvió a ver esa persona? Testigo: Esto no, nunca, no. Fiscalía: ¿Usted podría indicarle a esta audiencia si en este recinto se encuentra la persona que usted observó el día 21 de abril del año 2015 en su casa? Testigo: Pues.
En este momento yo ni me acuerdo la cara, no sé. No sé nada ya lleva como, yo casi no, no sé las características del señor, por eso no sé quién es. Fiscalía: ¿Usted podría indicarle a esta audiencia el día 21 de abril del año 2015, cuando usted dice que se despierta por gritos de su esposa, Como su la víctima de estos hechos, la menor ANAN ¿cómo se encontraba vestida cuando suceden estos hechos? Testigo: Ella, ella todavía, él todavía estaba manoseando encima de la ropa ya estaba manoseando una mano y la otra mano estaba oliendo el bóxer y el señor no tenía su pantalón, estaba medio desnudo.
Fiscalía: ¿A qué se refiere con que estaba medio desnudo? Testigo: Está medio desnudo porque él ya no tenía, ya lo tenía los pantalones en la rodilla y él estaba. No ya. ya está mejor dicho haciendo mal a la niña. Fiscalía: ¿A qué se refiere Cuál era el mal que le estaba haciendo la niña? ¿Qué estaba haciendo usted cuando se refiere que con una mano la le hacía mal y con la otra le hacía tenía? Testigo: Él está el con la mano derecha, él está oliendo bóxer a la niña y con la mano izquierda él estaba manoseando la parte íntima de la niña. Fiscalía: Este joven ese día de los hechos, ¿usted observa si tenía algún tipo de camisa puesta? Testigo: En esa esa noche él estaba sin camisa él, él estaba sin camisa porque nosotros ya cuando él corrió, él estaba sin camisa.
Fiscalía: Señor Arnoldo usted al comienzo de este relato comentó que este muchacho sale, sale de su casa y fue perseguido por otras personas. ¿Podría indicar por quiénes? Testigo: Esas personas que yo mencioné anteriormente es mi cuñado Manuel Arbeláez y el vecino el primo de mi señora Leonardo Arbeláez. 23 Fiscalía: Gracias. ¿Usted podría indicarle a esta audiencia que pasó cuando lo… ustedes encontraron esa persona lo cogieron, lo retuvieron en algún momento? Testigo: Nosotros salimos, el primo de mi señora atajo y lo agarramos forcejeamos no maltratamos, sino que forcejeamos no más y de ahí nosotros llamamos a los policías y pues los policías tampoco no llegaron rápido, entonces nosotros tuvimos los vecinos también salieron y miraron y todos los vecinos de allá. Miraron y nosotros estamos, solamente no hicimos mal a él. CONTRAINTERROGATORIO Defensa: Señor Arnoldo.
Dígale a esta audiencia según lo que ha relatado ¿Si usted vio a la persona que soy de ustedes aprendieron tocando a la menor? Testigo: Sí señor yo vi al señor que está tocando en la parte víctima a mi hija y oliendo bóxer a ella misma Defensa: ¿Y cómo lo explica este estrado judicial, que dice que usted se levantó por los gritos de la madre de la menor? Testigo: Pues antes eso.
Es que él ella gritó, pero yo estaba mirando eso, entonces como uno venía, uno durmiendo uno mira. Defensa: Durmiendo uno mira. Gracias no más preguntas.» Como se ve, el testigo cayó en una contradicción que fue advertida por la defensa técnica y que le resta credibilidad a su dicho. El declarante afirmó que se despertó con los gritos de su esposa y vio que el acusado realizaba la triple actividad indicada por su compañera a la que le adicionó otro aspecto: que el acusado tenía los pantalones a la altura de las rodillas.
Luego, a pregunta de la defensa dijo que él dormido vio lo que ocurrió, situación que resulta ilógica y, sin duda, producto de la evidente contradicción que le hacía ver el defensor. 24 Este testigo aparece poco confiable. Decir que se despertó por los gritos de su mujer, implica que no pudo advertir los hechos ocurridos, pues aquella indicó que cuando gritó el acusado salió corriendo de forma inmediata.
Este testigo quiso acomodar su versión. Se presentó como testigo directo de los hechos con capacidad para percibir lo que ocurrió, pero también dijo que no logró ver las características del acusado por la oscuridad. «Fiscalía: Usted dice que cuando se despierta observa una persona a un hombre que estaba dentro de su casa podría indicarle ¿cómo son las características físicas de este sujeto de este hombre que estaba dentro de su casa? Testigo: Dentro de la casa, eso está oscuro, entonces cuando salimos nosotros era un bajito, acuerpado y si acuerpado, así era el tipo.» No logró ver las características del individuo amén de la oscuridad, pero dormido sí pudo ver lo que aquel le hacía a la niña. Esta versión carece de credibilidad con relación al sorprendimiento del acusado en la acción criminal endilgada y relacionada con la actividad lúbrica.
Por tanto, razón le asiste a la defensa cuando afirmó que el análisis de la prueba por parte del a quo fue mediocre y que no abordó las críticas que se realizaron a los dichos que sustentaron la condena. ¿Qué se probó más allá de duda razonable en el juicio? Que el día 21 de abril de 2015 en horas de la madrugada, el acusado Hermes David Gutiérrez Fructuoso fue sorprendido al lado de la niña A.N.A.M. de 13 años en posesión de un frasco plástico. 25 Los tocamientos que realizó, según el pliego de cargos, en el cuerpo de la menor quedaron en duda, pues ni siquiera la misma niña los pudo corroborar.
También fue dudoso el intento de quitarle la ropa, tal y como lo indicó la niña quien dijo que ella estaba tal y como se acostó. El padrastro de la menor trajo una versión inverosímil y amañada. Lo afirmado por la madre de la niña podría considerarse como válido, pero insuficiente para establecer el real acto ejecutado por el acusado, pues por lo menos 3 acciones se mencionaron, las que por su naturaleza resultan difíciles de establecer con seguridad total, porque el acusado con una mano le hacía oler el contenido de la botella, y con la otra le bajaba la ropa y le tocaba sus partes pudendas, todo al mismo tiempo, sin ser advertido por la niña. Es claro y natural que la madre de la niña ante la sorpresiva presencia de un extraño en su casa haya gritado, lo raro es que haya tenido el tiempo de ver las 3 acciones, diferenciar cada una de ellas al punto de aseverar con qué mano asía la botella y cómo la acercaba a la nariz de la niña, con cuál bajaba la ropa y tocaba los genitales de su hija y luego sí emitir el grito que despertó a su pareja.
Extraño es que el padrastro de la niña, dormido, haya visto las mismas 3 acciones y se haya percatado que el acusado tenía los pantalones a la altura de la rodilla, para luego despertar ante el grito de su mujer. La falta de claridad sobre lo que Gutiérrez Fructuoso realizaba al lado de la cama de la niña impide siquiera hablar de una tentativa de la conducta criminal, pues para poder tener probado ese 26 dispositivo amplificador necesario resulta, en los términos del artículo 27 del Código Penal, que los actos hayan sido inequívocamente dirigidos a la consumación de la conducta.
La cercanía del procesado al cuerpo de la niña y la presentación del envase en su cara no es un inequívoco proceder dirigido a realizar un acto sexual. Las insalvables dudas probatorias respecto de si él realizó o no tocamientos en el cuerpo de la niña y de si puso su mano -al menos- sobre la ropa de ella, impiden afirmar que su actuar apuntaba a realizar una actividad lúbrica.
Lo probado no permite afirmar, allende de duda razonable, que el acusado traspasó los actos preparatorios e inició los ejecutivos dirigidos a atentar contra la libertad, integridad y formación sexuales de la menor. Lo demostrado permite indicar que el acusado se hallaba en cercanía del cuerpo de la niña, pero también lo probado crea dos hipótesis: i) que la niña y su ropa fue tocada y ii) que no lo fue.
La primera es apoyada por los testimonios de la madre, respecto de quien existen algunas inconsistencias en su dicho y por el padrastro, de quien se afirma su inverosímil relato. La segunda es apoyada por la niña de quien no existe forma alguna de afirmar que mienta o que haya amañado su decir. La defensa reclama la aplicación del apotegma universal del in dubio pro reo, lo que comparte la Sala en contravía de lo afirmado en la sentencia de condena por parte del a quo. 27 Ante estas insalvables dudas, deviene necesaria la falta de demostración de la tipicidad objetiva y, por ende, no se cumplió con la exigencia contenida en los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal para dictar el fallo de condena, motivo por el cual se revocará en su integridad la sentencia confutada y se absolverá, por duda razonable, a Hermes David Gutiérrez Fructuoso, del cargo formulado en su contra como presunto autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
Comoquiera que se logró establecer que en la actualidad Gutiérrez Fructuoso se encuentra privado de la libertad por cuenta de otra causa, no hay lugar a ordenar libertad, no obstante, sí se dispondrá el levantamiento de toda medida real o personal dictada en contra de Hermes David Gutiérrez Fructuoso y que se comunique a las autoridades para que actualicen sus bancos de datos, conforme lo ordena el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare en su Sala Única, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Declarar la prescripción de la acción penal respecto del delito de violación de habitación ajena. En consecuencia, se decreta la preclusión del proceso en favor del ciudadano Hermes David Gutiérrez Fructuoso.
Cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en favor del procesado. Segundo: Revocar en su integridad la sentencia del 12 de julio de 2017 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú. En 28 su lugar, Absolver, por duda razonable, a Hermes David Gutiérrez Fructuoso del cargo formulado como presunto autor responsable del delito de acto sexual abusivo, de acuerdo a la parte motiva de esta decisión Tercero. Comoquiera que se logró establecer que en la actualidad Gutiérrez Fructuoso se encuentra privado de la libertad por cuenta de otra causa, no hay lugar a ordenar libertad, no obstante, sí se dispondrá el levantamiento de toda medida real o personal dictada en contra de Hermes David Gutiérrez Fructuoso y que se comunique a las autoridades para que actualicen sus bancos de datos, conforme lo ordena el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal.
Cuarto. Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación. Quinto. En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada 29 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2062943e26cc49d3a4d3b9580a3e5ea1f5ad6c0e6b0258b51af06bc961d7c74f Documento generado en 25/06/2024 04:11:33 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica