SENTENCIA — Tribunal Superior de Ibagué

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL CUNC 73001.60.004.32.2015.00776.00 N.I. 84395 DELITO PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADO OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA VÍCTIMA CARLOS ARTURO CAICEDO RODRIGUEZ DECISIÓN AUTO DE PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Acta N° 612 Ibagué, Tolima, veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticinco (2025) 1.

OBJETO A DECIDIR. Resolver la solicitud de preclusión de la investigación elevada por la Fiscalía Cuarta delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad, en favor de los indiciados OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA Y JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA quienes fungieron como Jueces Segundo Civil del Circuito adjunto y titular, respectivamente, dentro de la investigación adelantada en su contra por el delito de prevaricato por acción. 2.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA 2.1. Refiere la Fiscalía que el señor Carlos Arturo Caicedo Rodríguez el 24 de abril del 2015, formuló denuncia penal en contra de los doctores OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA Y JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA quienes fungieron como Jueces adjunto y titular del juzgado segundo civil del circuito Ibagué, Tolima, respectivamente, a fin de que sean investigados por el presunto punible de Prevaricato por acción al proferir decisiones contrarias a derecho, en cuya conducta según el denunciante, han incurrido dentro del Proceso Ejecutivo con radicado 2011.00135-00, que adelantaba FENALCO Seccional Tolima, en su contra. 2.2.

Precisa en su denuncia el abogado Carlos Arturo Caicedo Rodríguez, que Fenalco seccional Tolima, inició una demanda ejecutiva de mayor cuantía en su contra y que el señor Juez Segundo Civil del Circuito OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA, profirió el auto del 20 de marzo del 2012 manifiestamente contrario al artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, al tenerlo notificado por conducta concluyente, cuando no existía escrito por medio del cual hubiera manifestado conocer la providencia de mandamiento de pago1; dice el denunciante que se continuó con la conducta prevaricadora por parte del Juez Segundo Civil del Circuito en cabeza del doctor JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA, por cuanto el 11 de diciembre del 2014 solicitó la nulidad de todo lo actuado a partir del Mandamiento Ejecutivo; el 18 de diciembre de 2015 se corrió traslado a la contraparte que guardó silencio y el día 4 de febrero del 2005-sic- profirió auto contrario a la ley, al reiterar que el demandado estaba notificado por conducta concluyente del mandamiento de pago, pese a que en el memorial en el que se basaron para emitir las decisiones, se manifestó que conocía de las pretensiones y los hechos de la 1 Rec.45:06 audiencia de preclusión. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA demanda, lo que configura el delito de prevaricato por acción, en tanto en dicho escrito no se menciona el auto objeto de notificación, que es el presupuesto exigido en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil.

3. CALIFICACIÓN JURÍDICA 3.1. De conformidad al anterior referente fáctico, la imputación jurídica o la conducta punible en la que presuntamente habrían incurrido los señores jueces mencionados, sería la de PREVARICATO POR ACCIÓN que describe y sanciona el artículo 413, el Código Penal en los siguientes términos “El servidor público que prefiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de 48 a 144 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses”.

4. ACTOS DE INVESTIGACIÓN DE LA FISCALÍA 4.1. Refiere el ente de persecución penal que, recolectó los siguientes elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida en el desarrollo de la presente indagación preliminar: Una vez asignada la carpeta, elaboró programa metodológico emitiendo órdenes a policía judicial, recolectando la documentación que acredita la calidad de aforados de los indiciados que fungieron como jueces segundo civil del circuito de Ibagué, así: 4.1.2.

Mediante copia del Acta número 002 del 12 de enero del 2012, se acredita que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, nombró juez adjunto a los juzgados civiles del CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA circuito de Ibagué en encargo al doctor OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA, a partir del 16 de enero del 2012 y la posesión, con la copia del acta de fecha marzo 30 y 14 de mayo de 2012, lo que obra a folios 41 al 44 de la carpeta original o principal de indagación2. 4.1.2.

Mediante Acta número 11 del 16 de marzo del 2006, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, certifica que eligió al doctor JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA como Juez Segundo Civil del Circuito, en propiedad por traslado horizontal, y la posesión, se acredita con la copia del acta de fecha 28 de marzo de 2006, cuyos documentos obran a folios 46 al 48 de la carpeta.

Los indiciados fueron enterados de la iniciación de la indagación preliminar, y al denunciante se le informaron sus derechos, lo que obra al folio 29 de la carpeta. 4.1.3. Entrevista recibida el 2 de junio del 2015 al abogado Carlos Arturo Caicedo Rodríguez, quien ratifica que denunció por el posible delito de Prevaricato por acción inicialmente al doctor Omar Alfonso Rayo Bocanegra, quien como servidor público el día 20 de marzo del 2012 libró orden de seguir adelante la ejecución del proceso Ejecutivo con radicado 2011-135, donde en dicho auto manifiesta el juez que el ejecutado fue notificado por “conducta concluyente”, lo que obra en el folio 55 cuaderno 01 del proceso Ejecutivo, pero amparado en el artículo 330 del Código Civil, el cual contiene la notificación por conducta concluyente, que precisa que es el notificado quien se tiene que manifestar de manera expresa, verbal o por escrito sobre el auto, providencia o sentencia; y 2 Rec. 48:48 audiencia de preclusión. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA para el caso particular, como demandado que es en ese proceso, se radicaron dos oficios que obran en los folios 47 del cuaderno 1 y un segundo oficio a folio 26 del cuaderno 2, donde no se advierte que haya hecho manifestación de que conoció el mandamiento de pago3, razón suficiente para evidenciar que el indiciado se apartó de forma abrupta de la norma en mención sin ningún sustento fáctico ni probatorio.

Solicitó que se estudiara la posibilidad de vincular al doctor Jesús Salomón, porque luego del auto del 20 de marzo del 2012, siguió conociendo del proceso ejecutivo y era el compete para ejercer el control de legalidad, por lo que le solicitó en múltiples ocasiones que decretara la nulidad de lo actuado y le notificara debidamente el mandamiento de pago, amparado en el inciso 4 del artículo 142, a lo que no accedió, pese a que en el folio 26 del cuaderno 02, obra escrito donde manifestó que conocía los hechos de la demanda, lo que no es lo mismo a decir que conocía del auto de mandamiento de pago, que es el presupuesto que exige la ley, y pese a estas consideraciones, en auto del 04 de febrero de 20154 decidió apartarse de la normatividad –sic- y de los precedentes jurisprudenciales donde han sido enfáticos y categóricos en que la parte debe manifestar que conoce la providencia y no los hechos de la demanda conforme al artículo 330 del CPC, coartándole se esta manera el derecho a proponer excepciones y contestar la demanda.

Expone que no interpuso recursos en contra de esta decisión porque le violaron el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción. Y Pese a que ha interpuesto varios incidentes de nulidad, el último de ellos el 3 Rec. 50:27 audiencia de preclusión. 4 Folo 111 cuaderno 1 EMP fiscalía. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA 11 de diciembre de 2014, le siguen transgrediendo sus derechos.

Debido a lo anterior, ha recurrido a la tutela en cinco ocasiones, sin que hayan prosperado sus pretensiones porque no le resuelven de fondo el asunto, sino que le indican que tiene que agotar los recursos ordinarios dentro del proceso ejecutivo5. 4.1.4. La fiscalía obtuvo copia del proceso ejecutivo en el juzgado segundo civil del circuito con radicado 2011-00135, en contra de Carlos Arturo Caicedo Rodríguez y donde es demandante la Federación Nacional de Comerciantes seccional Tolima (en adelante FENALCO), la que obra a folios 36 a 38 del cuaderno principal6, allegando las copias de la actuación en 5 cuadernos anexos. 4.1.5.

De la Registraduría Nacional del Estado Civil se obtuvo copia de las tarjetas de preparación de las cédulas de los doctores Omar Alfonso Rayo Bocanegra7 y el doctor Jesús Salomón Mosquera89. 4.1.5. Interrogatorio de indiciado recibido al doctor OMAR ALFONSO RAYO10 quien manifestó que su única actuación como juez adjunto en este proceso fue el auto del 20 de marzo del 2012, donde tuvo al demandado notificado por conducta concluyente y ordenó seguir adelante la ejecución, por lo que su actuación estuvo conforme a derecho porque no existe 5 Rec. 55:00 ídem 6 Rec. 56:15 ídem 7 Folio1 cuaderno 7 8 Folio3 cuaderno 7 9 Rec. 56:43 ídem 10 Rec. 55:56 ídem y folio 5-10 cuaderno 7 CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA norma que indique que debe proferirse un auto para el reconocimiento de la notificación por conducta concluyente, y cuya diligencia obra en los folios 62 al 65, aportó copia de un certificado de los cargos desempeñados11, que se hallan a folios de 66 al 69 y de una acción de tutela que interpuso el denunciante12, la que consta a folios 70 a 77. 4.1.6.

Certificación expedida por la Secretaría del Tribunal Superior de Ibagué, sobre los cargos desempeñados por el doctor Omar Alfonso Rojas Bocanegra, estableciéndose que se desempeñó como juez adjunto al Juzgado 2° el de Civil del Circuito de Ibagué del 20 de enero hasta el 30 de junio de 2012 lo que se advierte del folio 66 al 69. 4.1.7.

Copia del fallo de tutela 2014.00465.00 proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Ibagué, magistrado ponente doctor Germán Torres, de fecha 17 de octubre de 2014, la que negó el amparo13 deprecado al considerar que no se satisfacía el principio de inmediatez folio 70 al 7714. 4.1.8. Diligencia de interrogatorio del doctor JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA15, donde respondió que si bien el señor Caicedo no manifestó conocer la providencia, el Despacho dedujo que sí conocía el proceso e infirió que conoció el auto emisor de la demanda, pues si solicitó la suspensión del proceso, 11 Folio 13-19 cuaderno 7 12 Folio 21 a 35 cuaderno 7 13 14 Rec. 56:00 a 58:00 ídem 15 Folios 37-43 CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA es porque sabe que existe una demanda admitida en su contra, y de igual forma dentro del proceso existían otros documentos firmados por el demandado que también llevan a inferir que conocía el auto admisorio de la demanda.

Por esa razón fue negada la nulidad y contra esa decisión tampoco interpuso recursos. También instauró una acción de tutela que no prosperó. No obstante, de haber aceptado que el denunciante no estaba notificado en debida forma, dicha aceptación tampoco le beneficiaba, porque si lo que pretendía era aprovecharse de la prescripción, esta figura no le hubiera servido porque el pagaré firmado por el demandado tenía fecha de exigibilidad del día 11 de enero del 2011 y la demanda fue presentada el 11 de abril del 2011 siendo admitida el 14 de abril siguiente.

Insiste que, para tenerlo notificado por conducta concluyente, no se requiere previamente que se haya manifestado, sino que se den las condiciones para que se deduzca esa notificación16. 4.1.9. Fue escuchado en entrevista el doctor José Luis Gualacó Lozano17, quien laboraba en esos juzgados, y dejó en el proceso las constancias de vencimiento del término de suspensión y de estar corriendo los términos para pagar y excepcionar; señaló que, observadas las copias del proceso, advierte un memorial en el que las partes solicitaron la suspensión del proceso por 6 meses y que dicho escrito sirve para darle por notificado por conducta concluyente, porque de ahí se deduce que tiene conocimiento del asunto porque indica la radicación, las 16 Rec. 57:23 ídem 17 Folio 45-51 cuaderno 7 CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA partes, solicitó la suspensión del proceso y el levantamiento de medidas, por lo que al vencer el término de suspensión, advirtió que como el señor CAICEDO conocía del proceso, procedió a dejar la constancia y a controlar los términos que tenía para pagar, los que dejó pasar en silencio, sin que la norma que contiene la notificación por conducta concluyente contemple la posibilidad de correr traslados, diligencia que obra a folios 85- 88.18 4.1.10.

Mediante inspección a lugares a la secretaría común del Consejo Seccional de la Judicatura, obtuvo copias del proceso disciplinario iniciado por los mismos hechos con radicado 7300111020002201500725-0 que culminó con auto Inhibitorio19 el 16 de septiembre del 2015 por considerar que los hechos eran disciplinariamente irrelevantes, la decisión fue apelada, pero se rechazó el recurso por improcedente, lo que obra a folios 125 al 17020 4.1.11.

Obtuvo certificación del secretario de los juzgados en mención, informando que con auto del 20 de marzo del 2012 se profirió órdenes de seguir adelante la ejecución lo que obra a folio 105. 4.1.12. Ampliación de entrevista al denunciante CARLOS ARTURO CAICEDO RODRÍGUEZ, quien aportó unos anexos del proceso que obran a folios 106 a 120. 18 Rec. 58:49 ídem 19 Folio 129 cuaderno 7 20 Rec. 1:00:03 y 57 ídem CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA 4.1.13.

El denunciante, allegó copia de un video que circula en redes sociales sobre presuntas conductas irregulares del Juez Jesús Salomón Mosquera Hinestroza, que obra a folio 184. 4.1.13. Menciona la Fiscalía que escuchó en declaración jurada a GUIOVANNI ALFONSO RODRÍGUEZ quien fungió como secretario del Juzgado Segundo Civil Municipal -sic- de Ibagué, relató los hechos explicando que se trataba de una indebida notificación que se hizo al señor CARLOS CAICEDO del mandamiento de pago, por lo que ha venido solicitando muchas nulidades que se le han negado, porque el despacho sostuvo que quedó notificado por conducta concluyente, porque conocía del proceso y las pretensiones de la demanda.

En el proceso está pendiente de materializar alunas medidas cautelares; que el demandado manifestó conocer del proceso y las pretensiones, circunstancia que no está reglamentada por el artículo 330 del CPC, que exige para darse por notificado por conducta concluyente debe manifestar que conoce la providencia, y que esa fue la mala interpretación que se hizo.21 Que como secretario le tuvo que proyectar autos para dar respuesta a peticiones del señor CAICEDO, quien igualmente solicitó se le expidiera el auto que lo daba por notificado por conducta concluyente, dándole copia del mandamiento de pago y el que ordenaba seguir adelante la ejecución, sin poderle expedir el auto que lo dio por notificado por conducta 21 Rec. 1:01:38 CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA concluyente por no existir dentro del proceso.

Que al analizar una de las peticiones del demandante el juez le indicó que de acceder a lo pedido, quedaría habilitada la posibilidad para que este señor, después de 6 o 7 años, pudiera defenderse o excepcionar y por el paso del tiempo, pudiendo sacar partido y proponer la prescripción de la acción cambiaria y dar al traste con la pretensión, y FENALCO quedaría con una demanda frustrada y sin poder volver a demandar, y así evidenció que tal vez FENALCO podría repetir contra la administración de Justicia por haber prolongado una situación considerada como un error judicial, y podría demandar a la administración de Justicia y por eso el señor Juez sostuvo su teoría de que estaba notificado en debida forma por conducta concluyente. 22 Que al negarse las nulidades se elevaron acciones de tutela y una vigilancia administrativa al Consejo Seccional de la Judicatura, las que fueron despachadas en forma negativa.

Finaliza indicando que no es usual que, presentado un escrito con esas características, se proceda de inmediato por secretaría a correr términos y se omita el auto que refiere que queda notificado por conducta concluyente, pues se demanda la prudencia del juez que debe señalar cuál es la situación que da lugar a la notificación por conducta concluyente, declaración que se encuentra vertida o grabada en un CD, que obra a folio 192 de una carpeta. 4.1.14.

Se escuchó nuevamente en declaración jurada a José Luis Gualacó funcionario-sic- del Juzgado Segundo Civil del 22 Rec. 1:01:38 ídem CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Circuito para ampliar la que obra en CD a folio 206 de la carpeta23. 4.1.15 Mediante inspección al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué, se obtuvo copia de 3 procesos diferentes donde se produjo notificaciones por conducta concluyente, donde actuó el doctor Jesús Salomón Mosquera, las diligencias obran a folios 212 a 224 y en 1 CD, y se encuentra a folio22524.

5. ARGUMENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN POR LA FISCALÍA 5.1. El 30 de noviembre de 201725 -sic-, la fiscalía radicó escrito de solicitud de preclusión26 a favor de los servidores que fungieron como Jueces Civiles del Circuito OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA Y JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA, con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por atipicidad del hecho investigado, planteada desde la atipicidad subjetiva.

Luego de referirse a los hechos investigados, a los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, coherentes con los referidos en el acápite ut supra, se planteó los siguientes problemas jurídicos, de acuerdo con la denuncia formulada: 23 Rec. 1:06:58 ídem 24 Rec.1:08:39 26 El escrito de solicitud de preclusión tiene fecha del 12 de agosto de 2024.

Correspondiendo por reparto de la MP el 21 de agosto siguiente. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA 5.1.1. ¿La actuación procesal se reinició sin que estuviera vencido el término de suspensión del proceso y se requiere auto para reactivar el proceso? 5.1.2.

¿La notificación por conducta concluyente, debe declararse mediante auto u opera ipso facto? 5.1.3. ¿El auto calendado el 20 de marzo del 2012 dentro del proceso ejecutivo radicado 2011-00135, proferido por el aforado Omar Alfonso Rayo Bocanegra quien fungía para el momento como juez segundo civil de Circuito de Ibagué, fue manifiestamente contrario a la ley, al tener el demandado Carlos Arturo Caicedo Rodríguez como notificado por conducta concluyente, contrariando lo dispuesto por el artículo 330 del Código de Procedimiento civil? Y, 5.1.4.

¿Incurrió el doctor Jesús Salomón Mosquera Hinestroza enconducta constitutiva de prevaricato por acción, al preferir el auto adiado 4 de febrero de 2015, mediante el cual negó la nulidad del proceso al considerar que existía notificación por conducta concluyente del ejecutado?

5.2. CONSIDERACIONES DE LA FISCALÍA27. Le corresponde a la fiscalía examinar si las decisiones proferidas por los señores jueces son o no manifiestamente contrarias la ley conforme a los hechos que han sido objeto de denuncia; inherente al asunto se examinará, si ya estaba vencido el término de suspensión del proceso, si se requiere el auto que expuso la reanudación del mismo, conforme a los problemas Jurídicos planteados. 27 Rec. 1:32:08 audiencia de preclusión. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA 5.2.1.

Examina el punto primero, vencimiento del término de suspensión del proceso28. Refiere que, conforme al auto datado 9 de agosto del 2011, el proceso se suspendió por el término de 6 meses, dicho auto fue notificado por estado del 11 de agosto del 2011 y según los sellos obrantes en la carpeta, el día 17 de agosto del 2011 venció el término de ejecutoria.

Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 331 del Código de Procedimiento civil vigente para la fecha, las providencias solo quedan en firme 3 días siguientes a su notificación, pues reza así: las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes 3 días después de ser notificadas, o cuando carecen de recursos, o han vencido los términos, sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes o cuando queda ejecutoriada la provincia que resuelva los interpuestos.

No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza solo se producirá una vez ejecutoriada la que le resuelva.” Como el auto que decretó la suspensión, solo quedó en firme el 17 de agosto del 2011, legalmente el término de suspensión del proceso habría ocurrido a partir del día 18 de agosto siguiente e iría en términos de meses hasta el 18 de febrero del 2012, según lo que la fiscal revisó en cuanto a términos. Refiere que, así lo dispone el artículo 171 del Código de Procedimiento civil, que dice que la suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción, a partir de la ejecutoria del auto que la decrete; el artículo 171 refiere a: “Decreto suspensión y sus efectos.

Corresponderá al juez que 28 Rec.1:32:35 ídem CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA conoce el proceso, resolver sobre la procedencia de la suspensión; la suspensión a que se refieren los numerales 1 y 2 del artículo presente, sólo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia. Dice el último numeral, la suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir de la ejecutoria del auto que la decrete.

Ahora se observa que el memorial presentado por las partes el 4 de agosto del 2011, indicaba “renunciamos a los términos de notificación y ejecutoria”. Por lo que podría pensarse que los términos se podían contar desde el 10 de agosto del 2011 y en ese orden, el término de suspensión finalizaría el 10 de febrero de 2012. La juez titular decidió que el auto podía notificarse, aunque no atendió la solicitud de las partes para proferir un auto de cúmplase.

Según la delegada fiscal, los términos de suspensión del proceso comenzaban únicamente a partir de su ejecutoria. Para el 13 de febrero de 2012, el secretario dejó constancia de que los términos de suspensión aún no habían finalizado tras el auto de suspensión registrado en el expediente. Más tarde, el secretario anotó que el término de los 6 meses de suspensión venció el 3 de febrero de 2012 y que, a partir del 10 de febrero de 2012, comenzaban los 5 días otorgados al ejecutado para demostrar el pago de las obligaciones.

CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Adicionalmente, si encontrara el señor secretario, que ya había transcurrido el término de suspensión, debió poner la constancia en tal sentido y pasar el asunto al Despacho para que el juez se pronunciara al respecto y comenzara a contabilizar, ahí sí, los términos para pagar o excepcionar con que contaba el ejecutado, como obra en el artículo 172.

La reanudación del proceso no opera ipso facto, requiere de una providencia que así lo disponga, y era a partir de la misma, que sí podían contabilizarse los terminan para pagar y excepcionar en el evento que estuviera el demandado efectivamente notificado por conducta concluyente. El artículo 87 del código de Procedimiento civil que regía al momento de los hechos disponía lo siguiente: “Traslado de la demanda.

En el auto admisorio de la demanda se ordenará su traslado al demandado, salvo disposición en contrario. El traslado se surtirá mediante la notificación personal del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante o apoderado, o al curador ad litem, y la entrega de copia de la demanda y sus anexos. No obstante, cuando la notificación sea por conducta concluyente, conforme lo dispuesto en el artículo 330, el demandado podrá retirar las copias de la secretaría dentro de los 3 días siguientes, vencidos los cuales, comienza a correr el traslado de la demanda.

Así las cosas, contando el presunto notificado por conducta concluyente con el término de 3 días, en que no corría éste para acercarse a retirar las copias de la demanda, luego sí CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA vendrían 3 días para interponer recurso contra el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago y el término de 5 días para pagar y 10 para excepcionar, por lo que en la práctica contaba con 16 días hábiles, los que no fueron tenidos en cuenta tampoco por el señor secretario que asumió el conteo directo de los términos sin que mediara una providencia emitida por el juez, disponiendo la reanudación de los mismos.

Existieron unos yerros procedimentales en que incurrió la persona que cumplía funciones de secretario en ese momento, primero en el conteo de los términos de suspensión del proceso, pues se desconoció la normatividad al respecto, luego al asumir motu proprio, que el proceso se reanudaba sin que existiera una providencia judicial. Errores que estuvieron determinados muy seguramente, en el hecho de que las partes manifestaron en el memorial que renunciaban a términos de notificación y de ejecutoria, por lo que entendió el secretario que los mismos corrían de inmediato, y no debería superar a la ejecutoria de la providencia. Ese aspecto, considera la Fiscalía, no le es reprochable a ninguno de los denunciados, ni en particular al doctor Omar Alfonso Rayo Bocanegra. 5.2.3.

¿La notificación por conducta concluyente, debe declararse mediante auto u opera ipso facto? Notificación por conducta concluyente29. Trae a colación la normativa procedimental que regula la materia. El artículo 505 de Código Procedimiento civil, dispone que el mandamiento ejecutivo se notificará en la forma indicada en los artículos 315 29 Rec: 1:39:25 audiencia preclusión. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA a 320 y 330.

A su vez, el artículo 330 del código de procedimiento civil, modificado por el artículo 33 de la Ley 794 el 2003, norma que estaba vigente para el momento de los hechos señalaba “Notificación por conducta concluyente. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considera notificada personalmente dicha provincia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia. Cuando una parte retire el expediente de la secretaría en los casos autorizados por la ley, se entenderá notificado desde el vencimiento del término para su devolución de todas las providencias que aparezcan en aquel y que, por cualquier motivo, no le hayan sido notificadas.

Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento se entenderá surtida la notificación por conducta concluyente de todas las provincias que se hayan dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda, o del mandamiento de pago, el día en que se notifique el auto que reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.

Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, esta se entenderá surtida por conducta concluyente al día siguiente de la ejecutoria del auto que decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.” De la norma en comento emerge que la ley preveía 5 circunstancias que permitían tener a una parte como notificada por conducta concluyente: (i) cuando una parte o CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA un tercero manifestaba que conocía determinada providencia o la mencionaba en un escrito que llevara su firma, (ii) cuando una parte o un tercero manifestaba que conocía determinada providencia verbalmente durante una audiencia o diligencia, siempre y cuando quedara constancia en el acta, (iii) cuando una parte retiraba el expediente de la Secretaría en los casos autorizados por la ley, (iv) cuando el escrito en que se otorgaba poder a un abogado se presentará en el juzgado de conocimiento y (v) cuando se presentaba una nulidad por indebida notificación de una providencia. Frente a estas situaciones, la ley efectivamente prevé distintos momentos a partir de los cuales se deben de tener notificado por conducta concluyente a una persona, es decir, que no todos operan de la misma manera.

Frente a la notificación por conducta concluyente30, se ha dicho por la Corte Constitucional en sentencia C -1076 del 2002, “Sin lugar a duda, la notificación personal constituye el instrumento procesal más idóneo y adecuado para garantizar el derecho de defensa en cualquier actuación, sea ésta penal o disciplinaria”. En sentencia T-684 del 98 sostuvo “La notificación, tiene como efecto principal hacer saber enterar a las personas de las decisiones judiciales, cualquiera que sea para garantizar el principio constitucional de ser oído dentro del proceso; en este orden de ideas, la notificación personal se constituye en la notificación por excelencia, tiene el carácter de principal 30 Rec. 1:43:28 audiencia preclusión CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA respecto a todas las provincias, es a la que corresponde acudir en primer lugar, las demás son subsidiarias.

Señaló la Corte constitucional en sentencia el 19 de noviembre del 98, que el legislador estableció otras formas subsidiarias de notificación: por estado, en estrados, por edicto y por conducta concluyente. Esta última forma de notificación, en esencia, consiste en que, en caso de que la notificación principal, es decir, la personal, no se pudo llevar a cabo, o se dictó de manera irregular, pero la persona sobre quien recae los efectos de la decisión o su defensor no actuaron en su momento, pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen recursos, o se refieren al texto de la provincia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador entiende que ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisión. En tal sentido, la sala civil de la Corte Suprema de sentencia el 16 de octubre de 1987 consideró “La notificación por conducta concluyente establecida de modo general en el artículo 330 del Código de Procedimiento civil, emerge por esencia al conocimiento de la providencia que se le debe notificar a una parte porque esta así lo ha manifestado de manera expresa verbalmente o por escrito, de modo tal que, por aplicación del principio de economía procesal, resulte superflua acudir a otros medios de notificación previstos en la ley.

Enfatiza que la notificación que debe prevalecer es la personal, porque las otras formas son subsidiarias y deben aplicarse de manera restrictiva y estrictamente conforme a la ley, especialmente en casos donde la falta de notificación personal se debe a la negligencia de la administración. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA La Corte Constitucional, en la sentencia T-081 de 2009, establece que la notificación por conducta concluyente aplica cuando se otorga poder, permite comunicar decisiones previas a la intervención de una parte en el proceso.

Esto implica que dicha parte asuma el caso en el estado en que se encuentre y pueda actuar a futuro. Este mecanismo es relevante solo si no se realizó una notificación previa, ya que sería innecesario notificarse en un momento procesal posterior sobre una decisión ya conocida. La notificación por conducta concluyente puede darse cuando la parte hace referencia a la providencia que se debe notificar, o mediante el otorgamiento de un mandato judicial, en este caso, es necesario que se dicte el auto que reconozca la personería del apoderado.

No obstante, en la primera hipótesis, la notificación ocurre desde la fecha de presentación del escrito correspondiente. La Corte ha establecido claramente estas reglas desde hace tiempo, brindando precisión al respecto. Con posterioridad al auto de mandamiento de pago y del decreto de medidas cautelares del 14 de abril de 2011, el ejecutado presentó, junto con la apoderada de la entidad demandante, un escrito el 15 de julio de 2011 solicitando el levantamiento de las medidas cautelares, la entrega de dineros embargados y que estaban a disposición del Despacho para ser entregados a Carlos Arturo Caicedo, renunciando a términos de ejecutoria.

Seguidamente, el 4 de agosto de 2011 el ejecutado apoyó una nueva solicitud para suspender el CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA proceso por 6 meses, levantar las medidas cautelares debido a un abono de cuotas vencidas y devolver los dineros retenidos, solo mediaron los distintos oficios que fueron liberados para hacer efectivas las medidas cautelares decretadas mediante providencia de la misma fecha y algunos oficios de respuesta procedentes de la DIAN y de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Hasta el momento en que se presentaron los memoriales del ejecutado en conjunto con la apoderada de la parte demandante, la entidad demandante no había intentado realizar la notificación personal requerida por el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal. La fiscalía analiza los documentos presentados por Carlos Arturo Caicedo Rodríguez para determinar si cumplen con las exigencias del artículo 330 del Código de Procedimiento Civil vigente en ese momento.

Entre estos documentos, se incluye un memorial radicado ante el juzgado el 11 de julio de 2011, firmado por la abogada de la entidad ejecutante y el demandado. En dicho memorial, se solicitó el levantamiento de las medidas cautelares relacionadas con dinero en cuentas bancarias y cinco inmuebles, además de la entrega de los dineros embargados a favor del demandado.

Se destacó que el demandado conocía las pretensiones de la demanda y se pidió conjuntamente la suspensión del proceso. En el segundo memorial radicado, el Juzgado el 4 de agosto del 2011 y con nota de presentación personal ante ese mismo CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Despacho por quienes lo suscribieron, es decir, la abogada y por el señor Caicedo, se le precisó a la juez en los términos requeridos con auto del 1 de agosto del 2011 que la suspensión solicitada era por 6 meses, y se insistió en el levantamiento de las medidas cautelares, con la única excepción del vehículo de placas RZZ 304, que se hiciera la entrega de los dineros retenidos al ejecutado y que la solicitud obedecía a que se había efectuado un abono a las cuentas vencidas y, por tanto, habían normalizado la obligación. Sostiene la fiscalía que es evidente e indiscutible que el señor Caicedo estaba plenamente informado de que FENALCO le había iniciado un proceso ejecutivo.

Esto incluyó embargos sobre bienes inmuebles, dineros en cuentas bancarias y un vehículo. Su conocimiento del proceso se confirma con su presentación personal ante el juzgado el 4 de agosto de 2011, que corresponde al último memorial, de donde se advierte su entendimiento de que el proceso se suspendería por un acuerdo de 6 meses, aunque su vehículo seguiría embargado.

Estos actos del demandado resultan suficientes a la luz de la norma jurídica y las interpretaciones jurisprudenciales para tenerlo como notificado por conducta concluyente del auto de mandamiento de pago, como lo consideraron los dos jueces denunciados. Para analizarse si los citados memoriales satisfacen las exigencias de la primera de las situaciones previstas por el artículo 330 del Código de procedimiento Civil, para que pueda tenerse notificado por esta forma supletoria de notificación, trae a colación lo dicho por la Corte CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Constitucional, que en decisión reciente (no la cita) ha afirmado con relación a la primera: “la demanda pasa por alto que el primero de los incisos mencionados, establece una regla general en materia de conducta concluyente.

Toda persona que acude a un proceso se entiende notificada de esta manera y con los mismos efectos que aquella que ha sido notificada personalmente, cuando de sus actos es posible inferir el conocimiento de una decisión. Actos que el legislador concreta, en la manifestación sobre el conocimiento de la providencia o en su mención en determinados momentos o escenarios procesales.” Esta disposición no distingue entre quienes acuden con apoderado y quienes lo hacen directamente, de modo que no existe una razón para asumir la posición propuesta por el actor, porque el actor distingue donde no lo hace el legislador; en cambio, sigue diciendo la Corte Constitucional; el segundo inciso en lo relevante para discusión planteada por la accionante es una disposición especial destinada a continuar el proceso en curso, cuando una parte nombrada constituye un apoderado judicial.

En este evento, el legislador opta por considerar a partir de un hecho objetivo como lo es el reconocimiento de personería jurídica, que el abogado conoce el expediente, ello además de dar celeridad al trámite evita la aparición de futuras nulidades por indebida notificación, saneamiento del proceso. Además, una regulación de este tipo puede interpretarse como la imposición de una carga al profesional de Derecho, quien, para cumplir y CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA ejercer adecuadamente su oficio, tendrá el deber de revisar exhaustivamente el expediente.

Refiere la fiscalía a otros precedentes relativos a esta figura jurídica, para concluir, que en el caso concreto lo que se anotó en el memorial suscrito por el demandado y la apoderada ejecutante, es que coadyuva la solicitud, que conocía los hechos y pretensiones de la demanda. Más nunca se indicó que conociera el mandamiento de pago.

A juicio de la fiscal, si bien es cierto tratándose de esta circunstancia constitutiva de notificación por conducta concluyente, no se requiere un auto que reconozca tal calidad como se deduce de las providencias Judiciales, esta notificación opera en el momento en que se presenta el escrito, manifestando conocer la providencia. Los escritos presentados por la apoderada del ente ejecutado- sic- y del señor Caicedo, no tenían a juicio de la delegada fiscal, la virtud de edificar tal forma de notificación por no contener la mención expresa de conocer la providencia o mandamiento de pago.

Nuevamente refiere la fiscalía a la suspensión del proceso y a que los términos de reanudación de éste, no se dieron cuando lo indicó el secretario, sino en fecha posterior. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA 5.2.4. Se requerirá de auto que declarare al ejecutado como notificado por conducta concluyente cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia, la mencione en escrito que lleve su firma o verbalmente durante una diligencia si queda constancia en el acta se considera notificado de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito.

Examinada la norma, señala que en este evento se considera notificado en la fecha de presentación del escrito. Aquí resulta relevante lo vertido por el secretario del juzgado, señor Guiovanni Alfonso, quien hace una explicación de la forma como opera la notificación por conducta concluyente, de conformidad con lo indicado expresamente por el art. 330 del CPC, esto es, que solo se da cuando la persona manifiesta que conoce determinada providencia. 5.2.5.

La atipicidad31. el artículo 413 el Código Penal consagra el punible Prevaricato por acción, cómo aquella conducta en que incurre el servidor público que prefiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. Los elementos, materia de prueba traídos a colación le permiten colegir a la fiscalía que la conducta de los aquí indiciados doctores Omar Alfonso Rayo Bocanegra y Jesús Salomón Mosquera Hinestroza, si bien objetivamente 31 Rec: 2:02:43 ídem CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA encuadrarían en la descripción típica del punible de prevaricato por acción, no hay responsabilidad subjetiva, por las siguientes razones: 5.3.

Conducta de OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA. En el auto del 20 de marzo del 2012 proferido por el doctor Omar Alfonso Rayo Bocanegra mediante el cual se dispuso seguir adelante con la ejecución se expuso lo siguiente: “Mediante auto calendado el 14 de abril del 2011, este Despacho libró mandamiento de pago a cargo de Carlos Arturo Caicedo Rodríguez y a favor de la Federación Nacional de Comerciantes, por las siguientes sumas: $49´644.000 por valor adeudado en el pagaré a la orden sin número de 10 de enero en 2011, el cual se encuentra en mora desde el 11 de enero del 2011 y por los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la superintendencia financiera, desde la fecha de vencimiento el 11 enero del 2011, hasta que se verifique el pago total de la obligación. El el ejecutado fue notificado por conducta concluyente, a quien se le ejecutorió el precitado auto sin recurso, dejando transcurrir en silencio, los términos para pagar y para y excepcionar.” Esta decisión, que es una de las bases para formular la denuncia penal, es contraria al ordenamiento legal, ya que no se puede considerar al demandado como notificado por conducta concluyente, dado que el memorial presentado no expresaba claramente que este conociera la providencia. Sin embargo, no se puede concluir que la inobservancia de la ley CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA sea manifiesta, ni que la actuación del juez sea caprichosa o intencionalmente fuera de la ley.

La decisión del juez se fundamentó en el convencimiento erróneo, derivado de las constancias secretariales, de que el demandado estaba notificado bajo dicha modalidad, lo que llevó a emitir el auto de continuar con la ejecución. La Ley 270 de 1996 y las normas que modifican el Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia establecen: “artículo 14.

Son funciones del secretario; Numeral 2°. Hacer las notificaciones, citaciones y emplazamientos en la forma prevista en el respectivo código y autorizar las que practiquen los subalternos. 3°. Pasar oportunamente al Despacho del juez o el magistrado los asuntos en que deba dictarse providencia.” El juez, al no examinar detenidamente la actuación, no advirtió que el escrito presentado por el señor Caicedo no cumplía con los requisitos normativos para considerarlo notificado por conducta concluyente.

Además, el secretario reactivó el proceso sin contar con un auto que dispusiera su reinicio tras el vencimiento del término de suspensión, el cual aún no había finalizado. Estas funciones recaen en el secretario, no en el juez, quien confía en la labor éste para ejecutar sus funciones. La delegada Fiscal concluye que el señor Caicedo no puede ser considerado notificado por conducta concluyente, lo que impide emitir un auto para continuar con la ejecución. No obstante, queda claro que no hubo dolo por parte del juez Omar Alfonso Rayo, quien fue inducido en error por las constancias previas de secretaría, llegando a su convencimiento de que el demandado estaba debidamente notificado y que los términos habían vencido en silencio para recurrir, pagar o excepcionar.

CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA El indiciado RAYO BOCANEGRA en su interrogatorio señaló que dispuso seguir con la ejecución ante las constancias secretariales de que se habían vencido los términos de suspensión del proceso, para el pago y excepcionar, las que consideró ajustadas, al haberse presentado la notificación por conducta concluyente conforme a los dos memoriales, pues no de otra manera hubiera podido pedir el desembargo de los bienes, la suspensión del proceso ni la entrega de dineros.

Por tanto, al estar ausente el dolo como elemento estructural de la conducta punible, la ejecutada por el doctor RAYO BOCANEGRA es ATÍPICA desde el punto de vista subjetivo. 5.5. Conducta del doctor JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA. Solo hasta el 25 abril 2012, fecha posterior al auto de seguir adelante la ejecución y de haberse considerado al ejecutado notificado por conducta concluyente, éste radicó un poder otorgado a un abogado el cual obra en el folio 1 del cuaderno anexo 3 del incidente de nulidad, con nota de presentación personal, sin que se evidencie la pieza procesal que le reconozca personaría para actuar y darlo de esta manera notificado de manera supletoria de todas las providencias que se hayan dictado en el proceso, conforme al artículo 330 del CPC.

El día 30 de abril siguiente, se radicó memorial solicitando la nulidad por indebida notificación y el 11 de mayo se presentó nuevo memorial reiterando ésta y agregando una nueva CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA causal, como es la falta de competencia, de lo que se corrió traslado a la parte ejecutante con auto del 26 de junio de 2012.

No se observa en ninguno de los cuadernos que al abogado GABRIEL CAICEDO RODRÍGUEZ quien representaba los intereses del demandado se le hubiera reconocido personería para actuar. Solo a partir del memorial allegado el 30 de abril de 2012 podría tenérsele notificado por conducta concluyente, pues fue en ese momento que hizo referencia al mandamiento de pago.

No obstante, para esta fecha ya se había ordenado seguir adelante la ejecución. En decisión que quedó en firme el 22 de enero del 2013, el doctor JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA negó la nulidad deprecada, por haber manifestado el demandado que conocía de los hechos y pretensiones de la demanda, lo que era suficiente que para tenerlo notificado por conducta concluyente.

Pero contra esta decisión no se interpuso recurso alguno. Posteriormente el nuevo apoderado del demandado promovió incidente de control de legalidad, donde se planteó la misma pretensión, además, de que el proceso se había reanudado de forma anticipada por el secretario, pero la petición fue rechazada de plano mediante auto del 8 de septiembre de 2013 por no estar prevista esta situación como incidente ante la ley.

Contra esta decisión se interpusieron los recursos de ley, no obstante, no se repuso y se negó la apelación por improcedente (ver anexo 4). CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Se insistió en varias ocasiones sobre la nulidad, incluso después de haberse ordenado seguir adelante la ejecución, lo que resultaba improcedente, porque como ya se había resuelto el tema de la notificación por conducta concluyente, no era viable hacer más pronunciamientos sobre dicho tópico.

Considera la fiscalía que debió decretarse la nulidad de lo actuado, incluso desde las dos constancias que reanudaron el proceso y de toda la actuación subsiguiente, incluida la notificación por conducta concluyente debiendo el juez verificar que se cumplieran los requisitos exigidos por la ley para este fin, pues el auto del 14 de enero de 2013, emitido por el doctor Jesús Salomón Mosquera Hinestroza en relación al incidente de nulidad, no se ajustaría al artículo 330 del Código de Procedimiento Civil desde una perspectiva objetiva, toda vez que el memorial presentado por Carlos Arturo Caicedo, utilizado como base para considerarlo notificado de manera supletoria, no cumple con los requisitos de ley ni con los precedentes establecidos por la Corte Constitucional y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. La norma exige que se manifieste expresamente el conocimiento de la providencia, en este caso, el mandamiento de pago.

No puede atribuirse a este juez el yerro cometido por el secretario sobre el control de términos al reanudar el proceso antes de su finalización (art. 133 del CPC). El auto del 14 enero 2013 por medio del cual el juez MOSQUERA HINESTROZA resolvió una solicitud de nulidad resulta desde el punto de vista del tipo contrario a la ley, pues en dicha CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA providencia dio respuesta a las solicitudes de nulidad invocadas el 13 de abril del 2012, 11 de mayo del 2012 y 19 de septiembre de 2012; lo que indica que pasaron 9 meses antes de que entrara a decir las primeras solicitudes.

Sin embargo, frente el asunto, en diligencia de interrogatorio el doctor Mosquera expuso que “efectivamente no manifestó conocer la providencia, pero el Despacho dedujo que, si conoce el proceso, se infiere que conoce el auto admisorio de la demanda admitida en su contra. Igualmente, dentro del proceso existen otros oficios suscritos por el demandado, que también llevan a inferir que este conoce el auto admisorio de la demanda.

Pues repito, sí sabe que hay un proceso…” Igualmente sostuvo el juez que, si hubiera decretado la nulidad, ningún beneficio le habría reportado al demandado y en ello le asiste razón por lo siguiente: con la presentación del memorial radicado el 30 de abril del 2012 en el que expresamente se señaló por el apoderado del señor CAICEDO refiriéndose al “auto mandamiento de pago obrante folio 16”, SÍ SE ACCIONÓ una de las circunstancias previstas por el artículo 330 del Código Procedimiento civil, para que operara la notificación por conducta concluyente del ejecutado Caicedo Rodríguez y a partir de ese momento corría el término legal para pagar y excepcionar sin que fuera necesario proferir un auto que así lo indicara (cita Corte Suprema Justicia, SC6505 2015, el 27 de mayo de 2015, radicado 2007-0040-11).

Concluye la fiscalía que, tampoco dentro del término siguiente a la radicación de ese escrito del 30 de abril del 2012, que sí activó en forma legal la notificación por conducta concluyente que no requería auto, ni el señor Caicedo ni su apoderado interpusieron recursos contra el mandamiento de pago, ni CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA pagaron dentro del término legal, ni presentaron excepciones, ni alegó ningún tipo de situación, siendo ese el término legal con el que contaba para hacerlo, lo cual no se puede desconocer.

De manera que para cuando se resolvió el incidente de nulidad, esto es, el 9 de agosto de 2012 -sic- (entiéndase 14 de enero de 2013), ya había transcurrido el término para apelar, pagar o excepcionar, por lo que ante el silencio del apoderado del señor CAICEDO, se quedó sin defensa, pese que el proceso estaba viciado de nulidad. Si bien el secretario del despacho GUIOVANNI ALFONSO RESTREPO citado por el denunciante, expuso que el juez se negó a decretar la nulidad porque quedaba habilitada la posibilidad para que el demandado pudiera excepcionar y que por el paso del tiempo, sacar partido en el evento de proponer como excepción la prescripción de la acción cambiaria, por lo que daría al traste con la acción ejecutiva y FENALCO quedaría con una aspiración frustrada, sin poder volver a demandar, y que podría repetirse en contra de la administración de Justicia. Aspecto que no es plausible porque esa situación no encuentra respaldo dentro de la actuación, además tampoco resulta lógica, pues el pagaré era exigible el 11 de enero del 2011, la demanda ejecutiva se instauró el 11 de abril del 2011, se libró mandamiento de pago el día 14 de abril del 2011, el incidente ingresó el 30 abril del 2012 y se resolvió con auto del 14 de enero del 2013 (No fue apelado), por lo que aunque se hubiese decretado la nulidad en este momento, ningún efecto negativo se habría producido para la demandante en términos de exigibilidad del título valor, pues habría podido el ejecutado excepcionar por cualquier motivo, menos por la prescripción de la acción cambiaria, que conforme al código comercio, según su artículo 189 corre a los 3 años a partir del día del vencimiento del título, por lo que aún CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA tendría el ejecutante tiempo suficiente para surtir la notificación antes de que prescribiera la acción cambiaria, lo que solo ocurría el 10 de enero del 2014.

Lo anterior permite concluir, que su actuación no respondió al interés de favorecer a una de las partes como lo sugirió el señor secretario GUIOVANNY ALFONSO RESTREPO, sino que lo que observa la Fiscalía, es que obedeció al criterio del fallador sobre estos aspectos:  El ejecutado sí conocía la actuación procesal después de que presentó memoriales solicitado la suspensión del proceso, al manifestar que conocía los hechos y pretensiones de la demanda.  Acudió al juzgado a hacer presentación personal de un memorial que coadyuvó solicitudes de levantamiento de medidas cautelares, que le entregaron títulos judiciales, y expresamente autorizó que continuara siendo objeto de una medida cautelar un vehículo de su propiedad, siendo consciente que un bien le quedaba afectado con medida cautelar.  Que esa actuación procesal solo estaría suspendida por 6 meses, después de lo cual se reactivaría, lo que es un hecho innegable.

Estos actos positivos realizados por el ejecutado Carlos Arturo Caicedo fueron los que fundaron en el juez JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA su convicción de que conocía el proceso, que había operado la causal de notificación por conducta Concluyente y que, por ende, podía seguirse adelante con la ejecución. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Aunque desde el punto de vista objetivo, lo actuado dentro de este proceso se subsume en la norma que sanciona el prevaricato, para estos tipos penales, ya sean de acción u omisión, se requieren demostrar dolo, culpa o preterintención, según el artículo 21 de la Ley 599 de 2000.

Además, toda persona se presume inocente hasta que se declare judicialmente culpable (artículo 29 de la Constitución). El dolo implica que el sujeto conocía (elemento cognitivo) y deseaba (elemento volitivo) la realización del delito (artículo 22 de la Ley 599 de 2000). El error en el aspecto cognitivo afecta el dolo y puede ser vencible o invencible:  Error vencible: Si el autor pudo superar la situación, responde por culpa si la ley contempla esta modalidad.  Error invencible: Se excluye totalmente la responsabilidad cuando el error es insuperable.

El artículo 32 de la Ley 599 de 2000 establece que el desconocimiento de elementos objetivos del delito (error de tipo) puede ser causal de ausencia de responsabilidad. Sin embargo, si el error es vencible por imprudencia o descuido, la conducta dolosa se convierte en culposa, punible siempre que la ley lo permita. Por demás sostiene que, el demandado no es cualquier persona, es abogado de profesión y por ende conocía las normas que regulan el proceso, al punto que presentó memoriales haciendo solicitudes y coadyuvando peticiones de la parte demandante.

CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Los comportamientos de los jueces no fueron caprichosos ni arbitrarios, pues el doctor OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA, obró amparado en el principio de confianza al actuar basado en las constancias dejadas por el secretario de entonces y el doctor JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA, actuó convencido de que el demandado conocía que estaba en trámite un proceso en su contra, por los actos positivos ejecutados dentro del mismo.

Es por lo anterior, que solicita la preclusión por la causal 4 del artículo 332 de la ley 904, esto es, la atipicidad del hecho investigado. 6. La víctima CARLOS ARUTO CAICEDO32 Decidió actuar en su propio nombre por tener la calidad de abogado, se opuso a la petición de preclusión, argumentando que como demandado que fue en un proceso ejecutivo de mayor cuantía, para que la parte sea escuchada debe actuar con abogado.

El día 14 de abril de 2011 el Juez Segundo Civil del Circuito emitió la primera providencia que se dictó en el proceso y en el numeral 2°específica y ordena notifíquese este auto a los deudores como lo indica el artículo 505, esta norma establece y ordena que el mandamiento ejecutivo, se notificará en la forma indicada en los artículos 315 a 320 y artículo 330.

Para hablar de las notificaciones, rememora la víctima, que el artículo 2° del CPC dispone que los procesos solo podrán iniciarse con la demanda de parte, esto es, todo inicia con el libelo introductor, que es la demanda. 32 02.continuacionAudienciaPreclusion rec: 05:36 CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA El artículo 6° de la misma codificación refiere que la observancia de las normas procesales, son de derecho público y de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, por lo que en ningún momento podrá ser derogados o modificados o sustituidos por los funcionarios.

Ahí también cabe recordar que el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil prevé las notificaciones de las providencias, que se darán a conocer a las partes y demás interesados por medio de las notificaciones, con las formalidades prescritas en el código de procedimiento civil y en el caso particular, lo que lo llevó a presentar esta denuncia penal, fue la cantidad de absurdos que le han ocurrido dentro de ese proceso.

La primera providencia en un proceso ejecutivo de mayor cuantía es el mandamiento de pago. Y esa primera providencia tenían que habérsela notificado inicialmente como lo ordena el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, pero aquí lo que ocurrió fue que lo tuvieron notificado, utilizando ese artículo 330, que era la notificación por conducta concluyente.

Solicita no se declare probada la causal de preclusión que está presentando la Fiscalía, que la fundamenta en cuatro puntos y, los menciona así:  Se cuestiona la fiscalía si la reanudación del proceso requiere de auto que la decrete, para formalizar la continuación.  Si la notificación por conducta concluyente debe ser declarada mediante auto o si opera automáticamente, o ipso facto.

CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA  El auto del 20 de marzo es contrario a la ley, al considerar al demandado CARLOS ARUTO CAICEDO notificado por conducta concluyente violando lo establecido en el artículo 330 del CGP.  El auto de fecha 4 de enero de 2015 -sic- emitido por el doctor JESÚS SALOMÓN que negó la nulidad del proceso es contrario a la ley.

Seguidamente solicita que se haga el suficiente análisis de la denuncia penal que presentó el 24 de abril, toda vez que ya va para 10 años, pues lo que está diciendo es que lo tuvieron por notificado del mandamiento de pago por conducta concluyente, cuando realmente el problema jurídico a plantearse en estos momentos es que si el conocer la demanda es una de las providencias que indica y señala el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, cuando lo que dijo el día 15 de julio de 2011 en el primer documento que se radicó con la doctora LUZ MARINA DÍAZ, fue solicitar el levantamiento del embargo cuentas de ahorro y unos bienes (los menciona) y que conoce de los hechos y pretensiones de la demanda.

Así mismo, conjuntamente solicitaron la suspensión del proceso y la entrega de unos títulos a su favor. Que el deber ser es que le notifiquen del mandamiento de pago, pues ha sido muy responsable con sus obligaciones, pues si la fiscalía se toma la delicadeza de mirar la Cifin, ha tenido cualquier cantidad de créditos, que sumarían más de mil millones de pesos que ha pagado.

Y con esta gente, en esa época había normalizado el crédito para el 15 de julio y continuó pagándolo. Recuerda que en febrero o marzo de CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA 2012 se demoró unos ocho días, preguntó por el proceso qué si lo habían terminado, pero como le dijeron que no, radicó el poder otorgado a GABRIEL ALFONSO CAICEDO, quien después, el 30 de abril de 2012 presentó el primer incidente de nulidad de la notificación, pero ya el 20 de marzo de 2012 se había ordenado a seguir adelante la ejecución que es prácticamente la sentencia. Incluso le estaban cobrando $49’644.000, mucho más de lo adeudado, cuando el crédito era para comprar un carro que le valió 32 millones y con lo que había pagado, el capital insoluto que tenían que haber cobrado Fenalco en ese entonces era de aproximadamente como 20’ o 22’millones de pesos de pesos, Refiere a la declaración del secretario Giovanni Rodríguez que es uno de las declarantes, que dice que cuando se dio cuenta el doctor Jesús Salomón por allá en el 2014 -2015 estaban diciendo, que no le concedía la nulidad, porque iba a solicitar la prescripción, se pregunta, por qué no se la concedió desde el 30 de abril del 2012 para solicitarle que mire, que lo que hay es un capital insoluto que vale 20’000’000 de pesos, 22’000’000 millones de pesos, y que lo condenen en costas, que tiene una cantidad de bienes que respaldan eso.

Expone la víctima que la gente conoce su historial, que ha litigado y también ha sido servidor público proyectando procesos disciplinarios, que no le gusta estar acusando ni a jueces, ni fiscales, ni procuradores. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA No ve de donde existe la atipicidad del hecho investigado porque lo único que se tiene que verificar es si en sus escritos manifestó que conocía la providencia; el problema jurídico que debió también plantearse la señora fiscal es, que si conocer la demanda es una providencia. Por lo anterior, considera que impajaritablemente se debe ir a juicio.

Sostiene que ha sido maltratado, que en 25 años de litigar y ser servidor público, no ha tenido ningún proceso, que no entiende por qué el despacho se aferró a no resolver en su favor, seguro porque pensaban que iba a excepcionar una prescripción como lo dijo el doctor GUIOVANNI, cuando tiene derecho a defenderse. No sabe cuál la imposibilidad de aceptar de que efectivamente el documento que firmó a la señora abogada de Fenalco (no termina la idea), pues no era ni parte todavía en el proceso, porque no le habían notificado, por lo que no había designado abogado, dado que en esa época era servidor público para julio de 2011.

No tiene nada personal contra los jueces, pero considera que con los elementos materiales probatorios está demostrado el delito de prevaricato, por lo que considera no se da la causal de preclusión por lo que se debe ir a juicio. 7.DELEGADA DEL MINISTERIO PÚBLICO33. 33 Rec: 30:54 continuación audiencia de preclusión. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Anticipa que la fiscalía cumplió con los presupuestos fácticos, jurídicos y probatorios para que su postulación prospere, en favor de los doctores OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA como juez adjunto y JESÚS SALOMÓN MOSQUERA como titular.

De conformidad con el art. 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal de distrito judicial de Ibagué es competente para conocer de este asunto por la calidad foral de los indiciados, amén de que los hechos que se le atribuyen se ejecutaron en razón de las funciones que como juez segundo civil de Circuito de Ibagué, ejercían.

La acreditación de la calidad foral de los indiciados es innegable, dado que se trajeron los actos administrativos respectivos que daban cuenta de esa función que cumplían para la época en que se enmarcan los hechos jurídicamente relevantes. El Instituto de la preclusión, las reglas jurídicas aplicables, consagradas a partir del artículo 331 del Código de procedimiento penal, apoyados en la sentencia C-591 de 2005, determinan que la Fiscalía General de la Nación como titular de la acción penal, en cualquier momento de la actuación, cuando no haya mérito para acusar, de contar con una o más de las causales establecidas en el artículo 332 del Código de procedimiento penal, hará la postulación respectiva ante el juez de conocimiento, en t caso ante el honorable Tribunal Superior de Ibagué. En este asunto advierte que la Fiscalía dentro de la presente indagación iniciada desde el año 2015, es decir, hace más de CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA 10 años, contó con amplio término, durante el cual recopiló con la acuciosidad y el rigor que demanda el esclarecimiento de la verdad, conforme lo dice la Corte Suprema de Justicia en auto Penal del 16 de febrero de 2022 radicado 60796, todos los elementos materiales probatorios que le acreditaran más allá de duda la causal invocada, con exclusión de hipótesis alternativas disímiles, indicativas de la necesidad de seguir adelante la actuación conforme lo demanda también, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria Penal en el auto Penal 2141-2023, radicado 62752, del 19 de julio del año 2023.

Debe reconocerse por el Ministerio público la claridad de la Fiscalía General de la Nación en la motivación de la pretensión preclusiva, no solamente al desatar los problemas jurídicos que surgen de su pesquisa, sino de su sustento con fundamento en argumentos de autoridad de las altas Cortes y de doctrina profusa en materia de la notificación por conducta concluyente en el proceso Civil.

La declaratoria de nulidad bajo el régimen del anterior código de procedimiento civil, aspectos principales sobre los cuales gravitan las decisiones adoptadas por los señores jueces investigados, que se reputaban contrarias a derecho. De la causal invocada. La causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, se configura cuando se verifica la atipicidad del hecho investigado.

Se da cuando el hecho sucedió, pero no se subsume ni objetiva ni subjetivamente a ninguna descripción típica. Reclama, pues, la verificación de su atipicidad absoluta más allá de toda duda. Así lo ha exigido la honorable Corte Suprema de Justicia en auto Penal 2141 del año 2023 Radicación, 62756. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA En este caso la señora fiscal cuarta delegada ante el tribunal acude a la atipicidad subjetiva, ligada a la CAUSAL SEGUNDA, como quiera que se esgrime el error de tipo previsto en el numeral décimo del artículo 32 del Código Penal, como quiera que excluye la tipicidad subjetiva o el elemento cognitivo y al hacerse patente en este caso, conforme lo señala el auto Penal4091-2024 radicados 58010 del 24 de julio de 2024 MP Hugo Quintero Bernate “Faculta procesalmente la declaratoria de preclusión”.

Del caso concreto. Como quedó reseñado en el proceso 2011- 00135, se adoptaron dos determinaciones por los jueces investigados en el marco del proceso ejecutivo singular de FENALCO contra Carlos Arturo Caicedo Rodríguez, como lo recordó el denunciante. La persona jurídica citada, representada por la abogada Luz Marina Díaz Pulido; como bien lo puntualizó la Fiscalía, la demanda le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué el 11 de abril de 2011, recibida por el Juzgado al día siguiente, y el 14 de abril de 2011 se libra mandamiento de pago y en cuaderno separado se disponen las medidas cautelares, el auto de mandamiento de pago, obra al folio 16; y se ordena notificar al señor Carlos Arturo Caicedo Rodríguez, se fija claramente esa pretensión en 49’644.000 pesos.

Luego de lo anterior, el señor Carlos Arturo Caicedo y la apoderada de Fenalco los días 15 de julio 2011 y 4 de agosto 2011, con nota de presentación personal, presentan al Juzgado 2° Civil del Circuito dos memoriales con el siguiente contenido, que es justamente el que ha hecho alusión el día de hoy el señor denunciante; de consuno se repite, y habiéndose presentado de manera personal al Juzgado, se solicita la suspensión del proceso y el levantamiento de unas medidas conjuntamente, CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA se pide la suspensión, solicitan la entrega de los dineros embargados y puestos a disposición del Despacho, para que dichos títulos sean entregados a favor del señor Carlos Arturo Caicedo Rodríguez.

El segundo memorial firmado por las partes, también presentado personalmente por Luz Marina Díaz Pulido, apoderada de la parte actora y Carlos Arturo Caicedo Rodríguez, es del siguiente tenor: “Atentamente, nos dirigimos a su despacho con el fin de solicitar la suspensión del proceso por 6 meses y el levantamiento de las medidas cautelares solicitadas anteriormente.

Lo anterior, por cuanto que el demandado realizó abono de 8’560.000 pesos, al igual de la entrega de los dineros retenidos, y renuncian -eso es importante- a los términos de notificación y ejecutoria.” En el primer numeral, cuando se coadyuva por parte del demandado esta solicitud, se dice “el cual conoce las pretensiones y hechos de la demanda” en virtud de las precisas peticiones elevadas por las partes, el juzgado segundo civil del circuito de Ibagué, en ese momento representado por la doctora Carmenza Arbeláez dispuso a través de auto del 9 de agosto del año 2011 atender esa petición de suspensión por el término de 6 meses, el levantamiento de las medidas cautelares que se estaban solicitando y ordena la entrega de unos dineros, también que se estaban deprecado.

Vencido el anterior plazo la secretaría reanuda la contabilización de términos, dejando el respectivo control por el entonces Secretario José Luis Gualacó Lozano, equivocado, con evidentes yerros destacados por la señora fiscal cuarta delegada ante el Tribunal, al parecer fundados en el primer CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA memorial presentado por las partes, donde decían renunciar a los términos, empero, inadvirtió que el auto del 9 de agosto de 2011, en el que la señora juez dispuso su notificación, así debía cumplirlo, para tal efecto deja las constancias respectivas del vencimiento del término de suspensión del proceso, del término para pagar, y del término para excepcionar.

Claramente, se advierten las 3 firmas del secretario José Luis Gualacó Lozano, con las constancias respectivas que inician en febrero, 13 de 2012, febrero 20 de 2012 y febrero 27 de 2012. En virtud de lo anterior, el Juez 2° Civil de Circuito adjunto, profiere el auto que hoy se cuestiona de fecha 20 de marzo del año 2012, en el que se ordena lo siguiente: “Mediante auto calendado el 14 de abril de 2011, este Despacho libró mandamiento de pago a cargo de Carlos Arturo Caicedo Rodríguez y a favor de Federación Nacional de Comerciantes, por las siguientes sumas: $49’644.0000 por valor adeudado en el pagaré a la orden sin número de 10 de enero 2011, el cual se encuentra en mora desde el 11 de enero 2011 y por los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la superintendencia financiera, desde la fecha de vencimiento 11 de enero 2011, hasta que se verifique el pago total de la obligación. El ejecutado fue notificado por conducta concluyente a quien se les se le ejecutorió el precitado auto sin recurso, dejando transcurrir en silencio los términos para pagar y para excepcionar.

Ordena continuar con el trámite legal pertinente, condenan en costas a la parte demandada y se ordena igualmente la liquidación del crédito”. Este auto lo firma el doctor Omar Alfonso Rayo Bocanegra, como Juez Civil del Circuito, en su calidad de adjunto. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Quiere decir que el juez referido entiende notificado por conducta concluyente al demandado Carlos Arturo Caicedo Rodríguez del mandamiento de pago del 14 de abril de 2011 y dispone reanudar el trámite procesal, situación que luego en auto del 14 de enero 2013 signado por el señor Juez Jesús Salomón Mosquera Hinestroza valida, denegando la nulidad solicitada por el señor Carlos Arturo Caicedo Rodríguez, al considerarlo ajustado a derecho, reconociendo que el demandado fue notificado del auto de mandamiento de pago, bajo la notificación de conducta concluyente, luego no hay razón para retrotraer la actuación o enmendar ningún yerro.

Sabido es que el proceso es un método de debate lógico, de antecedente y consecuente, en desarrollo del principio de preclusividad o eventualidad. Lo que significa que ninguna actuación puede presentarse sin aquella que la ley ha señalado como su necesario antecedente. En tratándose del proceso ejecutivo, no le resulta posible a las partes solicitarle al juez que suspenda la actuación y que levante las medidas cautelares.

Sendas peticiones del demandado el 15 de julio 2011 y del 4 de agosto 2011, sin que antecedentemente se haya producido un mandamiento de pago con que se inicia este tipo especial de procesos, que quiere significar que quienes suscriben un documento solicitándole al juez que suspenda el proceso levante medidas cautelares tangencialmente (destaca esta expresión), están manifestándole que tienen conocimiento de la necesaria actuación, antecedente lógica, que es el mandamiento de pago.

El profesor Hernán Fabio López Blanco, en el Código General del proceso, parte General, página 770 editorial dufre editores CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA segunda edición, señala que si bien menciona que una de las modalidades de notificación por conducta concluyente se presenta cuando la parte le manifiesta expresamente al funcionario judicial que conoce la decisión, enseña que: “también cuando se refiere a esa providencia, así sea de manera tangencial, mencionándola en un escrito que lleve su firma” Entonces, cómo puede decir el denunciante Carlos Arturo Caicedo, que no conoce el auto mediante el cual se profiere el auto de mandamiento de pago, cuando está solicitando una suspensión de los efectos del mismo, la devolución de unos dineros y el levantamiento de las medidas cautelares? Ahora, revisado el contenido normativo del entonces vigente Código de procedimiento civil en su artículo 330, conforme lo enfatiza la señora fiscal cuarta delegada, no se desprende la exigencia de una decisión independiente a través de la cual el juez señale que la determinación ha quedado notificada por conducta concluyente.

Esta notificación como enseña el Profesor López Blanco, es una modalidad de notificación personal. Es por ello que el artículo 301 del actual Código General del proceso dice que esta surte “ los mismos efectos de la notificación personal” los anteriores actos positivos del demandado que daban cuenta del conocimiento previo de los hechos y pretensiones de la demanda, amén de las constancias dejadas por el secretario que ilustraban el vencimiento del plazo de la suspensión ordenada el 9 de septiembre de 2011 y su consecuente reanudación, llevaron al convencimiento tanto del doctor Omar Alfonso Rayo Bocanegra, como el doctor Jesús Salomón Mosquera Hinestroza, a atender actualizado el inciso primero del entonces artículo 330 del Código de procedimiento Civil y dar por CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA notificado al demandado Caicedo Rodríguez, a través del mecanismo supletorio de la conducta concluyente.

Siendo en realidad una notificación deficitaria como bien lo aduce la señora fiscal delegada, pues la norma demanda que en el escrito o en audiencia en se mencione concretamente la providencia, para el presente caso, no se aludió concretamente al auto de fecha 14 de abril de 2011 obrante al folio de 16 del cuaderno 1. La sentencia C-136 de 2016 claramente enseña “la notificación por conducta concluyente, es un mecanismo que permite inferir el conocimiento previo de una providencia judicial y de este modo, el cumplimiento del principio de publicidad y garantiza el ejercicio del derecho de defensa.

Continúa con la lectura… En virtud de lo anterior, no obstante, la inferencia, en palabras del Profesor López Blanco, de la manifestación expresa el demandado en los memoriales antes mencionados del conocimiento de los hechos y pretensiones, no se hacía mención del precitado mandamiento de pago, pero entonces no se podía entender como lo hicieron los dos jueces investigados, notificado el demandado por conducta concluyente.

Sin embargo, se itera, la expresión clara de la solicitud de suspensión del proceso, del levantamiento de las medidas cautelares y de la entrega del dinero, sumado a la información errada suministrada por el Secretario y el Juzgado, que daba cuenta del vencimiento del término de suspensión fincaron en el juez civil del circuito doctor Omar Alfonso Rayo Bocanegra, el convencimiento errado de que era la vía CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA correcta de entendimiento y dispuso proferir auto de reanudación de la actuación y, por ende, continuar con la ejecución. Se sabe que, en toda unidad judicial, en los términos de la ley estatutaria de administración de Justicia todos cumplen un rol, para el caso del secretario, su función para la fecha de los hechos se encontraba enmarcada en el artículo 14- 2 y 3 del Decreto 1265 en 1970, referida a las notificaciones, citaciones y emplazamientos, y el pasar oportunamente al Despacho del magistrado los asuntos en que debe dictarse una providencia. Esta misión que precedió al auto del 20 de marzo de 2012, signado por el doctor Omar Alfonso Rayo Bocanegra, la cumplió José Luis Gualacó Lozano; el Juez, amparado en el principio de confianza conforme lo enseña en su interrogatorio, entendió que se había controlado en legal forma los términos que conducían a las declaratorias subsiguientes, fundado erróneamente, en el convencimiento que el demandado tenía conocimiento cierto del auto que disponía el mandamiento de pago y del efectivo control de términos que así le imponían actuar en derecho.

Para la configuración del prevaricato por acción, dispuesto en el artículo 413 Del Código Penal, es necesario, conforme lo enseña el auto Penal 4091-2024, del 24 de julio de 2024, que la resolución, el dictamen o el concepto deben ser “manifiestamente contrario a la ley”, lo que implica, dice la honorable corte que “el acto jurídico sea producto de la arbitrariedad o el capricho del servidor público, de manera que sea evidente que aquel desconoció de manera evidente y ostensible los mandatos normativos o exigencias de carácter probatorio que subyacía en el caso“, pero además, exige un CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA componente esencialmente doloso, el conocimiento y voluntad de proferir una decisión, en este caso Judicial, separada del ordenamiento legal.

Lo que no sucede en este caso, pues está claro que los doctores Rayo Bocanegra y Mosquera Hinestroza, bajo las razones anotadas, actuaron conforme el supuesto de ausencia de responsabilidad conocido como error de tipo establecido en el numeral 10° del artículo 32 del Código Penal, el cual excluye el dolo. Ahora bien34, afianzado al anterior auto del 14 de enero 2013, el doctor Jesús Salomón Mosquera Hinestroza negó la solicitud de nulidad planteada por la defensa de Carlos Arturo Caicedo Rodríguez en memorial adiado 30 de abril de 2012, donde insiste en dar por reunidos los requisitos legales demandados por el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, para dar por notificado por conducta concluyente al demandado, auto que se reputa contrario a derecho por el denunciante, sin embargo, claramente se advierte en contra de esta providencia, no se interpusieron recursos y quedó en firme el 22 de enero de 2013; si bien para aquella calenda persistía la irregularidad procesal evidenciada por la señora fiscal delegada, también lo es, que surgen actuaciones que subsanaban la misma y permitían seguir adelante con la ejecución, y es justamente el presupuesto del que menciona el profesor Henry Sanabria Santos en su libro de Derecho Procesal Civil General, Universidad Externado de Colombia en su página 627 y que se refiere concretamente a las solicitudes de nulidad donde de manera expresa se advierte el auto que se extraña como no notificado.

El anterior presupuesto, lo destaca la señora fiscal delegada sobre la base de las exculpaciones que brinda el doctor Mosquera Hinestroza, en su interrogatorio, al referir que, de 34 Rec: 51:07 audiencia de Preclusión de la Investigación CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA haberse decretado la nulidad, ningún beneficio le hubiera reportado el demandado.

Ello en virtud de la hipótesis anterior porque en el memorial de nulidad del 30 de abril de 2012, signado por el abogado del demandado, se hizo referencia expresa al auto de mandamiento de pago, incluso obrante al folio 16, lo que sí actualizaba una de las exigencias para entenderlo notificado de ese auto por conducta concluyente, sin que fuera menester proferir un auto que así lo dispusiera, lo que significa entonces que si el señor juez Jesús Salomón Mosquera Hinestroza, hubiese atendido favorablemente la nulidad de lo actuado, basado en el artículo 140 del Código de Procedimiento civil causales 5 y 8ª, obligatoriamente debía tener en cuenta el memorial radicado el 30 de abril de 2012, en el que precisamente se inicia el incidente de nulidad en el que se mencionó el mandamiento de pago dentro del folio 16, para que a partir de este momento, tener por notificado por conducta concluyente al demandado Carlos Arturo Caicedo y como quiera que a partir de esa fecha no se produjo ni el pago, ni se propusieron excepciones, ya se había quedado el ejecutado sin defensa.

La inactividad de la defensa del demandado Carlos Arturo Caicedo durante ese término, que ya se contabilizaba en disfavor, lleva señalar que a pesar de la irregularidad presentada por la notificación deficitaria por la reanudación del término de suspensión antes de lo previsto en la ley, la anulación reclamada no habría tenido ningún efecto, pues al dejarse vencer los términos para pagar y excepcionar, lo procedente era continuar con la ejecución. En la investigación de la Fiscalía se incluyó la declaración del secretario del Juzgado Segundo Civil del Circuito Guiovanni CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Alfonso Rodríguez, quien señaló que cumplió con sus funciones al proyectar decisiones dentro del proceso 2011-00135, destacando la negativa del juez a anular el proceso, lo que impedía al demandado presentar excepciones y alegar la prescripción de la acción cambiaria, lo que podría generar una demanda contra la administración judicial, aunque este argumento no tiene respaldo según la fiscal delegada.

La Fiscalía concluye que no hay evidencia de intención dolosa por parte del juez investigado para resistirse a declarar la nulidad solicitada. Al revisar el Código de Comercio, específicamente el artículo 789, se establece que la prescripción ocurre a los tres años desde el vencimiento. En este caso, el título que originó el cobro ejecutivo data del 11 de enero de 2011, la demanda fue presentada el 11 de abril de 2011 y se dispuso el auto admisorio o mandamiento ejecutivo el 14 de abril de 2011, esto en los términos del anterior artículo 90 del Código de Procedimiento civil vigente para la época de los hechos.

Quedando claro que, el doctor Jesús Salomón Mosquera Hinestroza, al igual que lo hiciera el doctor Omar, Alfonso Rayo Bocanegra, entendieron que de los dos memoriales signados por el demandado y la apoderada de Fenalco en los que se solicitaba la suspensión del proceso, el levantamiento de las medidas, y le entrega el dinero y que se conocían los hechos y pretensiones de la demanda, eran suficientes para inferir que debía conocer el demandado el auto de mandamiento de pago y darlo por notificado por conducta concluyente.Y fue ese convencimiento el que lo llevó a negar la nulidad.

CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA El fin de las notificaciones es evitar procesos ocultos y para el presente, esa finalidad fue cumplida e inferida por los jueces investigados de los sendos memoriales firmados por el demandante, de los que se desprendía que conocía la existencia del proceso ejecutivo, de la demanda y de sus pretensiones, de las medidas cautelares existentes y, por ende, el mandamiento de pago, es decir, la notificación por conducta concluyente reconocida, les permitió en su hondo convencimiento que el principio de economía procesal, mayor actividad procesal con el menor desgaste jurisdiccional y el de publicidad se entendieran materializados, por ello no había lugar a anular la actuación de un acto que había cumplido la finalidad, conforme lo decretó el doctor Mosquera Hinestroza.

En virtud de lo anterior, la Fiscalía cumplió con el estándar argumentativo, demostrativo y acreditable que los indiciados actuaron sin dolo bajo el supuesto de error de tipo, entendiéndose atípico subjetivamente, su comportamiento, razón para considerar el Ministerio público que es válido en este asunto de decretar la preclusión demandada.

8. DEFENSA DE LOS PROCESADOS35. Finalmente, de consuno, los defensores de los procesados en respaldo de la pretensión de la fiscalía solicitaron se decretara la preclusión de investigación por ausencia de dolo en el actuar de los indiciados.

9. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 9.1. Competencia: 35 Rec: 57:50 y 58:46 CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA De conformidad con el numeral 2° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, este Tribunal es competente para conocer en primera instancia de las actuaciones que se sigan a los jueces del circuito. 9.2.

Problema jurídico: ¿Procede la preclusión de la investigación por atipicidad subjetiva del hecho investigado, en favor de los Jueces Civiles del Circuito OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA Y JESÚS SALOMÓN HINESTROZA como adjunto y titular, respectivamente? 9.3 Temas a tratar. Para resolver el planteamiento, se hace indispensable abordar los siguientes ejes temáticos: (i) De la Preclusión de investigación. (ii) Normativa y jurisprudencia sobre el delito de prevaricato por acción (iii) Del caso concreto. 9.4.

Cuestión previa Debe aclarar la Sala, que por su importancia y trascendencia se hace un resumen de manera amplia de las intervenciones de la Delegada de la Fiscalía y del Ministerio Público que con responsabilidad y esmero ofrecieron argumentos sólidos para solicitar la preclusión de investigación y apoyarla respectivamente, desprovistos de cualquier acto de parcialidad, que por su transparencia y subsunción en el marco jurídico y al precedente judicial, vale la pena tenerlos en CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA consideración dentro del cuerpo de este proveído para una mayor comprensión, al acogerse en su integridad por la Sala, y ajustar así esta decisión objetivamente a lo ocurrido respecto del comportamiento de los indiciados, por lo que se ha hecho un tanto extensa,. 9.5.

De la preclusión de la investigación por atipicidad del hecho investigado: El cometido Estatal de la consecución de un orden justo en materia penal tiene una doble connotación: de un lado, prevenir y reprimir eficazmente conductas que provoquen transgresiones a los bienes jurídicos tutelados y, de otro, la preservación de las garantías sustanciales de las personas abocadas a un proceso penal.

Por consiguiente, existirán tensiones entre esos extremos, en busca de un punto de equilibrio. La Constitución y la Ley imponen la obligación a la fiscalía general de la Nación de obrar con objetividad como titular de la acción penal, ante los Jueces quienes deben ser garantes de los derechos de las partes e intervinientes. En cuanto a la función atribuida a la fiscalía general de la Nación, el artículo 250 de la Constitución Nacional, enmarca “… adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo…”.

CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA De igual forma, se preceptuó que deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones, “…cuando según lo dispuesto en la ley, no hubiere mérito para acusar…”. Ante la necesidad del ejercicio de las funciones requirentes de la Fiscalía, las decisiones jurisdiccionales entre ellas, las de preclusión, fueron asignadas a los Jueces de la República, los cuales, “… se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia” (artículo 5º de la Ley 906 de 2004) y con plena sujeción al principio de legalidad de los delitos y las penas.

En ese orden de ideas, corresponde al funcionario judicial decidir sobre la solicitud de preclusión, previa acreditación de las causales invocadas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por cuanto implica la terminación anticipada y perentoria del proceso. En decisión AP489 de 2022, radicado 60.796, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, significó: “Los artículos 331 y 332 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud: (i) en los periodos de indagación o investigación, únicamente el representante del ente acusador está facultado para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma.

Y (ii) en la etapa de juzgamiento, la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Concretamente, el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, dispone que “en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”.

Entendiendo, entonces, que esa posibilidad se extiende a la fase de indagación, como quiera que a partir de la Sentencia C-591 de 2005 proferida CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA por la Corte Constitucional, se declaró inexequible la frase «a partir de la formulación de imputación».

Por su parte, el artículo 332 ibidem, señala las causales que permiten la preclusión de la investigación, en caso de resultar acreditadas: (…) 4. Atipicidad del hecho investigado. (…) Cabe anotar que una decisión de ese tenor sólo es posible cuando la investigación se ha adelantado con la acuciosidad y rigor que demanda el esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, cometido para el cual la Fiscalía deberá actuar con apego al principio de objetividad contemplado en el artículo 115 del ordenamiento procedimental penal.

Lo anterior para significar que la preclusión de la investigación solamente procede cuando la causal invocada se encuentra debidamente demostrada, lo cual torna factible que, en caso de ser negada, la Fiscalía continúe profundizando en la investigación en aras de acopiar elementos de juicio que le permitan imputar o acusar, o demandar nuevamente la preclusión, en esta segunda oportunidad con un apoyo probatorio más amplio y contundente, que permita al juez establecer sin asomo de duda que la causal alegada como sustento de la pretensión, se estructura a satisfacción.” Entonces, la petición de preclusión debe soportarse en medios de conocimiento acopiados en la actividad investigativa, que generen en el juzgador la convicción, más allá de toda duda, de la ocurrencia de la causal solicitada. 9.6.

La causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA La procedencia de la causal 4ª, está supeditada a una debida demostración de los supuestos en que se funda, dado que la preclusión de la investigación ostenta un carácter definitivo36, pues una vez en firme la decisión hace tránsito a cosa juzgada.

En AP 674 radicado 61901 del 12 de febrero de 2025 dijo la Corte Suprema de Justicia: En relación con la causal prevista en el numeral cuarto del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 – atipicidad del hecho investigado–, por la cual se accedió a la preclusión en este evento, la Sala reiteradamente ha explicado (Cfr. CSJ AP3976–2024, 17 jul. 2024, rad. 64139) que: La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible.

Dicho en otros términos, se trata de la constatación naturalística y ontológica de la ocurrencia efectiva de un actuar humano que no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo previsto en el Estatuto Punitivo37. De igual modo, la Corte ha reconocido que la atipicidad se presenta cuando la conducta no se adecúa a las exigencias materiales del tipo penal, o cuando pese a concurrir, hay ausencia de tipicidad subjetiva en la descripción típica agotada.

Lo anterior, considerando que el artículo 21 del Código Penal consagra que todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se prevé expresamente la modalidad culposa o preterintencional (CSJ SP916–2020 y CSJ AP1834–2021). (Negrilla añadida). 36 Esa línea jurisprudencial se ha mantenido constante, como puede verificarse en la decisión del 1º de febrero de 2012, con la radicación 36.407. 37 Cfr. CSJ AP3329–2017, 24 may. 2017, rad. 50063.

CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA 9.7. Del delito de prevaricato por acción: El artículo 414 de la ley 599 de 2000, señala: “ARTÍCULO 413. Prevaricato por acción. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia38 recientemente, en lo concerniente a los elementos estructurales de dicha conducta punible, ha indicado: De acuerdo con esta descripción típica, son elementos estructurales del punible de prevaricato por acción: (i) un sujeto activo calificado –servidor público–; (ii) una resolución, dictamen o concepto proferido en desarrollo de sus funciones; y, (iii) que la decisión adoptada sea manifiestamente contraria a la ley. 6.3.2 El elemento normativo manifiestamente contrario a la ley se configura cuando la decisión desconoce abiertamente la realidad probatoria o porque, sin explicación, se distancia del texto o sentido de la norma llamada a regular el caso, haciendo que, de entrada, se revele objetivamente caprichosa o arbitraria, producto «del desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» (Cfr. CSJ SP4620–2016, 13 abr. 2016, rad. 44697;

CSJ SP1310–2021, 14 abr. 2021, rad. 55780; y, CSJ SP506–2023, 29 nov. 2023, rad. 61969). Esto significa que para la estructuración del referido elemento del tipo penal objetivo no es suficiente que la providencia sea simplemente ilegal, o desacertada, sino que es necesario que la 38 AP674-2025 rad. 61901 del 12 de febrero de 2025 CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA disparidad del acto con los enunciados normativos o la comprensión de sus contenidos sea de tal entidad que «no admita justificación razonable alguna» (Cfr. CSJ AP4267–2015, 29 jul. 2015, rad. 44031 y CSJ SP3578–2020, 23 sep. 2020, rad. 55140).

En otras palabras, el juicio de reproche no puede ser producto de elocuentes y refinadas interpretaciones, complejas disertaciones o intrincadas elucubraciones. Es la inmediatez con la que se pueda detectar la disonancia entre la ley y la decisión lo que provoca la crítica y el cuestionamiento en sede penal. 6.3.3 En lo que respecta al elemento subjetivo de la conducta, comoquiera que el delito de prevaricato por acción solo admite la modalidad dolosa, esto implica probar que el autor sabe que actúa «en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decide vulnerarlo» (Cfr. CSJ SP2129–2022, 25 may. 2022, rad. 54153).

Vale decir, que obra con conocimiento y voluntad de desconocer la normatividad legal aplicable al caso (Cfr. CSJ SP668–2021, 3 mar. 2021, rad. 51652 y CSJ SP1310–2021, 14 abr. 2021, rad. 55780). (Énfasis suplido). 9.7. Caso concreto: Considera la víctima CARLOS ARTURO CAICEDO que los servidores judiciales denunciados incurrieron en el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN, (i) el doctor OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA al darlo por notificado por conducta concluyente del mandamiento de pago proferido el 14 de abril de 2011, donde funge como demandante FENALCO TOLIMA, (ii) el doctor JESÚS SALOMÓN MOSQUER HINESTROZA por no haber resuelto favorablemente las solicitudes de nulidad que en su oportunidad deprecó, pues considera que se vulneró el artículo 330 del otrora Código de Procedimiento Civil.

La fiscalía presentó en la respectiva audiencia de preclusión de la investigación los EMP con los que demostró la calidad de aforados de los servideres denunciados, esto es, como Jueces CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Segundo Civil del Circuito RAYO BOCANEGRA como adjunto y MOSQUERA HINESTROZA en calidad de titular (remitirse al punto 4 de esta providencia 4.1.2.) El 24 de abril del 2015, se formuló denuncia penal39 en contra de los doctores OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA juez 2 civil del circuito adjunto nombrado en Acta número 002 del 12 de enero del 2012, por el Tribunal Superior de Ibagué a partir del 16 de enero del 2012 y la posesión de fecha marzo 30 y 14 de mayo de 2012, lo que obra a folios 41 al 44 de la carpeta original de indagación (C1)40 Y JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA nombrado por el Honorable Tribual Superior de Ibagué en Acta número 11 del 16 de marzo del 2006, posesionado el 28 de marzo del mismo año, cuyos documentos obran a folios 46 al 48 de la carpeta 7, para que sean investigados por el punible de Prevaricato por acción al proferir presuntamente decisiones contrarias a derecho, dentro del Proceso Ejecutivo con radicado 2011.00135-00, que adelantaba FENALCO SECCIONAL Tolima, en su contra.

Fenalco seccional Tolima, inició una demanda ejecutiva de mayor cuantía41 en su contra, librándose el 14 de abril de 2011 auto de mandamiento de pago42; simultáneamente libró medidas cautelares en la misma fecha43 y que el señor Juez Segundo Civil del Circuito OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA, profirió el auto del 20 de marzo del 201244 manifiestamente contrario al artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, al tenerlo notificado por conducta concluyente, cuando no existía escrito por medio del cual hubiera manifestado conocer 39 Folios 1-1 cuaderno 1 40 Rec. 48:48 audiencia de preclusión. 41 Segunda Instancia, EMP, cuaderno 2 folio 24-25 42 Página 53 ídem 43 Segunda instancia, EMP cuaderno 3 página 73 44 Segunda instancia, EMP, cuaderno 2 página 136 CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA la providencia de mandamiento de pago45; en igual conducta incurrió el Juez Segundo Civil del Circuito en cabeza el doctor JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA, por cuanto le negó la nulidad desde el mandamiento de pago46, al sostener igualmente que se daban los presupuestos para tenerlo por notificarlo por conducta concluyente.

Es claro para la fiscalía, el Ministerio Público y para esta Sala de Decisión que, al confrontar el artículo 330 del código de procedimiento civil que estipulaba, para lo que interesa, en su inciso primero: “Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia.” Con los dos escritos presentados por el ejecutado de fecha 15 de julio de 201147 y 4 de agosto de 201148 coadyuvando a FENALCO la solicitud de suspensión del proceso y el levantamiento de unas medidas cautelares entre otras pretensiones, claramente se advierte que en ningún momento CAICEDO RODRÍGUEZ manifiesta expresamente que conoce del mandamiento de pago, el cual se profirió el 14 de abril de 2011.

Como quiera que lo pretendido en ambos memoriales era la suspensión del proceso ante unos acuerdos a los que llegaron las partes, pues el ejecutado hizo unos abonos al crédito, de ahí que solo se dejara afectado con la medida previa un vehículo de su propiedad de placas RZZ 304, pues hasta de los dineros retenidos se solicitó su devolución, por lo que la doctora 45 Rec.45:06 audiencia de preclusión. 46 Segunda Instancia, EMP, cuaderno 4 pág. 73 47 Segunda instancia, EMP cuaderno 3 pág. 119 48 Segunda instancia, EMP, cuaderno 2 pag.121 CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Carmenza Arbeláez quien era la juez del despacho en mención en ese momento, dispuso a través de auto del 9 de agosto del año 2011 atender esa petición de suspensión por el término de 6 meses, y admitió las demás pretensiones indicadas.

CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA En el último escrito, con nota de presentación personal por los firmantes en el despacho, se expuso que éstos renunciaban a los términos de notificación y ejecutoria, aspecto que no tuvo en cuenta la jueza en mención y al parecer, a raíz de esta manifestación se hizo un conteo erróneo de términos por parte del entonces secretario José Luis Gualacó, que conllevó a que el proceso se reanudara en una fecha previa a la que por ley correspondía, sin decisión judicial que activara la actuación, aspecto que no se le atribuye a los indiciados.

CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Derivado de lo anterior el juez OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA desconoció el artículo 505 del CPC en armonía con los artículos 315 a 320 y 330 éste último modificado por el artículo 33 de la Ley 794 el 2003, que estaban vigentes para el momento de los hechos y que contenía la “Notificación por conducta concluyente, pues a raíz de la constancia dejada por el secretario sobre la pasividad del ejecutado, emitió el auto del 20 de marzo de 2012 mediante el cual se dispuso seguir adelante con la ejecución conforme a las pretensiones de la demanda y consignando que “El ejecutado fue notificado por conducta concluyente, a quien se le ejecutorió el precitado auto sin recurso, dejando transcurrir en silencio, los términos para pagar y para y excepcionar” CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Auto que es cimiento de la denuncia formulada por el ejecutado CAICEDO RODRÍGUEZ, que al confrontarlo con lo dispuesto por el artículo 330 aplicable por remisión del 505 del CPC, no se ajusta objetivamente a su contenido, pues en ninguno de los memoriales suscritos por la víctima se aprecia que haya expresado literalmente que conocía del auto de mandamiento de pago.

No obstante, como lo explicó en detalle la fiscalía, apoyada con tesis en espejo del Ministerio Público, y que acoge esta Sala de Decisión por no advertir comportamiento perverso, dañino o doloso de parte del indiciado RAYO BOCANEGRA, que no se puede concluir que la inobservancia de la ley subjetivamente sea manifiesta, ni que la actuación sea caprichosa o que intencionalmente este por fuera de la ley, toda vez que la decisión se ancló en el convencimiento erróneo, derivado de las constancias secretariales, de que el demandado estaba notificado bajo dicha modalidad, lo que llevó a emitir el auto de continuar con la ejecución, para cuyo efecto imperioso resulta traer a colación lo referido por el ente de persecución al citar la Ley 270 de 1996 y las normas que modifican el Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia que establecen: “artículo 14.

Son funciones del secretario; Numeral 2°. Hacer las notificaciones, citaciones y emplazamientos en la forma prevista en el respectivo código y autorizar las que practiquen los subalternos. 3°. Pasar oportunamente al Despacho del juez o el magistrado los asuntos en que deba dictarse providencia.” Para el juez adjunto, como lo sostiene en el interrogatorio de indiciado49, no existe hesitación de que el ejecutado CAICEDO RODRÍGUEZ conocía de la existencia del proceso, porque no de 49 Cuaderno 7 página 5 y ss CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA otra manera hubiera solicitado el levantamiento de las medidas cautelares.

De tal suerte que, por los antecedentes que se mencionan en este proveído, la conducta en este caso resulta atípica, toda vez que no se subsume subjetivamente dentro de la norma penal, al no evidenciarse comportamiento determinante que contenga la intención de perjudicar o favorecer a alguna de las partes. Ahora, respecto al doctor JESÚS SALOMÓN ESPINOSA HIESTROZA, quien vino a comparecer al proceso como titular del Juzgado Segundo Civil del Circuito tan solo hasta el 25 abril 2012, fecha posterior al auto de seguir adelante la ejecución y de haberse considerado al ejecutado notificado por conducta concluyente, éste radicó un poder otorgado a un abogado el cual obra en el folio 1 del cuaderno anexo 3 del incidente de nulidad, con nota de presentación personal, sin que se evidencie la pieza procesal que le reconozca personaría para actuar y darlo de esta manera notificado de manera supletoria de todas las providencias que se hayan dictado en el proceso, conforme al artículo 330 del CPC.

Del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía, se advierte que el 30 de abril siguiente50, se radicó memorial solicitando la nulidad por indebida notificación y el 11 de mayo51 se presentó nuevo escrito reiterando la petición y agregando una nueva causal, como es la falta de competencia, de lo que se corrió traslado a la parte ejecutante con auto del 26 de junio de 201252.

Del contenido de este escrito podía notificarse a la víctima por conducta concluyente, sin que exista decisión que 50 Segunda instancia, EMP cuaderno 4 pág. 7 51 Segunda instancia, EMP cuaderno 4 pág. 13 52 Segunda instancia, EMP cuaderno 4 pág. 119 CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA así lo declare, seguramente porque ya existía otra decisión en ese sentido, que la profirió su antecesor.

Fue así como en auto fecha 14 de enero del 201353, el doctor MOSQUERA HINESTROZA negó la nulidad deprecada, por haber manifestado el demandado que conocía de los hechos y pretensiones de la demanda, lo que era suficiente para tenerlo notificado por conducta concluyente. Pero contra esta decisión no se interpuso recurso alguno. Con esta actitud pasiva de la parte ejecutante, se convalida el yerro que surgió desde las primeras actuaciones, pues al no interponer recurso, está aceptando lo manifestado por el juez de primera instancia. Pese a ello, y al estar ejecutoriada una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada sobre ese aspecto, esta parte, presentó nuevas solicitudes de nulidad que por obvias razones no podían prosperar.

Y como lo sostuviera este indiciado en su interrogatorio54, fueron muchos los actos positivos realizados por el ejecutado, que permiten inferir de manera razonable, que conocía del proceso, pues más allá de la literalidad de la norma, esto es el artículo 330 del CPC, recuérdese que el ejecutado, junto con la apoderada de FENALCO suscribió memorial solicitando la suspensión del proceso el cual tuvieron que aclarar por petición de la juez Carmenza Díaz, en cuanto al término de suspensión, el que aclararon con otro escrito, con nota de presentación personal en el despacho donde se indicaba que era por 6 meses. 53 Segunda instancia, EMP cuaderno 4 pág. 74 54 Segunda instancia, EMP cuaderno 7 páginas 37 y ss CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA No cabe duda que la presunta víctima de este proceso, al tener pleno conocimiento de que tenía una deuda con FENALCO, por un préstamo que hizo para la compra del vehículo de placas RZZ 303 gravado con prenda sin tenencia y sobre el que quedó vigente la medida cautelar de embargo; que se atrasó en el pago de su obligación, que como consecuencia de lo anterior, le fueron embargadas varias propiedades, así como unas cuentas bancarias como lo manifestó cuando se opuso a la solicitud de preclusión, sabía que en el Juzgado Segundo Civil del Circuito se tramitaba el proceso que se adelantaba en su contra, al punto que solicitó la suspensión de éste y el levantamiento de las medidas cautelares55, indicando el radicado del proceso, exponiendo expresamente que conocía de los hechos y pretensiones de la demanda, lugar a donde acudió para radicar el último de los memoriales que tiene nota de presentación personal, de donde se puede inferir con claridad meridiana de la existencia del mandamiento de pago, que generalmente se expide simultáneamente con las medidas cautelares56, pues éstas no son previas a esa decisión. Si se aplicara textualmente el artículo 330, esto es de manera exegética, sin ningún tipo de interpretación, obviamente como lo concluyera la fiscalía debió decretarse la nulidad de la notificación por no haber manifestado el ejecutado de manera expresa que conocía del auto de mandamiento de pago.

Sin embargo, el juez explica los motivos por las cuales consideró que no era viable decretar la nulidad, lo que resulta completamente razonable desde el punto de vista de las vicisitudes que se presentaron dentro del proceso, máxime que no resulta lógico ni racional solicitar la suspensión de algo que no ha iniciado. 55Segunda instancia, EMP Cuaderno 3 pág. 119 56 Segunda instancia, EMP Cuaderno 3 pág. 73 CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Y como claramente lo explicó el Ministerio Público, trayendo a colación al jurista Hernán Fabio López Blanco quien en su obra jurídica como quedó citada ut supra, al mencionar las modalidades de notificación por conducta concluyente, explica que ésta se presenta cuando la parte le manifiesta expresamente al funcionario judicial que conoce la decisión, y que: “también cuando se refiere a esa providencia, así sea de manera tangencial, mencionándola en un escrito que lleve su firma”, que fue lo que ocurrió en el presente caso.

Se recibió declaración al secretario del referido juzgado GUIOVANNI ALFONSO RESTREPO57 por solicitud de la presunta víctima quien dio a entender que había una motivación oculta de parte del juez MOSQUERA HINESTROZA para favorecer a FENALCO TOLIMA, para no decretar la nulidad, la que consistía en la posibilidad de que el ejecutado solicitara la prescripción de la acción cambiaria, presunto interés que negó el indiciado y que resultó derruido con la realidad procesal, en la medida de que así se hubiera decretado la nulidad deprecada, para nada favorecía a la presunta víctima, toda vez que teniendo como soporte la fecha de exigibilidad del título valor, esto es, 11 de enero de 2011, la fecha de la presentación de la demanda 11 de abril de 2011 y del mandamiento de pago 14 de abril del mismo año, claramente se advierte que no es cierto lo manifestado por secretario RESTREPO, porque la acción cambiaria prescribía el 11 de enero de 2014, esto es, en tres (3) años, de conformidad con los establecido en el artículo 789 del Código de Comercio y el auto que resolvió negar la nulidad se expidió el 14 de enero de 201358, quedando en firme 57 Segunda instancia, EMP fiscalía 7300160000432201500776 declaración jurada 58 Segunda instancia EMP Fiscalía cuaderno 4 página 7 CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA el 22 de enero siguiente, faltando casi un año para que prescribiera la acción cambiaria.

Por tanto, como lo refirieran la Fiscalía y la delegada del Ministerio Público, si bien desde el punto de vista objetivo, lo actuado dentro de este proceso se subsume en la norma que sanciona el prevaricato, para estos tipos penales, ya sea de acción u omisión, se requieren demostrar dolo, culpa o preterintención, según el artículo 21 de la Ley 599 de 2000.

Resulta oportuno y pertinente señalar que pese a las diversas y amplias razones o circunstancias fácticas que puedan dar lugar a la actualización del delito de PREVARICATO POR ACCIÓN, el Tribunal de Casación en materia penal59 respecto de la acreditación del dolo ha establecido lo siguiente: “Se desecha del objeto de reproche las decisiones en las que exista disputa sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones desposeídas del propósito de transgredir la ley.

Desde antiguo la Sala ha comprendido que la simple colisión entre el acto cuestionado y la ley no basta, es insuficiente, demanda una irrefutable oposición entre lo resuelto y lo que se debió decidir. El examen de la contradicción debe efectuarse a través de un discernimiento de comprobación ex ante, en el cual el funcionario debe examinar las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, lo que efectivamente hizo teniendo en cuenta los medios y conocimientos con que contaba, sin dejar de lado que también se debe demostrar que conocía la norma y pese a ello, contando con posibilidades 59 Sentencia del 5 de diciembre de 2017, SP 20073, 2017, CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA reales para su aplicación, la eludió intencionalmente para hacer sobresalir su propio capricho sobre la voluntad de la ley.60 Sobre el tipo subjetivo, solo admite la modalidad dolosa, es decir, el sujeto agente debe actuar sabiendo que lo hace abiertamente contra el derecho y, no obstante ello, libremente profiere la decisión. Se desecha su tipificación en aquellos casos en que la determinación es el fruto de la impericia, la inexperiencia, la desidia o la ignorancia del autor, así mismo, en la medida que asomen desacertadas pero que son el producto de interpretaciones razonables y reflexivas de los mandatos legales o de una opción hermenéutica loable.

La diferencia de criterios sobre el acierto de un proveído tampoco puede constituir delito, todos aquellos que encierren discusión sobre la contrariedad con la ley quedan excluidos así a futuro se acredite la equivocación de sus afirmaciones pues el juicio que aquí se hace no es de acierto sino de legalidad.61 Ha reiterado esta Corporación que al momento de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta delictiva, se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinarios y jurisprudenciales sobre su sentido y alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar y en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produjo, se reitera, mediante una evaluación ex ante de la conducta.62 En consecuencia, no pueden calificarse como prevaricadoras las providencias por el hecho de contener un criterio diverso o 60 CSJ.

S.P. Radicado No. 46165 de 1-VI-017, y Rad. No. 13683 de 2-V-01. 61 CSJ SP. Rad. No. 35780 de 14-IX-015, y Rad. No. 44507 de 11-III-015. 62 CSJ SP., Rad. No. 31391 de 13-V-09. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA nuevo y, especialmente, cuando se ocupan de temas complejos o de preceptos confusos, susceptibles de estudio y conceptos diferentes.

Respecto a la apreciación probatoria no basta con la posibilidad de hallar otra lectura de las mismas, es imprescindible que la estimada prevaricadora sea francamente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de valorar los medios probatorios, de suerte que indique capricho y arbitrariedad de quien así procede63”. (Negrilla añadida).

Finalmente quiere esta Sala relievar que, si bien se parte del supuesto de que se cometieron errores dentro del proceso que podrían conllevar a la nulidad del proceso ejecutivo como lo expusieron la fiscalía y el Ministerio Público, o que como en el caso del doctor MOSQUERA HINESTROZA al analizar la actuación ejecutiva e interpretar el accionar del demandado como una conducta dirigida al conocimiento del proceso, se observa una situación no advertida por el ente de persecución penal, tampoco por la víctima, ni por los jueces que dirigieron el proceso ejecutivo que condujeron a adoptar otras decisiones que no fueron valoradas en su tiempo.

Por ejemplo, como se esta frente a un proceso ejecutivo singular de mayor cuantía, tanto la parte ejecutante como la ejecutada debían comparecer al proceso representadas por abogado, de conformidad con lo prescrito por el artículo 63 del CPC, 25 y 28 del Decreto 196 de 1971, estatuto del abogado, como ocurrió con FENALCO; no obstante, el ejecutado actuando en nombre propio, es decir, sin que se cumpliera con el derecho de postulación signó los dos memoriales dirigidos a la suspensión del proceso y levantamiento de las medidas cautelares.

Y si bien en la audiencia de preclusión de la 63 CSJ SP. Rad. No. 40141 de 12-XII-012. CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA investigación actuó como abogado que es, esa manifestación no se hizo expresamente al inicio del trámite ejecutivo, por lo que no estaba legitimado para actuar, aspecto que no advirtieron los tres jueces que conocieron del proceso, entre ellos la doctora CARMENZA DÍAZ quien fue quien decidió sobre la suspensión de este por 6 meses.

Mas grave aún, sostuvo la víctima cuando de opuso a la solicitud de preclusión, que para la época en que presentó esos memoriales era servidor público, aunque tampoco se probó en el proceso en su oportunidad, era una condición que con mayores veras le impedía actuar motu proprio como lo hizo. Y otro aspecto que desde el principio evidenció la fiscalía que determinantemente trajo consecuencias nocivas para el ejecutado, es que no apeló el primer auto que le negó la nulidad de fecha 14 de enero 201364 estando facultado para hacerlo, pues ese silencio le impidió demostrar el yerro en que incurrieron los jueces, convalidando la actuación, de ahí que las subsiguientes solicitudes de nulidad no pudieron prosperar como tampoco las cinco acciones de tutela con las que pretendió enmendar el caro error en el que incurrió. Por tanto, no pude pretender por medio de la acción penal, buscar una solución a aquello que no pudo solucionar jurídicamente en su debido tiempo dentro del proceso ejecutivo, teniendo la oportunidad y los recursos para hacerlo, pues si bien la nulidad la deprecó a través de su abogado, la pasividad de esta parte convalidó la afectación que por esta vía se alega.

Según el principio de convalidación que rige en el derecho procesal civil, por regla general, todas las irregularidades procesales (inclusive las nulidades) se convalidan por el consentimiento de las partes: "si 64 Cuaderno 4 página 74 EMP Fiscalía, Segunda Instancia CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA el acto procesal nulo no es impugnado legalmente, queda revalidado por la aquiescencia tácita o expresa de la parte que sufre lesión por la nulidad.

(…) De lo anterior se infiere que las nulidades de los actos procesales, por regla general no son absolutas, ya que pueden quedar revalidadas en la forma supradicha…".65 (Resaltado de esta Sala). Como quiera que errar es de humanos, el hecho de incurrir los jueces en equivocaciones por falta de atención o de cuidado o de interpretaciones desacertadas, per se no es indicativo de que se está consumando una conducta punible, porque para ello debe evidenciarse que actuaron con dolo, mala fe, intereses protervos u otro tipo de actitud desviada, situación que no se evidencia en este caso; y si bien a través del secretario Guiovanni Alfonso Restrepo, se pretendió por parte de la víctima mostrar un interés desviado del juez MOSQUERA HINESTROZA de querer favorecer a la entidad ejecutante evitando la prescripción de la acción cambiaria, el mismo proceso ejecutivo de manera clara y objetiva, reveló que el dicho de esta persona estaba alejado de la realidad, pues tal prescripción nunca estuvo ad portas de suceder cuando se solicitó y resolvió la primera nulidad que no fue recurrida por el ejecutado.

Por lo discurrido, se accederá a la solicitud de preclusión de investigación elevada por la fiscalía con fundamento en la causal 4 del artículo 332 de la ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE 65 STC14449-2019 ID681028 23 de octubre de 2019 Sala Civil Familia CSJ CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Primero: PRECLUIR LA INVESTIGACIÓN de conformidad con el articulo 332 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, en favor de los Jueces segundo civil del Circuito OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA Y JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA indiciados del delito de PREVARICATO POR ACCIÓN conforme a lo indicado en la parte motiva de esta decisión Segundo: Contra el presente proveído proceden los recursos de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA (Firma electrónica) LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA (Firma electrónica) HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS (Firma electrónica) Firmado Por: Julieta Isabel Mejia Arcila Magistrada Sala 006 Penal Tribunal Superior De Ibague - Tolima Luis Guiovanni Sanchez Cordoba Magistrado CUNC 73001600043220150077600 N.I.: 84395 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN ACUSADOS: OMAR ALFONSO RAYO BOCANEGRA- JESÚS SALOMÓN MOSQUERA HINESTROZA Sala 3 Penal Tribunal Superior De Ibague - Tolima Hector Hugo Torres Vargas Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 54357511b8c49282e9b230d95dad151d844e69048a9b1a196eb5ccb35cbb2f9c Documento generado en 28/05/2025 07:11:46 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica