TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 46 San José del Guaviare, veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Radicado 94001600881920190001501 (2023 00214). Procesado Brian Cruz Rodríguez.
Delito Actos sexuales con menor de catorce años agravado. Decisión Resuelve apelación sentencia. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), el día 13 de junio de 2023, mediante la cual condenó a Brian Cruz Rodríguez por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos1 De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: «El 15 de noviembre 2019 el investigador JORGE ALEJANDRO 1 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 01, Expediente Digital. Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 2 ASTORQUIZA HERRERA de la Policía Judicial SEPRO DEGUN presentó a la Fiscalía informe ejecutivo relacionado con la denuncia instaurada por KAREN ANDREA PÉREZ ROA contra su compañero permanente BRIAN CRUZ RODRÍGUEZ, como presunto infractor del delito de actos sexuales con menor de 14 años de que trata el artículo 209 del C.P. KAREN ANDREA PÉREZ ROA instauró la denuncia el 13 de noviembre de 2019 donde manifiesta que el día anterior hacia las 7:00 de la noche salió a comer con su hija (SVBP) de 7 años de edad al restaurante de don Evelio y por el camino la niña le dijo que quería contarle algo pero que no la fuera a regañar, le respondió que no, que confiara en ella; la niña le manifestó que BRIAN era muy coqueto con ella, le preguntó que cómo así que coqueto?, le respondió que él le daba besos en la boca como chupando, que lo había hecho dos veces; le preguntó que qué más le hacía, le respondió que una vez tenía vestido, iba subiendo la escalera y él le subió el vestido y le tocó la vagina, ella le dijo que no hiciera eso que le iba a contar a ella, él le dio (sic) que eso era un secreto de los dos, que ese día entró a la habitación y BRIAN también entró, le subió el vestido y la alzó, la puso encima de él, la acostó y le empezó a besar la vagina, le daba cosquillas y después le dolía, le decía que no hiciera eso y no hacía caso, la niña se puso a llorar y él se fue, que fueron dos veces que le besó la vagina en la habitación de ella; regresaron a la casa, la denunciante le hizo reclamo a BRIAN, éste negó aduciendo que había entrado a la habitación a barrer, que le dijo a la niña que recogiera los juguetes que estaban en el piso y que se puso a llorar, la abrazó y le dio un beso en la boca sin intensión (sic), la niña escuchó lo que él dijo y manifestó que eso no era cierto; salió de la casa para el hospital pero no la atendieron por no llevar orden, comento el caso a una patrulla de la policía que pasaba y la llevaron a presentar la denuncia. Los hechos sucedieron en la vivienda ubicada en la calle 18 N°9-71, barrio Los Comuneros de esta ciudad». 2.2.
Procesales Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el día 06 de diciembre de 2019 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida (Guainía) se adelantó: (i) la legalización de captura, (ii) la formulación de imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículo 209 y 211 numeral 5° del Código Penal), frente a lo cual no hubo aceptación y (iii) la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 3 carcelario normada en el canon 307 de la Ley 906 de 2004.2 El 24 de febrero de 2020 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía) se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. Por su parte, la audiencia preparatoria se realizó en varias calendas -15 de abril, 03 de junio y 09 de julio de 2020-.
Por último, la audiencia de juicio oral se llevó a cabo en varias fechas -13 de agosto, 22 de octubre, 10 de diciembre de 2020, 17 de febrero, 10 de mayo y 24 de mayo de 2021; 15 de julio, 29 de julio y 17 de noviembre de 2021; 16 de febrero, 29 de marzo, 09 de junio, 24 de agosto y 03 de octubre de 2022; 17 de enero y 05 de mayo de 2023-, condenando finalmente al encartado.
III. DECISIÓN IMPUGNADA3 El Juez Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), condenó al señor Brian Cruz Rodríguez por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en consonancia con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Determinó que ante la dificultad probatoria característica de los delitos sexuales, los cuales ocurren en la mayoría de los casos aprovechándose de espacios de intimidad, encontraba ajustado darle especial confiabilidad al dicho de la afectada S.V.B.P, quien realizó varios señalamientos contra el procesado entre los cuales se destaca que la menor expuso que el encartado era su padrastro, que era cariñoso con ella, que la besaba en la 2 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 AudGarantias, Archivo 01, Expediente Digital. 3 Carpeta Primera Instancia, Carpeta Audios, Archivo Juicio II – Lectura fallo, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 4 boca, que le tocó sus partes íntimas en su cuarto, que se sentía angustiada cuando lo veía y cómo fue que le comentó tal situación a su madre. Relato a partir del cual el a quo infirió que: (i) La víctima describía los tocamientos libidinosos de su padrastro de manera espontánea, sin evidenciarse motivos para que ella mintiera, pues su decir fue detallado, coherente, conciso y sin animadversión hacia el acusado.
(ii) Los abusos se presentaron en el cuarto de la niña al interior del hogar en la primera mitad de noviembre de 2019, aprovechando la ausencia de la madre por motivos laborales y la confianza por esta depositada al estar en una relación sentimental, debido que en ese periodo convivieron en la misma vivienda el encartado y la menor S.V.B.P. (iii) La niña expresó que se sintió “salvada” cuando le manifestó a su progenitora lo ocurrido, lo que no hace otra cosa que corroborar la veracidad de sus acusaciones, máxime si se tiene en cuenta que el procesado ejerció disuasión sobre una pequeña de 6 años de edad cuando le indicaba que lo acontecido debida permanecer en secreto.
Adicional a ello, reparó que la tesis de la defensa sobre una declaración de la víctima influenciada por sentimientos de celos ante la llegada de una hermana, fue rápidamente sustituida por sentimientos de ilusión y felicidad que la propia menor reconoció. Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 5 Así las cosas, expuso la tesis de la Corte Suprema de Justicia a través de la cual decantó que: “es posible que un único testigo, como ocurre en este caso, pueda sustentar un fallo de condena, siempre y cuando su exposición de los hechos sea lógica, unívoca, coherente, y se halle corroborada con las demás evidencias acopiadas en el debate probatorio”, evidenciando en el caso concreto que la exposición de los abusos a los que se vio expuesta la víctima fue coherente y no se hallaban razones para no tomarlo como verídico.
De igual manera, verificó que lo narrado por la menor encontraba sustento con otros medios de convicción, trayendo a colación lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP 3274-2020 respecto a la teoría de la corroboración periférica en caso de delitos sexuales, destacando otros medios que reforzaban lo expuesto por la niña como el testimonio de su progenitora, del doctor Pedro Luis Zamarrea Ferrer, de la psicóloga Fanny Quintero Hernández y demás doctores que evidenciaron el estado emocional de la pequeña al rememorar lo sucedido y de los docentes que percibieron cambios conductuales en la niña. A su vez, valoró las declaraciones rendidas por los testigos de la defensa que se encausaron en tratar de demostrar una animadversión existente en cabeza de Karen Pérez hacia (madre de la víctima) el encartado, de lo que dedujo el a quo que si bien la relación de pareja que sostuvieron estos últimos estuvo rodeada de conflictos permanentes, no se evidenciaba una motivación para que la madre de la víctima la instrumentalizara con el fin de mentir e inculpar a su padrastro.
También adujo que mediante el testimonio rendido por Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 6 el perito informático Edwin Alexander Cifuentes Bastidas se pudo constatar conversación de WhatsApp entre la progenitora de S.V.B.P y el encartado que daban cuenta que la menor sí tenía oportunidades donde se quedaba a solas con este, corroborando aún más lo expuesto por la menor.
Por último, el fallador de instancia llevó a cabo la dosificación de la pena, se refirió a los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión en establecimiento de reclusión y la indemnización de perjuicios de acuerdo con lo previsto en el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006. En consonancia, condenó al aquí enjuiciado. IV. RECURSO DE ALZADA 4.1.
Defensa como recurrente4. Fincó la alzada en los siguientes puntos: (i) Indebida valoración del testimonio de la menor, esto por cuanto la sentencia de primer grado se basó únicamente en la declaración de la niña dejando de lado las inconsistencias de su relato pues en sede de juicio manifestó que nadie más había tocado su cuerpo, pero al mismo tiempo afirmó que el encartado la besaba y le tocaba las partes íntimas sin precisar el número de veces.
Además, arguyó que el a quo no había tenido en cuenta otros motivos como el embarazo de la madre y el hecho de que esta y el procesado se iban a casar como móvil para que 4 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 71, Expediente Digital. Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 7 la menor mintiera en sus afirmaciones, aunado a que debió valorarse como eran los espacios de interacción entre la niña y el encartado y la necesidad de la primera por llamar la atención, máxime cuando el dicho de la menor fue producto de múltiples valoraciones que desencadenaron la narrativa de lo ocurrido por lo que la misma no puede considerarse espontánea.
Por último, la defensa adujo que en sede de juicio la niña no había mostrado el respaldo emocional a los hechos que estaba narrando con lo cual también debía menguarse el valor de su declaración (artículo 404 de la Ley 906 de 2004). (ii) Ausencia de prueba de corroboración periférica del testimonio de la menor. Respecto a este punto, la defensa esbozó que pese al número alto de valoraciones que se llevaron frente a S.V.B.P. no se obtuvo ni una sola evidencia física que constatara la ocurrencia de los hechos, como tampoco se pudo extraer de las documentales que la niña presentara secuelas psicológicas algunas.
A su vez, manifestó que no podía concluirse que el cambio comportamental de la menor tal cual fue evidenciado por las docentes Nubia Patricia Lesmes y María Rodríguez, fuera producto de algún tipo de abuso, sino que se demostró que se debía a otras razones como los celos de la niña ante el embarazo de su progenitora, más aún teniendo en cuenta que no existió evaluación psicológica forense sino simplemente una valoración psicológica clínica que no cumplía los protocolos para el abordaje de los delitos sexuales contra menores.
Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 8 (iii) Desatención de las reglas de la sana crítica en la apreciación y valoración de las pruebas. La representante del procesado puntualizó que el fallador de instancia llevó a cabo “una indebida parcelación de los testimonios, incluido el de la menor”, frente al cual le otorgó total credibilidad y de las docentes Nubia Patricia Lesmes Páez Ledesma, Marla Rodríguez y Fanny Quintero.
Con relación a Nubia Lesmes destacó que el a quo pese a tomar en cuenta los sentimientos de tristeza de S.V.B.P. por la llegada de una hermanita resaltados por la docente, se refirió que ello se vio sustituido por un sentimiento de alegría sin sustento alguno. En cuanto a Marla Rodríguez argumentó la defensa que la profesora jamás mencionó episodios de tristeza de la niña y frente a la psicóloga del colegio Fanny Quintero se equivocó el juez cognoscente al tergiversar su versión tomando únicamente en consideración los cambios conductuales de la menor sin prever que estos obedecían a que su mamá se encontraba en estado de gestación, existiendo así una valoración fragmentada y restándole el mérito a estos testimonios de profesionales que compartían tiempo considerable con S.V.B.P para el momento de ocurrencia de los hechos y quienes no encontraron nada anormal en la menor, más allá de su cambio de conducta por la llegada de su nueva hermanita.
De igual manera, destacó que el a quo hizo caso omiso a lo plasmado en el informe de valoración por psicología suscrito por María Catalina González Garzón, en el cual la Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 9 profesional plasmó que tuvo la sensación de que la madre no le creía a la menor durante la entrevista, pero sí tuvo en cuenta ese informe para destacar el contexto de la entrevista.
Adicional a ello, la defensa mencionó que los hechos no pudieron haber sido cometidos los fines de semana cuando la señora Karen Rodas (madre de S.V.B.P) salía a trabajar, porque la menor nunca se encontraba sola con el procesado, sino que siempre había otro adulto familiar acompañando, así como tampoco se podía deducir como premisa que si la menor se encontraba a solas con el encartado esta era abusada como lo trató de hacer ver el juzgador de instancia. Po último, en lo atinente a este aspecto expresó que se les dio validez a las declaraciones de la doctora Derly Catherine Salamanca Ballesteros y de la ginecóloga Aura Cuevas, quienes no corroboran la existencia de lo acontecido.
(iv) Desconocimiento del principio universal in dubio pro reo. Expuso la defensa que en el caso concreto las dudas se resolvieron a favor de la víctima en desconocimiento del mencionado principio, lo que llevó a la condena de Brian Cruz Rodríguez sin la certeza de su responsabilidad y sin superarse el umbral de la duda razonable, máxime cuando no se puede desconocer que existan casos en que los niños mienten en sus relatos (SP7326-2016).
En consecuencia, solicitó la absolución del procesado y su libertad inmediata e incondicional. Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 10 4.2. Partes no recurrentes5. Pese al traslado efectuado, no emitieron pronunciamiento alguno. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal6.
En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos7. 5.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si fue acertado o no el fallo impugnado, estableciendo si las pruebas obrantes en el plenario permitían concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del procesado en el delito enrostrado.
Por lo cual, se abordará lo relativo a: (i) las garantías 5 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 72, Expediente Digital. 6 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 7 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP3419-2021.
Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 11 fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo, (ii) el tipo penal por el que se declaró responsable: Actos sexuales con menor de catorce años agravado (Artículo 209 y 211 numeral 5° del Código Penal), (iii) circunstancias de corroboración periférica y (iv) los medios probatorios y su valoración en el examine.
(i) Las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo. La legislación colombiana en materia penal tiene como fundamento el respeto de la dignidad humana (artículo 1° de la Ley 599 de 2000 y 1° de la Ley 906 de 2004), por lo que a partir de dicha norma rectora encuentra límite la prerrogativa punitiva del estado.
De allí, que se haya consagrado en Colombia como estado social de derecho (artículo 1° de la Constitución Política) el principio superior de presunción de inocencia sobre la base del canon 29 fundamental y desarrollado por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, el cual dispone: “Artículo
7. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (Subrayado y negrilla fuera del texto). La Corte Suprema de Justicia en el estudio de estas Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 12 garantías -presunción de inocencia e in dubio pro reo- ha establecido: “[…] la primera tarea es diferenciar los dos conceptos, los cuales son vertientes del concepto genérico del favor rei, que implica aplicar el principio de favorabilidad en toda su extensión siempre en pro del procesado, bien en tránsito de leyes bien en la interpretación de las mismas.
De ese universo genérico se debe entender que la presunción de inocencia, como especie, es la idea que debe gobernar en el conglomerado social y en las autoridades judiciales y administrativas, de que toda persona acusada de una infracción penal debe ser tratada como inocente mientras no exista en su contra una decisión judicial definitiva que lo declare culpable.
Es por ello que la aplicación del principio de la presunción de inocencia rige absolutamente durante todo el proceso penal y pierde su eficacia sólo cuando la sentencia condenatoria queda en firme. La otra derivación la constituye el in dubio pro reo (en duda a favor del procesado), principio que tiene aplicación exclusivamente al momento de realizar valoraciones probatorias, para determinar que en caso de que exista una duda razonable sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal siempre debe inclinarse la balanza en favor del procesado” (Sentencia CSJ SP071 de 2023).
En igual sentido, se ha esbozado con total claridad por parte del máximo dispensador de la judicatura criminal, la ardua labor que debe desplegar el ente acusador del estado: “[…] la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que «una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori […]».8 Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable.
Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la 8 Corte Constitucional sentencia C-205-03. Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 13 Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2) […]. Se tiene, de esa manera, que en el proceso penal no es posible trasladar la carga de la prueba de responsabilidad al acusado, pues no le corresponde a él desplegar actividades dirigidas a demostrar su ajenidad en el ilícito.
Por el contrario, el Estado soporta el deber de acreditar la culpabilidad del procesado, protegido hasta el fallo definitivo por la presunción de inocencia, la cual, para ser desvirtuada, se insiste, exige la convicción o certeza, más allá de toda duda, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el autor. «Esto es así, porque ante la duda de la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado»9 (Sentencia CSJ SP12772 de 2015).
(Subrayado y negrilla fuera del texto). Lo anterior, encuentra soporte constitucional en virtud del artículo 250 fundamental, el cual establece cómo la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, todo ello porque «para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio» (Artículo 381 del Código de Procedimiento Penal), ya que si la Fiscalía no lograr probar el injusto penal «más allá de toda duda», será imperativo decidir en favor del procesado, esto es, absolverlo, de lo contrario será necesario impartir condena.
(ii) El tipo penal por el que se declaró responsable: Actos sexuales con menor de catorce años agravado (Artículo 209 y 211 numeral 5° del Código Penal). El canon 209 de la Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008 establece: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá 9 Sobre el punto, véase Corte Constitucional sentencias C-252-01, C-774-01, C-416-02, y C- 205-03.
Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 14 en prisión de nueve (9) a trece (13) años”. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado de la siguiente manera: “Al igual que el tipo penal anteriormente analizado, éste también integra el capítulo Segundo, del Título IV del Código Penal denominado «de los actos sexuales abusivos».
La realización de este injusto supone la presencia de un sujeto activo indeterminado, un sujeto pasivo cualificado por la edad -menor de 14 años-, vinculados por la conjugación del verbo rector que subyace a tres comportamientos consistentes en: (i) realizar con el menor prácticas sexuales; (ii) realizar actos sexuales en su presencia; o (iii) inducirlo a prácticas sexuales.
Ahora bien, partiendo de los motivos que condujeron al legislador a ubicar las conductas con connotación sexual no violenta que se cometen sobre los menores de catorce años en el capítulo del Código Penal denominado «de los actos sexuales abusivos», conviene, por lo que al caso interesa, recordar el alcance que a esas tres modalidades de ejecución de la conducta le otorgó la Sala en CSJ SP1867-2021, que se reiteró en CSJ SP2920-21: «La primera forma – dijo la Corte – exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido»” (Sentencia CSJ SP1492-2022).
Ahora bien, el agravante ha sido dispuesto en la norma de la siguiente manera: “5. <Numeral modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.
Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”. (iii) Circunstancias de corroboración periférica. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha indicado Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 15 en sentencia CSJ SP068 de 2023: “La jurisprudencia de la Sala ha señalado que la clandestinidad que suele caracterizar los delitos sexuales cometidos contra niños y adolescentes, generalmente impide que la prueba de referencia admisible –declaraciones anteriores al juicio de la víctima- esté acompañada de otras que la ratifiquen, circunstancia que se puede suplir con actos de investigación orientados a obtener prueba de hechos o circunstancias que permitan inferir que los hechos ocurrieron tal y como los relata la víctima (CSJ SP 16/03/2016, rad. 43866).
A esa actividad investigativa dirigida a verificar la narración de la víctima, la doctrina española la denomina «corroboración periférica» y consiste básicamente en recabar información sobre cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre otras, sobre (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado, (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual, (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos, (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, etc.” (iv) Los medios probatorios y su valoración en el examine.
En el sistema de enjuiciamiento criminal configurado a través de la Ley 906 de 2004 se ha estipulado la libertad probatoria en los siguientes términos: “Artículo 373 del Código de Procedimiento Penal. LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
A su vez, el artículo 382 de la misma normativa dispone: “Artículo 382. MEDIOS DE CONOCIMIENTO. Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”.
De allí que, los juicios de valor respecto a los medios Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 16 probatorios debidamente incorporados al proceso no estén estructurados de manera rígida más allá de la utilización de los criterios de la sana crítica bajo los auspicios de la experiencia, la lógica y el conocimiento para tener como fin último el convencimiento conforme a los contenidos expuestos sometidos a la valoración, salvo expresa tarifa legal.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal ha establecido de antaño: “La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.
El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita. En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada” (Sentencia CSJ radicación 21068 de 2005).
Dentro de los medios avalados por el legislador se encuentra la prueba testimonial, la cual debe ser apreciada por el operador de justicia bajo ciertos principios de los que da cuenta el canon 404 de la Ley 906 de 2004: “Artículo 404. APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.
Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 17 Descendiendo al caso concreto, se abordará cada uno de los supuestos que fueron atacados por la defensa y que se relacionan con la valoración probatoria por parte del a quo. Frente a la indebida valoración del testimonio de la menor. Para la Sala, el debate gira en torno a la credibilidad del testimonio de la menor de tan solo 7 años de edad y de aquellos elementos que refuercen o no su dicho, declaración que puede tener la identidad suficiente para derrocar la presunción de inocencia del procesado bajo ciertas premisas como: “la persistencia en la incriminación, la verosimilitud y la ausencia de incredibilidad subjetiva” (CSJ SP474 de 2023).
Así las cosas, respecto a la persistencia en la incriminación se evidencia, tal cual lo detalló el a quo y contrario a lo expuesto por la bancada defensiva; un relato coherente, conciso, persistente y constante por parte de SVBP, ya que, desde la revelación de lo sucedido a su madre, pasando por diversas valoraciones psicológicas hasta el juicio oral, su narrativa se presentó sin discrepancias.
Hay que establecer que la representante del procesado alega erróneamente una indebida valoración probatoria de la declaración de SVBP por supuestas contradicciones ya que la niña adujo que nadie más le había tocado el cuerpo, pero al mismo tiempo afirmó que el encartado la besaba sin precisar el número de veces y porque no mostraba el respaldo emocional necesario de lo narrado, frente a lo cual hay que detallar: (i) La defensa trata de enfocar en una respuesta Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 18 aislada sin su indispensable contexto el hecho de que la menor adujera que nadie más la había tocado, sin tener en cuenta que ya dos o tres veces había puesto de presente que Brian la había besado y tocado y pasando por alto que la pregunta venía precedida por si alguien más aparte del encartado había actuado de esa manera contra ella, por lo que evidentemente al ser Brian la única persona que ejerció abuso sobre la menor, lógico resulta que respondiera que nadie la había tocado: “Defensora: ¿Brian te cuidaba el fin de semana? SVBP: Sí señora.
Defensora: ¿Te quedabas a solas con Brian? SVBP: Sí señora. Defensora: ¿Qué hacían cuando estaban solos? SVBP: Él me hizo, creo que se dice ¿abuso sexual? […] Defensora: ¿Brian era cariñoso contigo? SVBP: Si señora. Defensora: ¿Cómo te llevabas con Brian? SVBP: Bien. Defensora: ¿Brian te besó en la boca? SVBP: Sí señora. Defensora: ¿Brian te tocó alguna parte del cuerpo? SVBP: Sí señora.
Defensora: ¿Cuál parte? ¿Qué parte te tocó? SVBP: Parte íntima. Defensora: ¿Recuerdas en qué lugar de la casa pasó eso? SVBP: En el cuarto. Defensora: ¿Recuerdas si Brian te alzó el vestido? SVBP: Sí señora. Defensora: ¿En qué lugar de la casa pasó eso? SVBP: En la escalera. Defensora: ¿Qué pasó después de que Brian te alzó el vestido? SVBP: Me hizo lo mismo que acabo de responder.
Defensora: ¿Le contaste a tu mamá? SVBP: Sí señora. Defensora: ¿Recuerdas en qué lugar se encontraban tú y tu mamá cuando le contaste? Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 19 SVBP: Sí, íbamos a ir a contar arepas. Defensora: ¿Qué te dijo tu mamá? SVBP: Que no llorara, que estuviera tranquila, que ella iba a hablar con él. Defensora: ¿Tu mamá habló con Brian sobre lo que tú le contaste? SVBP: Sí señora.
Defensora: ¿Tú estabas presente en el momento que ella habló con él? SVBP: Sí señora. Defensora: ¿Qué contestó Brian? SVBP: Que él no hizo eso, pero era mentira. Defensora: ¿Tú le dijiste algo a Brian? SVBP: No, no señora. Defensora: ¿Qué hizo tu mamá después? SVBP: Ella peleó con Brian y lo echó de la casa y llamó a la policía. Defensa del procesado: ¿Alguien diferente a Brian lo había hecho antes? SVBP: No señora.
Defensa del procesado: ¿Sabes cuáles son las partes del cuerpo? SVBP: Sí señora. Defensa del procesado: ¿Quién te las enseñó? SVBP: La profesora, mi Abuelita Dolly y mi mamá, Defensa: ¿Alguien más aparte de ti te ha tocado las partes de tu cuerpo? SVBP: No señora”.10 (Negrilla añadido). Esto, por cuanto el relato de la menor no puede evaluarse de manera fraccionada sino acorde con la secuencia de preguntas que venía absolviendo, lo que trata de pasar por alto la bancada defensiva ante las contestaciones de SVBP y argumentando equivocadamente discrepancias en el relato de la niña. (ii) Si bien es cierto la menor en fase de juicio respondió no acordarse de un número exacto de veces en que se perpetuaron los abusos: “Defensa del procesado: ¿Cuántas veces te besó Brian? SVBP: No, no tengo la cuenta”11, lo cierto es que esta exigencia a juicio de la sala resulta desbordada, debido que 10 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 80, minuto 21:21, Expediente Digital. 11 Ibidem.
Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 20 el evidente paso del tiempo entre la fecha de los sucesos y el testimonio ofrecido puede ser un detonante para no precisar con exactitud la cantidad de veces, pero además puede serlo también “procesos de superación del trauma que implican olvidar el suceso, como mecanismo para el restablecimiento emocional” (CSJ SP474 de 2023), máxime si se tiene en cuenta que la madre de la menor activó de manera inmediata el acompañamiento profesional psicológico de su hija con el fin de superar tal evento.
Aunado a lo anterior, no puede permitir esta sala que el simple hecho de no llevar un registro documental de cuántas veces se presentaron los abusos, lo que resultaría a todas luces insensato, haga nugatorio los demás elementos que precisó al detalle la menor por ser aquellos que resultaron más impactantes como cuando le dijo a su madre lo sucedido, el espacio y tiempo donde el procesado se aprovechaba de ella, estos eran los fines de semana ante la ausencia de la señora Karen Pérez, lo cual no le resta lógica alguna a lo narrado por la niña12: “Defensora: ¿Brian te cuidaba el fin de semana? SVBP: Sí señora.
Defensora: ¿Te quedabas a solas con Brian? SVBP: Sí señora. Defensora: ¿Qué hacían cuando estaban solos? SVBP: Él me hizo, creo que se dice ¿abuso sexual? […] Defensora: ¿Recuerdas en qué lugar de la casa pasó eso? SVBP: En el cuarto. 12 “aspecto que está relacionado: de una parte, con su coherencia interna, es decir con su factibilidad, que, en lugar de fantasioso, se advierta lógico, que no contraríe reglas elementales del raciocinio o leyes de la ciencia; y de otra, con que goce de respaldo periférico en hechos objetivos referidos a aspectos accesorios o circunstanciales del suceso (vestigios de violencia, cambios de comportamiento, etc.) acreditados por otros elementos de persuasión, directos o indirectos” (CSJ SP474 de 2023).
Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 21 […] Defensora: ¿Recuerdas si Brian te alzó el vestido? SVBP: Sí señora. Defensora: ¿En qué lugar de la casa pasó eso? SVBP: En la escalera. […] Defensora: ¿Le contaste a tu mamá? SVBP: Sí señora. Defensora: ¿Recuerdas en qué lugar se encontraban tú y tu mamá cuando le contaste? SVBP: Sí, íbamos a ir a contar arepas.
Defensora: ¿Qué te dijo Tu mamá? SVBP: Que no llorara, que estuviera tranquila, que ella iba a hablar con él”13. Espacio y tiempo que fueron controvertidos por la defensora al exponer que la menor nunca se quedaba a solas con el encartado, situación que no encuentra sustento alguno pues no sólo fue desvirtuado por la niña quien afirmó que los fines de semana quien se encargaba de su cuidado era su padrastro, sino también por la progenitora, quien corroboró efectivamente tal situación ante su condición laboral: “Fiscalía: ¿Usted me puede hacer una descripción de los tiempos que el señor Brian permanecía con su hija? Karen Pérez: Sí, como ya lo dije anteriormente, él, él mantenía con ella solo los fines de semana, porque pues es una niña de 7 años, madrugaba, pues todos los días y los fines de semana, no, yo no suelo dejarla sola nunca, para que ella durmiera un poco más, yo la dejaba durmiendo hasta que él entrara a trabajar, es un domingo cada 15 días y los sábados todos los sábados él se quedaba solo con ella”14.
Lo que evidencia que claramente el encartado como compañero permanente de la madre de la víctima tenía el cuidado absoluto de la menor los fines de semana, situación 13 Ibidem. 14 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 77, minuto 44:48, Expediente Digital. Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 22 que fue aprovechada por este para tocar y besar a SVBP, no en vano el reclamo de la menor por lo que le hacía y como se sentía por ello: “Defensora de familia: ¿Qué cosas hacía Brian que te generaban angustia, nervios y tristeza? SVBP: Que me dolía mentirle a mi mamá y no decirle la verdad, que Brian me amenazara y me sentía triste por eso”15.
Por lo que los argumentos de la defensa no pueden ser acogidos por esta corporación, sino que más bien se enmarcan en lo expresado factiblemente por SVBP. (iii) Tampoco es posible tomar en consideración como fríamente lo establece la representante del encartado que: “en el juicio la menor no mostró el respaldo emocional a los hechos que estaba narrando”.
Lo anterior, porque aun cuando la pequeña aseguró estar bien para el momento del interrogatorio demostrando la fuerza innata de los niños, no se puede obviar que: a. La madre desde su infinita preocupación y amor activó todos los canales de atención de forma inmediata: “¿dónde la llevé? […] Estuvo a un Bienestar Familiar, en el Hospital cuando la revisaron le hicieron un examen de laboratorio cuando me me dieron el resultado me dijeron que posiblemente ella tenía una infección, una infección que podría ser neumococo, obviamente yo me alarmé muchísimo, aquí me me dijeron que volviera a hacer el examen porque no estaba lo que era, que no tenían el reactivo para hacerlo.
Pies en medio de mi desesperación y de semejante noticia, me trasladé a la ciudad de Bogotá, donde encontré pues una ginecóloga pediátrica de infancia, de infancia y adolescencia y ella pues me brindó como el tipo de volver a 15 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 80, minuto 57:34, Expediente Digital. Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 23 realizar el examen a la niña, también después me estaría en Bogotá para llevarla donde una psicóloga para verificar estado de salud”16, acompañamiento profesional que hizo más llevadera la situación vivida y procuró el bienestar emocional de SVBP. b. Cuando se le pidió rememorar a SVBP las circunstancias abusivas si se expresó frente a ello como era de esperarse ante los abusos de quien hacía parte de su núcleo familiar y tenía su confianza con sentimientos de angustia, de temor y sobre todo de tristeza hacia su agresor, que ha venido superando gracias en parte a la compañía profesional que ha recibido: “Defensora: ¿Cómo te sentiste cuando le contaste a tu mamá? SVBP: Salvada. […] Defensora: ¿Seguiste visitando el psicólogo? SVBP: Sí señora.
Defensora: ¿Cómo te sientes ahora? SVBP: Mucho mejor, ya casi no lo recuerdo y ya no me afecta tanto como antes. […] Defensa del procesado: Cuando Brian vivía contigo, ¿él era bueno o malo? SVBP: Bueno, bueno. Defensa del procesado: ¿Por qué era bueno? SVBP: Porque se trata, trataba bien a mi mamá, trataba bien a mi hermanita cuando estaba con mi mamá me trataba bien a mí, pero él conmigo no era muy bueno. […] Defensa del procesado: ¿Qué sientes tú cuando ves u oías a Brian? SVBP: Triste, angustiada, nerviosa.
Defensa del procesado: La situación que manifestaste anteriormente, lo el abuso sexual, ¿esa situación cómo te hacía sentir? SVBP: Mal. […] Defensora de familia: Cuando dices que Brian se portaba mal contigo, ¿cómo se portaba mal? SVBP: Como me lo hacía lo, lo que me hacía. 16 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 77, minuto 1:24:10, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 24 Defensora de familia: ¿A qué te refieres cuando dices que Brian no era bueno contigo? ¿Por qué? SVBP: Por lo que me hacía. Defensora de familia: ¿Qué cosas hacía Brian que te generaban angustia, nervios y tristeza? SVBP: Que me dolía mentirle a mi mamá y no decirle la verdad, que Brian me amenazara y me sentía triste por eso.
Defensora de familia: ¿Desde cuándo te hacía sentir angustiada y triste Brian? SVBP: Desde que me hizo eso. […] Defensora de familia: ¿Qué hizo que quisieras contarle a tu mamá? SVBP: Ellos se iban a casar y yo no quería que mi mamá viviera para un hombre que me hacía daño”17. c. La progenitora dio cuenta efectivamente de la difícil situación que el abuso ha significado tanto para su hija como para ella, en los siguientes términos: “Pues mi hija pasa por varios psicólogos, pues no ha sido un proceso fácil ni para ella, ni para mí, ni para ningún miembro de mi familia.
También recalcar que el día que yo puse la denuncia al llegar de de entablar es llegué a mi casa, Brian estaba esperándome porque pues quería como hablar, sigo yo estaba, pues muy acabada, no, no quise hablar con él, pues asesorarlo como muchas cosas que decirme, pero traté como no quería escucharlo realmente, me pedía que por favor no lo denunciara, me rogó muchas veces que no lo hiciera, que si yo quería él se iba de Inírida, que no vuelve a saber de él, que la niña, incluso con su propia hija, no volver a saber de él, pero que no denunciara, que no hiciera esto, que pensara en él, que pensara en la mamá de él, que bueno, a lo que le respondí que no, no lo regreso, porque pues es, se sale como de mí, de mis principios, ignorar pues esta situación. Quería como recalcaré también, pues el que ha tenido mi hija, que todo este tiempo ella aún sigue a pre psicológica porque creo que para ella no ha sido fácil y esa no se puede superar, pues en”18.
De esta manera, lo que se palpa es claramente la fortaleza de una pequeña de tan solo 7 años que pese a las circunstancias abusivas que le generaron aflicción ha tratado de continuar su proyecto de vida de la mano de su familia, situación que al parecer reprocha de manera insensata la bancada defensiva por el hecho de que aquello 17 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 80, minuto 34:21, Expediente Digital. 18 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 77, minuto 1:27:55, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 25 que ocurrió en el pasado ya no atormente con la misma intensidad a SVBP, como si para demostrar la materialización de los actos sexuales sea necesario que la víctima jamás supere el fantasma del abuso. Respecto a la ausencia de prueba de corroboración periférica del testimonio de la menor.
Sea lo primero indicar que la apoderada del enjuiciado en este punto ataca el hecho de que la valoración psicológica clínica no cumpliera con los protocolos, sin establecer que fue ello que se infringió que llevó a la inestabilidad e inconsistencia de la declaración de SVBP al punto de permearla para que faltara a la verdad, sin lo cual esta premisa resulta inocua y carente de todo soporte.
Ahora bien, en oposición a lo esbozado por la defensa, la cual demanda evidencia física de lo sucedido ante un delito que generalmente ocurre en la intimidad de un hogar y de manera silenciosa, para esta corporación sí se halla tal corroboración periférica pertinente y la exigencia de la defensa resulta desproporcionada, lo que tiene que ver con la verosimilitud19, en tanto existe un relato lógico de la menor, que es posible fácticamente, que no se puede desprestigiar en su credibilidad como se evaluó en precedencia y que no se logra tomar como inventivo, al punto de causarle angustia y tristeza a sus cortos 7 años de vida. 19 “aspecto que está relacionado: de una parte, con su coherencia interna, es decir con su factibilidad, que, en lugar de fantasioso, se advierta lógico, que no contraríe reglas elementales del raciocinio o leyes de la ciencia; y de otra, con que goce de respaldo periférico en hechos objetivos referidos a aspectos accesorios o circunstanciales del suceso (vestigios de violencia, cambios de comportamiento, etc.) acreditados por otros elementos de persuasión, directos o indirectos” (CSJ SP474 de 2023).
Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 26 Además, se acompaña de esos elementos circundantes: (i) la oportunidad fehaciente que tuvo el encartado de estar a solas con la menor los fines de semana cuando la progenitora salía a trabajar -situación corroborada tanto por la víctima como por su madre-, únicas que al interior del hogar conocían las dinámicas propias de la familia que estaban formando, (ii) la revelación espontánea que esta le hizo a su madre, (iii) la turbación de ánimo en los que expresó angustia y temor por su agresor como lo detalló en el juicio, (iv) las regresiones que sufrió durante el periodo de abuso como el hecho de orinarse en la cama o sus cambios de comportamiento que al principio fueron tratados como un tema de celos ante la llegada de una nueva hermanita pero que encubrían vejámenes atroces, (v) el hecho que no puede pasar desapercibido la sala que una niña debatiéndose en contar o no lo sucedido se siente como lo expresa la propia SVBP “salvada” cuando finalmente pudo decirle todo a su madre, que da cuenta por demás del peso que la menor cargaba, porque precisamente salvarse significa que se estaba librando de ese peligro, acompañado del hecho que calló hasta cuando determinó que no podía permitir que su madre se casara con alguien se le hacía daño y (vi) lo expuesto por la progenitora respecto que su hija no tenía aun tales nociones como para que saliera con cosas tan específicas y tan claras a su edad que para ella son desconocidas; coyunturas que apoyan el relato de la menor y que no pueden ignorarse.
A su vez, sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva20, a diferencia de lo planteado por la defensa de un móvil de 20 “criterio que está relacionado con la constatación de ausencia de razones que permitan advertir en el testimonio de la víctima motivaciones ilegitimas (resentimiento, odio, venganza, ánimo de favorecer a terceros, etc.) para declarar en contra del imputado”.
(CSJ SP474 de 2023). Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 27 celos que llevaron a SVBP a faltar a la verdad en contra de su padrastro, no es plausible y no tiene la entidad suficiente para llevar que una niña de tan sólo 7 años desarrolle un relato de abuso SVBP y con los sentimientos de rechazo que le generaron, máxime cuando bien lo puso de presente el a quo la propia menor en medio de su espontaneidad reconoció que si bien al principio pudo sentir celos, rápidamente se sintió feliz porque iba a tener con quien compartir, lo que demarca ilusión e inocencia de la pequeña ante la llegada de un miembro de la familia: “Defensa del procesado: ¿Te acuerdas cuando tu mamita te contó que estaba embarazada? SVBP: Sí, señora.
Defensa del procesado: ¿Cómo te contó? SVBP: Ella, yo le pregunté que por qué estaba muy gordita y ella dijo que no sabía, entonces se hizo la prueba de embarazo y así. Defensa del procesado: ¿Cómo te sentiste? ¿Qué pensaste en ese momento? SVBP: Pensé que yo no quería tener una hermanita, sentía celos, pero después, después ya tengo con quien jugar, a quien cuidar, a quien ayudar.
Defensa del procesado: ¿Te dio miedo cuando te dijeron que venía una hermanita en camino? SVBP: No señora. Defensa del procesado: ¿Te pusiste feliz o triste? SVBP: Feliz. Defensa del procesado: ¿Por qué? SVBP: Porque iba a tener una compañerita que cada día, noche, tarde, medianoche, madrugada, todo el tiempo con mí”21. Por último, la defensa ataca vacíamente el hecho de que las múltiples valoraciones -sin mencionar cuales de ellas- llevaron a la niña a encausar su relato, pero sin establecer que fue infringido por los profesionales como por ejemplo Pedro Luis Zamarra Ferrer y Aura Inés Cuevas Garavito que permitió por parte de una menor la invención de tales 21 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 80, minuto 53:00, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 28 vejámenes, postura que a todas luces se opone esta colegiatura pues los relatos espontáneos de SVBP lejos de demostrar que su testimonio estuvo construido, lo que demuestra es consistencia en su dicho, máxime cuando se tiene que la ayuda de busca profesional fue el mecanismo de la madre de SVBP para evitar secuelas graves en la mejor y que permitieron como lo expresó la niña en juicio que lo ocurrido con su padrastro ya no le doliera tanto22.
En lo atinente a la apreciación y valoración de las pruebas. No es cierto que frente a la docente Nubia Lesmes el a quo haya destacado el sentimiento de tristeza de la menor y luego hubiere referido que ello se vio sustituido por un sentimiento de alegría sin sustento alguno, pues que más soporte que como se puso en precedencia la declaración de la menor que expresó que se sentía feliz por la llegada de su hermanita, por lo que el fallador de instancia hizo una valoración en conjunto de los medios aducidos en el plenario, circunstancia que no puede ser reprochada.
En cuanto a Marla Rodríguez argumentó la defensa que la profesora jamás mencionó episodios de tristeza de la niña, sin embargo no se deja claro el reproche, pues el a quo tampoco en su providencia argumentó tal circunstancia, pues se limitó a indicar: “En el mismo sentido, lo declarado por las docentes de la menor Nubia Patricia Lesmes Páez y Maria Liseth Rodríguez Quintero, ambas impartieron clases a la niña durante el ario 2019, compartían espacios diariamente y pudieron percibir cambios 22 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 80, minuto 34:55, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 29 conductuales atípicos en la menor, la describen como una niña excepcionalmente inteligente y aplicada, que varió de forma intempestiva su comportamiento -lo que ya empezaba a vislumbrar anomalías inusuales en la menor- y lo enlazaron con el hecho de encontrarse la madre en estado de embarazo y eventualmente generarse celos en la niña, sin embargo debe anotarse que existió una afectación conductual en la niña, que pudo ser peor de no haber sido rápidamente abordada por la progenitora”, circunscribiéndose a referenciar el cambio conductual de la menor sin imprimirle ningún tipo de sentimiento como mal lo plantea la bancada defensiva.
Respecto a la psicóloga María Catalina González Garzón, alega la defensa que no se tuvo en cuenta por parte del fallador de instancia que la profesional plasmó que tuvo la sensación de que la madre no le creía a la menor durante la entrevista23, misma sensación que no puede apreciarse de manera aislada como lo pretende la representante del procesado sino que estuvo permeado por varias circunstancias: (i) el hecho de que el encartado se presentara a la valoración psicológica que se le estaba realizando a la menor en el Hospital Manuel Elkin Patarroyo24, lo que a todas luces afectaba el estado anímico de la progenitora quien al mismo tiempo era la compañera sentimental del encartado y (ii) el dicho de la madre sobre que no tenía duda de lo narrado por la menor y estado de shock que tenía porque es que el acusado era precisamente no sólo la persona con quien estaba conformando un nuevo hogar sino además el padre de su otra hija recién nacida: “Fiscalía: ¿Cando le hicieron los diferentes acompañamientos por parte de Bienestar Familiar y en el Hospital, usted en algún momento dudó? Karen Pérez: Bueno para nadie es un secreto que los niños son un poco 23 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Carpeta Convertido, Archivo 81 P2 (parte 2), minuto 1:28:07, expediente digital. 24 Ibidem.
Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 30 digamos de imaginar, nada que de haya dudado porque ella me me dijo, quiero resaltar, digamos en este momento, la personalidad de mi hija, es una niña muy que sabe muy bien que está bien y que está mal, pues durante su vida yo se lo he inculcado y que de pronto saliera con cosas como tan específicas y tan claras a su edad que para ella son desconocidas, es una niña que nunca va a quedarse en casa, no ha recibido malos ejemplos del pues como lo manifesté en el tiempo, pues yo diga, ni siquiera presenció digamos que una discusión fuerte, no es una una niña que mire nada inadecuado.
Yo siempre he tratado como de de de cuidarla mucho, digamos de de todo y pues quería como conectar, pues me hablaré mucho realmente. Y no, pues de dudar, como que no dude lo que ya me me. Al contrario, pensé que de pronto estaba omitiendo cosas y por eso me trasladé, pues a Bogotá, que le orientaron de pronto de una mejor atención. […] Karen Pérez: Pues mi hija pasa por varios psicólogos, pues no ha sido un proceso fácil ni para ella, ni para mí, ni para ningún miembro de mi familia.
También recalcar que el día que yo puse la denuncia al llegar de de entablar es llegué a mi casa, Brian estaba esperándome porque pues quería como hablar, sigo yo estaba, pues muy acabada, no, no quise hablar con él, pues asesorarlo como muchas cosas que decirme, pero traté como no quería escucharlo realmente, me pedía que por favor no lo denunciara, me rogó muchas veces que no lo hiciera, que si yo quería él se iba de Inírida ¿, que no vuelve a saber de él, que la niña, incluso con su propia hija, no volver a saber de él, pero que no denunciara, que no hiciera esto, que pensara en él, que pensara en la mamá de él, que bueno, a lo que le respondí que no, no lo regreso, porque pues es, se sale como de mi, de mis principios, ignorar pues esta situación. Quería como recalcaré también, pues el que ha tenido mi hija, que todo este tiempo ella aún sigue a pre psicológica porque creo que para ella no ha sido fácil y esa no se puede superar, pues en”25.
Por lo que la percepción asilada de la profesional sin tener en cuenta la afectación de la progenitora ante una situación como ella misma describe extremadamente difícil no puede llevar a la conclusión errada de no creerle a la menor o restarle credibilidad a su dicho, máxime cuando la valoración se presentó en un tiempo muy cercano al momento en que la niña tuvo la valentía de contarle lo sucedido a su madre por no aguantar más los abusos referidos y estaban a flote todo tipo de sentimientos y adicional a ello tuvo que toparse con el procesado quien hizo presencia en el hospital. 25 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 77, minuto 1:25:33, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 31 Además, la defensa no explicó qué reglas de la ciencia de la psicología utilizó la perito o si se trataba de una apreciación más que un concepto técnico o científico, así como tampoco indicó qué reglas de la psicología desconoció o tergiversó el fallador de instancia. Finalmente, tampoco entiende la sala el recriminación a la validez a las declaraciones de la doctora Derly Catherine Salamanca Ballesteros y de la ginecóloga Aura Cuevas, quienes para la defensa no corroboran la existencia de lo acontecido, porque el a quo en ningún momento insinuó que estas profesionales fueran testigos directos de los hechos narrados por la menor sino que por el contrario valoró desde la experticia de cada una lo que habían evidenciado de la pequeña, de una forma distinta se llegaría al sin sentido de reprochar cada uno de los profesionales que atiende a los menores en casos de delitos sexuales, recordándose que en el examine la prueba fehaciente fue el dicho de la menor que se presentó verosímil, coherente y persistente, lejano a cualquiera circunstancia de incredibilidad subjetiva y con la respectiva corroboración periférica que se podía dar teniendo en cuenta la forma intima en la que se presentaron los hechos al interior del hogar de la menor y aprovechando el padrastro esa confianza depositada en él como miembro claramente importante del hogar que se estaba formando.
En suma, el estudio de los hechos jurídicamente relevantes y el correcto análisis del conjunto de las pruebas efectuado por parte del fallador de instancia conduce al convencimiento más allá de duda razonable de la ocurrencia del ilícito y de la responsabilidad del encartado en el delito Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 32 establecido en el artículo 209 agravado por el 211 numeral 5° del estatuto punitivo, esto es actos sexuales con menor de catorce años, en tanto quedó demostrado: (i) que existieron actos diversos del acceso carnal, (ii) que la niña SVBP fue besada y tocada por su padrastro para el 2019, con quien convivía e integraban la unidad doméstica (iii) que ello ocurrió en la intimidad del hogar cuando la madre de la pequeña salía los fines de semana a trabajar y la menor se quedaba bajo el cuidado del encartado en quien confiaba por ser precisamente su compañero permanente y (iv) que el encausado tenía lo necesario para poner de forma aislada a la menor víctima con el fin de satisfacer sus apetencias sexuales y (v) que lo anterior evidentemente transgredió la libertad sexual de SVBP.
En consecuencia, no posible afirmar que existió duda en la responsabilidad enrostrada ni mucho menos que la misma se resolvió en contra del procesado. Así las cosas, en respuesta al problema jurídico, se tiene que fue acertada la decisión impugnada, motivo por el cual se confirmará en su integridad. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar en su integridad la sentencia del 13 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Promiscuo del Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 33 Circuito de Inírida (Guainía), en la que se condenó a Brian Cruz Rodríguez a la pena principal de 144 meses de prisión, como autor responsable de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años agravado, de acuerdo a las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO: En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 90ce9b230d17f96939b3180290f60d30bc49928a9147507d2086a118684ee3fd Documento generado en 25/06/2024 05:35:33 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica