1 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR MALA PRAXIS MÉDICA – CARGA DE LA PRUEBA Y NEXO CAUSAL. En los procesos de responsabilidad civil extracontractual por presunta mala praxis médica, la parte demandante debe acreditar, mediante prueba regular y oportunamente allegada, la existencia de un daño, la conducta culposa o dolosa del profesional de la salud, y el nexo causal entre dicha conducta y el perjuicio alegado.
La sola ocurrencia de un resultado adverso no genera per se responsabilidad, siendo indispensable demostrar que este fue consecuencia directa de una actuación negligente o imprudente del personal médico. Tesis: No hay lugar a declarar la responsabilidad civil extracontractual del prestador del servicio médico cuando el demandante no acredita, con pruebas válidas y oportunas, el nexo causal entre la conducta médica y el daño alegado.
En el caso concreto, si bien se alegó una atención médica deficiente al menor, quien presentaba dolor abdominal y posteriormente sufrió una apendicitis con perforación, no se demostró que la tardanza en el diagnóstico y la intervención quirúrgica fueran atribuibles a una conducta culposa del personal médico. Las pruebas allegadas en la sustentación del recurso (historias clínicas y fotografías) no fueron valoradas por haber sido aportadas por fuera de las oportunidades procesales previstas en los artículos 164 y 327 del Código General del Proceso, lo que impidió su incorporación válida al acervo probatorio.
En consecuencia, al no haberse demostrado el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico pretendido (art. 167 C.G.P.), esto es, la culpa médica y su relación causal con el daño, se impone confirmar la decisión de primera instancia y condenar en costas a la parte demandante. Esta conclusión se alinea con la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la responsabilidad médica se rige por la teoría de la causalidad adecuada, que exige que el daño sea consecuencia directa y previsible de una conducta negligente, y que dicha relación causal sea probada por quien alega el perjuicio.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA Santa Marta, siete de septiembre de dos mil veintitrés. Magistrado Ponente: CRISTIAN SALOMÓN XIQUES ROMERO (Acta Nº 092) 2 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 Procede la Sala a resolver la apelación de la sentencia adiada el 21 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso declarativo de responsabilidad civil contractual promovido por Leonardo Sánchez Muñoz, Dunia Esther González Wilches, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus menores hijos Leonardo Andrés y Sean Paul Sánchez González;
Ana Mercedes Muñoz Porras, María Patricia Sánchez Muñoz, ésta también en representación de su hija menor Daniela Roa Sánchez; Cristhian Camilo y Bryan Michel Roa Sánchez, contra Saludcoop E.P.S. y la Compañía Colombiana de Salud Colsalud S.A., dueña de la Clínica Mar Caribe. I.
ANTECEDENTES 1. Mediante escrito visible a Págs. 97 a 130 del Cdno. Ppal., las aludidas personas promovieron demanda en contra de las mencionadas entidades, a fin que se declarara la responsabilidad médica, resultante del error de diagnóstico y de procedimiento por los daños psicológicos y a la salud ocasionados en el menor Sean Paul Sánchez González; en consecuencia, pidieron que se condenen al pago de los perjuicios materiales e inmateriales en la suma de ochocientos ochenta y dos millones noventa mil pesos ($882.090.000), más los intereses causados hasta que se efectúe el pago, y las costas del proceso. 2.
Como fundamentos fácticos, los demandantes relataron los siguientes: 2.1 Que los señores José Leonardo Sánchez Muñoz y Dunia Esther González Wilches son los padres del menor Sean Paul Sánchez González, quien el 4 de agosto de 2011, sufrió un fuerte dolor de estómago que motivó su ingreso a urgencias de Saludcoop, a las 10:51 P.M., donde 3 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 2.2 lo dejaron en observación y le aplicaron líquidos por vía intravenosa para calmarle los dolores y diarrea, dándolo de alta a las 23:17 A.M. 2.3 Afirmaron que, al día siguiente, regresaron a la Urgencia de Saludcoop al persistir el dolor abdominal acompañado de cuadro febril alto, siendo las 14:20; y alrededor de las 17:12, cuando el niño se contorsionaba por los cólicos, su padre lo ingresó a un consultorio de una médica, quien les manifestó que descartaba una apendicitis y lo remite a observación, aplicándole nuevamente líquidos intravenosos. 2.4 Manifestaron que a las 18:40 de ese día, ya le cambió la fisionomía de la cara del menor debido a los dolores, realizándole a las 19:25 un cuadro hemático, cuyos resultados llegan a las 21:40, que muestra una fuerte infección al presentar 26.300 leucocitos, cuando lo normal son 10.000 para su edad.
La médica de turno le comentó el caso al Dr. Romero, Cirujano Pediatra y con base en su concepto pide la remisión para otra clínica, por estar las salas de cirugía de Saludcoop averiadas, fuera de servicio y sin aire acondicionado. 2.5 Señalaron que salió de la entidad en ambulancia, a las 10:37:35 hacia la Clínica Mar Caribe, donde ingresó a las 23:05 para una cirugía de urgencias, en la que permitieron el acompañamiento de un solo progenitor; no obstante, siendo las 2:50 A.M. del 6 de agosto, el padre solicitó al guardia de seguridad que le permitiera ingresar para averiguar por su hijo, encontrándose que los dos salones de cirugía estaban cerrados y el niño había sido hospitalizado en la habitación 319, mientras su madre, agotada por el cansancio, se había quedado dormida. 2.6 Expusieron que solo hasta las 3:01 A.M., ante su agresividad, le dan ingreso formal al niño, sin que pudieran conseguir un cirujano pediatra a esa hora, 3. 4 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 pues hasta las 4:00 A.M. fue que contestó la Dra. Maritza Martínez Correa, especialista en el área requerida, comenzando la operación a las 7:30 A.M. del 7 siguiente, previo informe a los padres que la infección había avanzado en demasía por llevar más de 36 horas, sin garantizar el éxito de la intervención. 3.1 Comentaron que con todo lo expuesto, se ocasionaron graves perjuicios tanto al paciente como a sus familiares cercanos, cuyos montos detalló. 3.2 Finalmente, arguyeron que el menor resultó con afecciones físicas y sicológicas, diagnosticándosele “CRISIS DE ANSIEDAD DE SEPARACIÓN, ASOCIADA A EVENTO QUE AFRONTÓ POR CIRUGÍA PEDIÁTRICA”, que demanda tratamiento sicoterapéutico, conductual y sicoafectivo. 4.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta, quien, previa inadmisión del 15 de agosto de 2014 (Pág. 132), a través de proveído adiado el 12 de septiembre siguiente, dispuso darle curso, corriéndole traslado a los demandados por el término de 20 días (Pág. 141). 5. Enterada de ésta, la Compañía Colombiana de Salud Colsalud S.A. Clínica Mar Caribe, concurrió a la actuación oponiéndose a las pretensiones, y formulando como excepciones de mérito las de caducidad, por el tiempo trascurrido desde que ocurrieron los hechos (agosto de 2011) hasta la presentación de la conciliación ante la Procuraduría para asuntos administrativos (20 de agosto de 2013); inexistencia de la obligación o de los perjuicios reclamados; y cualquier otra que se encuentre probada (Págs. 156 a 166).
De otro lado, llamó en garantía a la Previsora S.A. Compañía de Seguros (Págs. 205 a 206). 5 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 6. Por su parte, Saludcoop EPS adoptó igual conducta y como excepciones de fondo presentó las de inexistencia de la conducta culposa de parte de ella, en su calidad de entidad promotora de salud (EPS) por ausencia de la función de prestar servicio de salud de manera directa y material; ausencia de responsabilidad por el cabal cumplimiento de sus funciones; inexistencia de solidaridad entre SALUDCOOP EPS y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS); inexistencia del nexo de causalidad por hecho de un tercero; inexistencia del daño; y la genérica (Págs. 266 a 305).
A la par, llamó en garantía a la CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP que habilita a la CLÍNICA SANTA MARTA, representada legalmente por su Agente Especial Interventor (Págs. 306 a 308). 7. Por auto del once (11) de mayo de dos mil quince (2015), los llamamientos fueron admitidos (Pág. 336), y una vez notificados, la última contestó el suyo, así como la demanda principal, oponiéndose a todas las pretensiones, y como medios de defensa frente a aquélla, propuso “la culpa exclusiva de los representantes del menor paciente en la producción del daño reclamado, exonera al prestador de servicios (IPS) de cualquier responsabilidad”, “deber procesal no cumplido: carga de la prueba de los demandantes”, “ineptitud de la demanda: falta de acreditación de requisitos formales”, “inexistencia de obligación de resultado, exigencia de obligación de medios en el acto médico-quirúrgico de la IPS”, “cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales por parte de la Corporación IPS Saludcoop-Clínica Santa Marta”, “indebida representación de Daniela Roa Sánchez”, y la genérica.
II. LA SENTENCIA Y SU APELACIÓN 1. Surtido el trámite de rigor, la A quo puso fin a la instancia, declarando probadas las 6 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 excepciones propuestas por las demandadas de ausencia de los requisitos necesarios para la configuración de la responsabilidad tanto contractual como extracontractual, y como consecuencia negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a los demandantes.
Para arribar a la anterior determinación, consideró que a pesar que se estableció dentro del proceso un incumplimiento de la parte demandada en cuanto a la obligación de prestarle los servicios médicos de manera oportuna, no se determinó que aquel hubiera generado el daño reclamado; además, la vergüenza que le da la herida al niño, no es causada por la situación endilgada a la demandada y la valoración de la sicóloga se fundamentó en lo que manifestaron los padres del menor; concluyendo que no están establecidos los requisitos de la responsabilidad contractual ni de la extracontractual. 2.
Seguidamente la parte activa impetró recurso de apelación, sentando su inconformidad en que hubo un yerro de la A quo, por las siguientes razones: Que hay que darle credibilidad al niño, porque él fue el que vivió la situación, se estaba muriendo, le da la información a la psicóloga en enero del año siguiente, es decir, 5 meses después, y fue el recuerdo que tenía del hecho.
Aunado a que es obvio que la especialista debía basarse en el dicho de los padres, porque son los que conviven con el menor, no lo iba a hacer con el dicho del médico o terceras personas, al no ser quienes vivían en el entorno del menor; quedando evidenciado que éste viene sufriendo unos daños psicológicos producto del hecho acaecido en el tratamiento de apendicitis, que de haberse llevado a cabo oportunamente, no hubiese generado la necesidad de realizar lavados. 7 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 Finalizó esgrimiendo que descartar de plano el dictamen de una profesional de la psicología, que lo sustentó, es una falencia por parte de la juzgadora. 3.
Llegado a esta Corporación el legajo, se dispuso la admisión del recurso, pero en el efecto suspensivo (Pág. 4 del Cdno. del Tribunal); posteriormente, el 6 de mayo del 2022 se dio traslado por el término de 5 días para que el apelante lo sustentara, surtido lo cual se concedió un lapso igual a la parte demandada. 4. En la oportunidad para ello, el apoderado de los demandantes sustentó la alzada, argumentando que la A quo incurrió en yerro al declarar probadas las excepciones de “Ausencia de los requisitos necesarios para la configuración de las responsabilidades tanto contractual como extracontractual”, por cuanto desconoció la realidad procesal y abandonó los principios de la sana crítica en la valoración de las pruebas.
Prosiguió exponiendo los errores en que incurrieron en la atención del menor, lo que se encuentra plasmado en el libelo genitor, el interrogatorio de parte de los padres y el dictamen emitido por la psicóloga, quien ha tratado a aquel, que ha crecido con una adolescencia agresiva, de rechazo a sus padres, retraído, introvertido, huraño, de pocos amigos, malgeniado, con aversión a los estudios y quien se inhibe de asistir a la playa, jugar sin camisa, salir al patio o la puerta de la calle de la casa para que no le vean las cicatrices que le quedaron en el abdomen por las cirugías que le practicaron.
Aunado a lo anterior, el joven presenta un comportamiento infantil, como si se tratara de un menor entre los 7 a 10 años y en su relación con los demás busca a los que se encuentran en esa edad. 8 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 5. Con auto de 16 de agosto de 2023, se negó la solicitud de terminación invocada por SaludCoop EPS OC Liquidada.
A continuación, procede la Sala a desatar la alzada, previa exposición de las siguientes, III. CONSIDERACIONES 1. Descendiendo al caso puesto a consideración de esta Colegiatura, se observa que la queja del extremo apelante se circunscribe a que en su sentir existió una indebida valoración probatoria, toda vez que se encuentra acreditado, de los medios suasorios obrantes en el plenario, el daño padecido por el menor y las fallas del servicio médico, y, en consecuencia, alega que deben reconocérseles los daños materiales e inmateriales deprecados en el escrito introductorio. 2.
Teniendo en cuenta el escenario antes planteado, primigeniamente se advierte que, aunque la demanda se formuló como de tipo contractual, realmente se vislumbra la existencia de una de esta clase y además, extracontractual, tal como lo explicó la A quo. En efecto, de conformidad con el artículo 5 de la ley 23 de 1981, dentro de la relación galeno–paciente, se incluye la atención por acción unilateral del médico, en casos de urgencia, escenario en el que se está frente a una obligación de carácter legal, que genera un vínculo jurídico entre las partes, cuyo incumplimiento da lugar a la existencia de una responsabilidad médica.
Y de lo expresado por el demandante en su escrito introductorio, y que se corrobora con la historia clínica obrante a páginas 28 a 77, se colige que el afectado ingresó a la clínica demandada por atención de urgencia, en razón de un dolor abdominal acompañado de vómitos, lo que implica la existencia de una responsabilidad contractual que se predica para Leonardo 9 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 Sánchez Muñoz, Dunia Esther González Wilches, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus menores hijos Leonardo Andrés y Sean Paul Sánchez González, y extracontractual para Ana Mercedes Muñoz Porras, María Patricia Sánchez Muñoz, ésta también en representación de su hija menor Daniela Roa Sánchez;
Cristhian Camilo y Bryan Michel Roa Sánchez. No obstante, ello no impide el estudio de la demanda, en virtud del principio iura novit curia, de conformidad con lo expresado por la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia STC6507-2017 del 11 de mayo de 20171, en la que se precisó lo siguiente: “De ahí, que los descuidos, imprecisiones u omisiones en que incurren los litigantes al invocar un tipo de responsabilidad – extracontractual o contractual- deben ser suplidos o corregidos por el juez, quien no se encuentra vinculado por tales falencias, sino a los hechos fundamento de las peticiones.” 3.
Ahora bien, resulta pertinente explicar que actualmente en Colombia, por regla general, la responsabilidad médica es de medio y no de resultado; es decir, el galeno no está en la obligación de garantizar la salud del enfermo, pero sí de brindarle todo su apoyo en procura de su mejoría. Excepcionalmente es de este último carácter, como en aquellos casos de cirugías estéticas, donde el facultativo le asegura al paciente un determinado efecto, que, de no obtenerse, genera responsabilidad.
Precisado lo anterior, se debe evaluar si se encuentran reunidos los elementos de la responsabilidad médica, pues, memórese que se entiende por ella la generada por culpa derivada de la impericia, imprudencia o negligencia en el ejercicio de la profesión del galeno, es decir, del resultado de su deficiente trabajo que produce un daño, siempre que haya un nexo de causalidad entre éste y la conducta activa u omisiva del agente, por no ajustarse a la lex artis y que termina originando un menoscabo de tipo físico, psíquico o moral; 10 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 si ello no ocurre, no queda otro camino que desestimar las pretensiones de la demanda.
Al respecto, la Sala de Casación Civil del máximo organismo de la jurisdicción ordinaria, en sentencia SC003-2018 de 12 de enero de 20182, expuso: “… causada una lesión o menoscabo en la salud, con ese propósito, el afectado debe demostrar como elementos axiológicos integradores de la responsabilidad médica la conducta antijurídica, el daño y la relación de causalidad entre éste y aquélla, así como la culpabilidad, según la naturaleza de la responsabilidad (subjetiva u objetiva) o de la modalidad de las obligaciones de que se trata (de medio o de resultado).
En el campo dicho, porque el artículo 26 de la Ley 1164 de 2007, alusiva al talento humano en salud, con la modificación introducida por el canon 104 de la Ley 1438 de 2011, establece que la relación médico - paciente “genera una obligación de medio” sobre la base de una competencia profesional, en clara distinción con las de resultado, estas últimas, en virtud de “estipulaciones especiales de las partes” (artículo 1604, in fine, del Código Civil).
La conceptualización reviste importancia con miras a establecer las cargas probatorias, respecto de los supuestos de hecho normativos y de las consecuencias jurídicas de su incumplimiento. En punto de las obligaciones de medio, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia, impericia o falta de cuidado de los facultativos, mientras en las de resultado, ese elemento subjetivo se presume.” De allí que, sólo hay lugar a responsabilidad, cuando el resultado obtenido sea imputable a una causa culposa o dolosa del profesional médico, que, de cualquier manera, deberá ser probada por el interesado, obedeciendo al tipo de responsabilidad invocado, y en consonancia con lo establecido en el artículo 167 del C.G. del P., que dispone: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 4.
De la historia clínica aportada se extraen las siguientes anotaciones: 1 M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez. 2 M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 11 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 A folios 66 a 77 figura la “Historia Urgencias” de la Clínica Santa Marta (Convenio SALUDCOOP), 2011/08/04. Hora ingreso: 22:51:03, consulta por dolor abdominal y vómitos, de 3 horas de evolución, acusa trauma con una silla hace 4 horas, se ordena liquidos endovenosos, analgésicos, antiespasmódicos. -2011/08/05, 1:28, dolor abdominal e intolerancia vía oral, alta médica con manejo ambulatorio y signos de alarma.
Diagnóstico: nausea y vómito. -17:12:43, le sigue doliendo el estómago, se deja en observación, parcial de orina y cuadro hemático. Se ordenó el traslado inmediato porque los aires acondicionados de las salas de cirugía están averiados, paciente con 26 horas de evolución consistente en dolor abdominal tipo cólico que inició en fosa iliaca izquierda con vómitos, cuadro hemático con leu 26.300, neu:86%, impresión diagnóstica: Apendicitis aguda.
En los folios 28 a 64 se encuentra la Historia clínica de MAR CARIBE COLSALUS S.A., en la que se observan los siguientes reportes: -6/8/2011 12:00 se recibe paciente trasladado de Saludcoop, se toman los signos vitales, nota de enfermería. A las 3:01:17, nota de ingreso a hospitalización, se recibe paciente de Saludcoop donde consulta por dolor abdominal de 3 días de evolución, acompañado de fiebre y vómitos en dicha entidad, deshidratado, en malas condiciones generales, con aspecto séptico anúrico, trae reporte leuc 2 6300, reportar urgente al cirujano pediatra de turno. -7:26:42 reporte de la Dra. Maritza Martínez Correa, Cirugía Ped: se ha hidratado y se le ha iniciado esquema ATB, explican condiciones y el alto riesgo, solicita cama completa en UCI-PED. -9:00:56 Apendicetomía con drenaje de peritonitis generalizado, se pasa a Uci_ped con ventilación asistida y 12 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 peritoneostomia, solicita programar lavado qco el lunes a las 2:00 pm -11:58:32 sedado, por momentos despierta y se indica bolo de midazolan -8/8/2011, 17:38:28 se traslada a quirófano, se induce anestesia general con tubo endotraqueal, se realiza lavado QX se termina procedimiento con cierre de herida QX se cubre con gasa estéril, a las 6.15 P.M. el Dr. García revierte anestesia, aspira secreciones y extuba pcte y se traslada a UCI-PED bajo efecto de anestesia general con SNG A DRENAJE LIBRE +LEV EN M.S.D. -16/8/2011, 16:48:00, SALIDA Los anteriores registros muestran que, en el primer ingreso del menor, esto es el 4 de agosto de 2011, solo le suministraron líquidos endovenosos, analgésicos, antiespasmódicos, sin realizar ningún tipo de ayuda diagnóstica como un hemograma o ecografía, a fin de descartar una apendicitis, y solo hasta el día siguiente, cuando regresó después de 26 horas de evolución, le ordenaron los laboratorios que permitieron el diagnóstico, acreditándose con ello la tardanza en éste y en el tratamiento de forma oportuna, que hubiera evitado la perforación de la apéndice. 5.
No obstante, ello no es suficiente para que se acceda a las condenas deprecadas. En efecto, respecto de los perjuicios materiales, el recurrente manifiesta que la juez de conocimiento debió reconocerles la suma indicada en la demanda, por concepto del pago de los honorarios a la psicóloga Cinthia Villalobos, aduciendo que “no tuvo en cuenta que se trató de una suma de dinero efectivamente pagada en su oportunidad”, y haciendo énfasis en que “tienen derecho a que se les reconozca la suma de dinero pagada”.
Sin embargo, si bien se arrimó con la demanda, 13 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 una certificación de la cancelación, a la aludida profesional, de un plan terapéutico en favor de Sean Paul Sánchez González, por un valor total de $3.890.000 (Págs. 122 a 124), no se logró demostrar que el menor requiriese acceder a ese tratamiento, en virtud de la deficiente prestación del servicio médico por parte de los entes demandados, como quiera que, como se detallará en las líneas posteriores, el dictamen con el que se pretende demostrar el nexo entre el actuar de Saludcoop y las afectaciones psicológicas de aquel, no cumple con los requisitos exigidos por la normatividad vigente, máxime que, teniendo la posibilidad de hacerlo, no acudieron a la EPS, para que le brindara los servicios requeridos, y se limitaron a justificar esa circunstancia en que “una cita con el psicólogo, saludCoop (sic) demora un mes, un mes y pico y yo necesitaba prácticamente cada 8 días, necesitaba moverme rápido”.
Ahora bien, respecto de la letra de cambio que fue allegada (Pág. 125), en virtud del “préstamo que tuvo necesidad de adquirir el Padre del Menor en el mercado extra – bancario para atender gastos extras que le originó la crisis de salud inesperada que se le presentó”, véase que en el escrito inicial, no se especificaron los gastos que motivaron la suscripción de ese contrato, ni durante el decurso del trámite se probó, que ellos se derivaran de la atención prestada al menor en el mencionado ente, y teniendo en cuenta que bien pudieron ser producidos por el mero hecho de ser intervenido quirúrgicamente ante un padecimiento de salud que lo hacía necesario y urgente, y sin que tampoco se justificara que la demora antedicha les generase un incremento que debiera ser reconocido.
Tampoco resulta procedente acceder al lucro cesante solicitado, pues recuérdese que, en sentencia 14 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 SC4703-2021 de 22 de octubre 20213, Radicación N° 11001- 31-03-037-2001-01048-0l, la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, señaló lo siguiente: “11.2.2. El artículo 1613 del Código Civil establece que la indemnización de perjuicios comprende "el daño emergente y lucro cesante".
Este último concita en esta oportunidad la atención de la Sala. Se define como la "ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento». La estimación de ese detrimento debe armonizarse con el postulado de la reparación integral.
Para la Corte «una vez demostrada la afectación negativa del ejercicio de una actividad productiva, debe procederse al restablecimiento patrimonial del agraviado, para lo cual basta la prueba de su aptitud laboral y, para fines de cuantificación, la remuneración percibida, sin perjuicio de que esta sea suplida por el salario mínimo legal mensual viqente»14.
(CSJ. Civil. Sentencia 4803, 12 de noviembre de 2019, exp. 2009-00114-0l.)”. Y en ese sentido, considerando que solo se manifestó que éste correspondía “a la prolongación en el tiempo del periodo de recuperación del menor”, y en el expediente no se indicó ni obra prueba que demuestre que aquel ejercía una actividad económica productiva, que se viera afectada por la injerencia de los demandados, no es dable el reconocimiento de dicho concepto.
Recuérdese que el reclamante está obligado a demostrar los beneficios concretos y ciertos que debía percibir y dejó de hacerlo en virtud de aquel suceso, tal como lo impone el precitado artículo 167 del C.G. del P. 3 M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 15 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 6. De otro lado y respecto del perjuicio moral, en el caso particular, se fundamentó en que el menor “ha crecido con una adolescencia agresiva, de rechazo a sus padres, retraído, introvertido, huraño, de pocos amigos, malgeniado, con aversión a los estudios”, aduciendo que esa circunstancia se encuentra acreditada con el dictamen efectuado por la mencionada profesional de la salud.
Sin embargo, aunque la Sala no comparte el planteamiento con el cual la funcionaria de instancia le restó valor probatorio al dictamen de la psicóloga, porque no hizo un análisis de la situación que se le estaba presentando, limitándose a lo que decían los padres, los que resultaron en realidad afectados fueron ellos, al imaginar que su hijo podía morir quedaron afectados sicológicamente, y eso sí fue producto de esa demora, no puede perderse de vista que en su declaración manifestó: “ante este motivo de consulta yo adelanto una valoración haciendo uso de unos recursos psicodiagnósticos, unas pruebas como fue el test de la familia, de personalidad uartet, más una entrevista estructurada que se le realiza al niño, luego adelanto una devolución, le presento a los padres los hallazgos encontrados en estas pruebas psicodiagnósticas y les propongo un plan terapéutico encontrándome con algunos elementos puntuales”.
En este orden de ideas, se tiene que de las reglas de la experiencia, cuando se consulta un médico o psicólogo, previamente al examen por parte del profesional, procede el relato de quien acude a esa cita, detallando la Dra. Cinthia cuáles fueron los métodos por ella empleados para llegar a la conclusión del motivo del comportamiento presentado por Sean Paul. 16 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 Sin embargo, el informe rendido por la Psicóloga no puede tenerse como un dictamen, pues el Art. 226 del C.G. del P., dispone: “Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.
El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. 3.
La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5.
La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. 6.
Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 17 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.
En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10.
Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.” Y examinado el expediente a folios 78 al 93, se echan de menos “los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística”, exponiendo en su declaración “si adelanté un proceso, también recibí un motivo de consulta de una menor y de acuerdo a los hallazgos encontrados en esta menor con los reportes se instauró una denuncia y ha sido éste y este caso los únicos procesos que yo he manejado”, sin mencionar el juzgado o despacho donde se presentó, ni el nombre de las partes o sus apoderados, por lo que no se satisfacen las condiciones para ser valorado.
Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, en auto AC6081- 2017 del 15 de septiembre de 2017, siendo ponente el Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, puntualizó: 18 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 “En efecto, el artículo 226 del Código General del Proceso prescribe que todo dictamen, para asignársele mérito demostrativo, debe cumplir con unas exigencias, que por su importancia frente al caso se destacan las siguientes: (i) ser claro, preciso, exhaustivo y detallado;
(ii) explicar los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas; (iii) exponer los fundamentos técnicos y científicos de las conclusiones; (iv) incluir los datos de contacto del perito; (v) explicitar la profesión, oficio, arte o actividad que es ejercida por el experto, anexando los títulos académicos y la prueba de su experiencia;
(vi) señalar los casos en que el perito ha participado y, en caso de haber aplicado técnicas diferentes a la considerada para el caso, indicar las razones para ello; y (vii) manifestar que no se encuentra en una situación que le impida actuar como perito. Sobre el punto, la Corte ha sostenido que toda peritación debe observar los requerimientos especiales antes enunciados, so pena que la decisión de admisión del mecanismo extraordinario no pueda soportarse en ella, y, por tanto, deba declararse prematura la resolución que se emita en sentido contrario (AC5405, 23 ag. 2016, rad. n° 2008-00324-01;
AC7246, 25 oct. 2016, rad. 2012-00116-01; AC1641, 2 ab. 2014, rad. 2009-01202-01).” De otro lado, se desvirtúa la afirmación de que el menor observó sus intestinos expuestos, pues tal como lo acotara la A quo, el lavado quirúrgico se hizo bajo anestesia general, como se observa en la nota del 8 de agosto de 2011. 7. Lo anterior también se predica de lo referente al daño a la vida de relación, pues véase que la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado que se refiere: “(…) a la afectación emocional que, como consecuencia del daño sufrido en el cuerpo o en la salud, o en otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales, causados la víctima directa o a terceras personas allegadas a la misma, genera la pérdida de acciones que hacen más 19 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 agradable la existencia de los seres humanos, como las actividades placenteras, lúdicas, recreativas, deportivas, entre otras.4”.
Y si bien en sus respectivos interrogatorios, el padre manifestó que “a la playa no iba, no iba a piscina, no iba, o sea que déjenme, en la casa”, y la madre expuso que “no quería salir, todavía es la hora y no tiene compañeros, no es amigable de acercarse porque él dice que le da pena de verse esa cicatriz que va desde aquí hasta acá”, no se allegó otro medio probatorio que corroborara su dicho y permitiera determinar que el menor ha sufrido una pérdida o menoscabo en su posibilidad de ejecutar actividades que hacían más agradable su vida. 8.
No sobra apuntar que, si bien con la sustentación se allegó una historia clínica emitida por la Fundación Santa Marta por el Niño, del 21 de abril de 2017, del menor Paul Sánchez, suscrita por Carlos R. Dávila S., médico Psiquiatra y de la IPS Fundación Santa Marta por el Niño, del 18 de febrero de 2019, del mismo profesional, y unas fotografías del joven, éstas no pueden ser valoradas al consagrar el Art. 164 del C.G. del P. que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.”; siendo la oportunidad para el demandante, aportarlas al momento de presentar la demanda o al descorrer el traslado de las excepciones, o en todo caso, debieron ser solicitadas en esta instancia, en la oportunidad correspondiente, siempre y cuando se dieran los presupuestos previstos en el artículo 327 ibídem. 4 Sentencia STC16743 del 11 de diciembre de 2019.
M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 20 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 9. Consecuente con las disertaciones realizadas, salta a la vista que el extremo activo omitió allegar material probatorio suficiente para acreditar el nexo causal entre los errores en la prestación del servicio médico a Sean Paul, materializados en la tardanza del diagnóstico a efectos de realizar la cirugía que requería antes que su apéndice se perforara y el resultado lesivo cuyo resarcimiento reclama; lo que permite aseverar que los reparos formulados no encuentran eco, tal como se explicitó a lo largo de la presente providencia. 10.
Por lo anterior, y como quiera que no medió prueba que acreditara el daño padecido por los demandantes, se torna imperativo confirmar la decisión venida en alzada. En consecuencia, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante (Art. 365, numeral 1° del C. G. del P.), señalándolas en la suma de $1.160.000, que equivale a un salario mínimo legal mensual vigente.
En virtud y mérito de lo considerado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en Sala Quinta de Decisión Civil – Familia, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta ciudad, el 21 de noviembre de 2017, dentro del proceso declarativo de responsabilidad civil contractual promovido por Leonardo Sánchez Muñoz, Dunia Esther González Wilches, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus menores hijos Leonardo Andrés y Sean Paul Sánchez González;
Ana Mercedes Muñoz Porras, María Patricia Sánchez Muñoz, ésta también en representación de su hija menor Daniela 21 RAD. 47.001.31.53.004.2017.00046.01 Roa Sánchez; Cristhian Camilo y Bryan Michel Roa Sánchez, contra Saludcoop E.P.S. y la Compañía Colombiana de Salud Colsalud S.A., dueña de la Clínica Mar Caribe, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante, señalándolas en la suma de $1.160.000, que equivale a un salario mínimo legal mensual vigente. TERCER: NOTIFICAR esta decisión a los intervinientes y al funcionario de primera instancia por el medio más expedito posible, remitiéndole a éste copia de la determinación para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CRISTIAN SALOMÓN XIQUES ROMERO Magistrado MYRIAM FERNÁNDEZ DE CASTRO BOLAÑO MARTHA ISABEL MERCADO RODRÍGUEZ Magistrada Magistrada En permiso