República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicado: 110016000015201605471 02 Procesado: Rened Efre Barahona Jiménez Procedencia: Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma Aprobado: Acta número: 025 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023). 1.
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica y material, en contra de la sentencia dictada el 28 de mayo de 2020, por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta sede, que lo condenó como autor del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
HECHOS Consignada en la decisión de primera instancia, la situación fáctica se relató de la siguiente manera: 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo “Según denuncia presentada el día 16 de julio de 2016 por el señor URIEL RODRÍGUEZ TOVAR hermano mayor de la menor víctima de iniciales E.Y.T.D. de 11 años de edad, indicó que su hermanita le contó que desde hace aproximadamente un año, su padrastro RENED EFRE (sic) BARAHONA JIMÉNEZ la venia (sic) manoseando y abusando sexualmente en varias ocasiones, es decir la penetraba vaginalmente mientras su progenitora se iba a trabajar.
Estos hechos ocurrieron en la casa ubicada en la Carrera 45 Bis No. 69 D -90 Sur, donde habita la mamá de la menor víctima, hechos que fueron corroborados por la menor en el Hospital Meissen, quien contó que su padrastro le tocaba sus partes íntimas, la obligaba a sostener relaciones sexuales cuando su mamá no se encontraba, a cambio de salidas a parques de diversiones y de comprarle cosas, siendo la última vez que se presentaron estos eventos en junio de 2016”. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 18 de mayo de 2017, el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá1, una vez impartió legalidad a la captura del implicado, presidió la audiencia de imputación en contra de RENED EFRE BARAHONA JIMÉNEZ, por la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a título de autor2; el imputado no aceptó los cargos formulados por el ente acusador.
Finalmente, la autoridad judicial impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario en contra del implicado. 1 Folio 14, cuaderno de primera instancia. 2 Récord 49:50, audiencia de 18 de mayo de 2017. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 3.2 La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 17 de julio de 20173 y las diligencias correspondieron al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.3 El 18 de agosto de 20174, se adelantó audiencia de formulación de acusación y el órgano de persecución penal acusó al implicado, por el mismo marco fáctico y jurídico del acto de comunicación5. 3.4 La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 06 de diciembre de 20176, en la que, la Fiscalía y la defensa efectuaron sus solicitudes probatorias, luego de lo cual, el operador judicial las resolvió, sin que se interpongan recursos contra dicha determinación. 3.5 La audiencia de juicio oral se instaló el 01 de febrero7 y continuó los días 12 de septiembre8 y 26 de octubre de 20189, en esta última oportunidad la defensa solicitó como prueba sobreviniente muestra treponémica al encartado, esto es, examen médico que determina la existencia de la enfermedad sífilis en el procesado; el operador judicial despachó negativamente el requerimiento y la defensa interpuso recurso de apelación en contra de esa determinación. 3 Folio 16 a 20, cuaderno de primera instancia. 4 Folio 25 cuaderno de primera instancia. 5 Récord 09:53, audiencia de 18 de agosto de 2017. 6 Folio 42 a 44, cuaderno de primera instancia. 7 Folio 66, cuaderno de primera instancia. 8 Folios 89 y 90, cuaderno de primera instancia 9 Folio 106, cuaderno de primera instancia. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 3.5 El 30 de enero de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá10, desató la alzada y confirmó el auto proferido por el juzgado de primera instancia. 3.6 Posteriormente, tras diversos aplazamientos por la defensa, la audiencia de juicio oral continuó el 07 de febrero11, 04 de marzo12 y 28 de abril de 202013. 3.6 El 28 de mayo de 2020 se dio lectura a la sentencia, a cuyo término, la defensa y el procesado interpusieron recurso de apelación.
4. SENTENCIA IMPUGNADA La jueza de primera instancia, concluyó que, con los medios de convicción que obran en el plenario, se acreditó la responsabilidad penal de RENED EFRE BARAHONA JIMÉNEZ, en los reatos objeto de acusación. Como sustento de la decisión, tras hacer un recuento de las manifestaciones de cada uno de los testigos durante la audiencia de juicio oral, la operadora judicial concluyó que, la víctima fue abusada sexualmente por vía vaginal, información que se corroboró con el examen físico en el que se evidenció desgarro del himen y con el resultado positivo para la enfermedad de transmisión sexual sífilis. 10 Folio 111 a 130, cuaderno de primera instancia. 11 Página 23, PDF cuaderno de primera instancia. 12 Página 13, PDF cuaderno de primera instancia. 13 Página 1, PDF cuaderno de primera instancia. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo A más de lo anterior, refirió, la menor de edad rindió declaración y explicó de forma clara y detallada que su padrastro le quitaba la ropa, le besaba las partes íntimas y le introducía el pene en la vagina en varias oportunidades, vejámenes que se extendieron por aproximadamente año y medio.
En la misma línea, la infante precisó que, las agresiones de índole libidinosas ocurrían antes o después de ir al colegio, en el inmueble en el que habitaban cuando sus hermanos y su progenitora no se encontraban en la residencia y, en esos eventos, el procesado la amenazaba con mandarla al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le daba regalos para evitar que contara a sus familiares acerca de lo ocurrido.
Asimismo, precisó, la agraviada narró acerca de los hechos cuando el infractor pretendía irse de la casa, evento en el que la niña le increpó acerca de los abusos al frente de sus parientes. En ese orden de ideas, la funcionaria cognoscente, otorgó plena credibilidad al dicho de la ofendida, comoquiera que, el relato ofrecido en el juicio oral coincide en los aspectos centrales con lo que la menor de edad le informó a cada uno de los testigos de cargo que acudieron a las diligencias.
A propósito de ello, puntualizó, en los procesos penales que se siguen por delitos sexuales, el testimonio de la víctima 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo reviste especial importancia, por lo que, es necesario verificar todas las declaraciones ofrecidas por la afectada, para establecer que estas concuerden entre sí y con los restantes medios suasorios que obran en el plenario.
Bajo ese panorama, consideró, el dicho de E.Y.T.D. es congruente y espontáneo en lo atinente a la ocurrencia de los injustos, acusaciones que no fueron desvirtuadas por la defensa, dado que, si bien el acriminado aseguró que fue el hermano de la niña el que abusó de ella, lo cierto es que no aportó elementos que acrediten esas postulaciones.
Sobre esto último, indicó, correspondía al enjuiciado o su representante solicitar en la audiencia preparatoria los elementos de conocimiento que servirían para demostrar su teoría del caso, esto es, que el autor de los delitos era Leonardo Tovar Díaz –hermano de la agraviada- y demostrarlo durante la vista pública, de manera que, las pretensiones de la defensa en los alegatos conclusivos en el sentido de vincular a ese ciudadano al trámite resulta inoportuna e improcedente, en tanto no existen elementos de conocimiento que demuestren la responsabilidad del pariente de la niña. Consecuente con lo anterior, señaló, el testimonio de la infante durante el juicio oral y lo que esta le relató a los demás testigos es congruente, toda vez que, identificó al procesado como su agresor y aseguró que, no quería permanecer en su casa, para evitar que continuaran los vejámenes en su contra. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo De otra parte, adujo, de acuerdo con las pruebas practicadas se evidenció el complicado ambiente familiar que vivía la niña, en tanto todos los parientes cuentan con historial de abuso sexual y la mamá de E.Y.T.D., pese a conocer la ocurrencia de los ilícitos, no denunció los comportamientos de Leonardo Tovar Díaz en contra de su menor hija.
Con todo, manifestó, la presunta agresión perpetrada por el pariente de la menor de edad, fue aclarada por la agraviada durante la entrevista rendida ante el C.T.I., en tanto explicó que ese evento nunca ocurrió, pues su hermano dormía en ropa interior y ella se estaba cambiando la pijama. Ahora, en lo que atañe a la enfermedad de transmisión sexual sífilis que padece la ofendida, la falladora explicó que, esta derivó de las agresiones del acriminado, en tanto la niña contaba con once años de edad al momento de ocurrencia de los hechos, es decir, no tenía una vida sexual activa.
En la misma línea, adujo, el procesado aseguró que se desconocieron sus garantías constitucionales al no practicar el examen de laboratorio para determinar si este padecía la patología en comento; no obstante, del expediente se evidencia que el 14 de agosto de 2017, el órgano de instructor penal ordenó esta prueba, sin que el infractor haya acudido al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para dicho propósito.
Asimismo, refirió, correspondía a la defensa demostrar 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo que BARAHONA JIMÉNEZ no padecía esa enfermedad como parte de su estrategia; sin embargo, ese elemento de convicción no fue solicitado en la audiencia preparatoria y en la vista pública tanto el juzgado de primer grado como el ad quem negaron la petición de prueba sobreviniente de la defensora.
Zanjado lo anterior, consideró, los testimonios de descargo no desvirtuaron la teoría acusatoria, toda vez que, la mamá de la víctima aseguró que las acusaciones en contra de su pareja derivaban de un acuerdo entre sus hijos, para proteger a Leonardo Tovar Díaz –hermano de E.Y.T.D.- y RENED EFRE BARAHONA JIMÉNEZ, inculpó al pariente de la niña como la persona que la agredió sexualmente, afirmaciones que en ninguno de los dos casos contaron con respaldo probatorio.
Finalmente, señaló, el procesado era una persona consciente, capaz de comprender la ilicitud de comportamiento, a pesar de lo cual, decidió continuar con la comisión de las conductas punibles. Ahora, en lo que atañe al proceso de dosificación, al tratarse de un concurso de conductas punibles, determinó que la pena del injusto de actos sexuales con menor de catorce años agravado oscilaba entre ciento cuarenta y cuatro (144) y doscientos treinta y cuatro (234) meses de prisión y el acceso carnal entre ciento noventa y dos (192) y trescientos sesenta (360) meses de prisión. Por consiguiente, consideró, el injusto más grave es el 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo segundo de ellos y se ubicó dentro del primer cuarto del ámbito de movilidad, comoquiera que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad.
De otra parte, explicó, la víctima es una niña de once años de edad que, con ocasión de las conductas lascivas perpetradas por el implicado, sufrió un daño real y psicológico, dado que este la abusó sexualmente en reiteradas oportunidades, por lo que, resolvió aumentar la sanción en ocho (08) meses adicionales. En la misma línea, debido al concurso homogéneo y sucesivo del reato, incrementó la pena en diez (10) meses; asimismo, aumentó la sanción en otros diez (10) meses por el concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado y otros diez (10) meses por el concurso homogéneo y sucesivo de este último injusto.
Así pues, la pena principal resultó en doscientos treinta (230) meses de prisión e impuso las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y la inhabilitación para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucran relación directa con menores de edad.
Finalmente, negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, en consideración a la prohibición expresa prevista en el artículo 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 199 de la Ley 1098 de 2006. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 5.1 Defensa técnica El defensor presentó recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, por cuanto a su juicio, la funcionaria cognoscente no valoró en debida forma el evento en que el procesado sorprendió a Leonardo Tovar Díaz sosteniendo relaciones sexuales con E.Y.T.D. y por lo tanto, omitió considerar que la víctima fue inducida por sus hermanos para acusar al implicado.
A propósito de ello, aseguró, en la vista pública se acreditó el abuso perpetrado por el hermano de la niña, circunstancia que fue corroborada por la menor durante la entrevista practicada por la funcionaria del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que, en esa oportunidad la agraviada explicó que su progenitora y el encartado la observaron en la misma habitación que su hermano mientras estaba desnuda, evento que intentó justificar asegurando que en ese momento se estaba poniendo la pijama.
Así las cosas, adujo, se demostró la teoría de la defensa, esto es, que mes y medio antes de que la agraviada le contara a Uriel Rodríguez Tovar acerca de las agresiones sexuales, esta había sido víctima de conductas lascivas por Leonardo Tovar Díaz, de manera que, el autor de estos comportamientos no es 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo el acriminado sino el pariente de la infante.
En efecto, puntualizó, con los testimonios de cargo se probó que E.Y.T.D. fue diagnosticada con la enfermedad sífilis en etapa temprana y que, Leonardo Tovar Díaz, sufría de la misma patología y había abusado a otros miembros del núcleo familiar. De otra parte, explicó, se presentaron diversas inconsistencias en el dicho de Yeimi Yojana Barragán Tovar, en tanto esta aseguró que ella le contó acerca de lo sucedido a su hermano Uriel Rodríguez Tovar y este interpuso la denuncia; no obstante, este último aseguró que tuvo conocimiento de lo sucedido directamente por la afectada.
A más de lo anterior, precisó, la testigo refirió que las agresiones sexuales iniciaron desde que el encartado comenzó a vivir en la residencia, al tiempo que, la niña puntualizó que estas ocurrieron un año antes de la denuncia, incongruencias que restan valor suasorio a los testimonios de cargo. De otro lado, afirmó, la menor sufría de sífilis en la primera fase de evolución que corresponde entre los primeros diez y noventa días, periodo que no se acompasa con el dicho de la ofendida acerca de los abusos de BARAHONA JIMÉNEZ, que presuntamente iniciaron un año antes de la presentación de la denuncia y, por el contrario, coinciden con la fecha en que el implicado y su pareja, encontraron a Leonardo Tovar Díaz abusando de E.Y.T.D. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Finalmente, señaló, se evidenciaron contradicciones en el dicho de la víctima, puesto que, durante la entrevista practicada por funcionarios del ente de investigación penal, aseguró que le pidió el favor a una vecina que informe a Uriel Rodríguez Tovar acerca de lo sucedido y posteriormente, precisó que los habitantes del sector tuvieron conocimiento de esos comportamientos cuando ella le gritó al acriminado en la vía pública.
Corolario de lo anterior, solicitó, se revoque el proveído de primera instancia y se absuelva al encausado por los delitos que le fueron endilgados. 5.2 Defensa material El procesado presentó recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia. Como sustento, refirió, el fallo se fundamentó en apreciaciones personales de la funcionaria judicial que resultan erradas, en tanto la Fiscalía General de la Nación, no cumplió con el deber de ordenar y practicar el examen de laboratorio para detectar la enfermedad de sífilis en el acriminado, medio de convicción que resultaba de la mayor importancia, al tratarse de una patología que se trasmite mediante relaciones sexuales.
En efecto, recordó, aun cuando el órgano instructor aseguró en la audiencia de formulación de acusación que esa prueba sería practicada, esta no se llevó a cabo, circunstancia 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, toda vez que, era el elemento necesario para demostrar su inocencia de cara a los injustos endilgados.
A más de lo anterior, puntualizó, el autor de las agresiones sexuales perpetradas en contra de E.Y.T.D. es Leonardo Tovar Díaz –hermano de la víctima-, quien se encuentra denunciado por su hermana, Yeimi Yojana Barragán Tovar, dado que, este abusó sexualmente de su pariente cuando ella se encontraba en estado de embriaguez y en esa oportunidad, la contagió de la patología en comento.
Sobre el particular, señaló, Leonardo Tovar Díaz agredió a sus hermanas y progenitora y es el portador de la enfermedad que le fue diagnosticada a la agraviada, de suerte que, este es el responsable de los delitos objeto de acusación. A propósito de ello, precisó, los asuntos relacionados con la denuncia interpuesta, no fueron incorporados al acervo probatorio, puesto que, en esa fecha no se tenía conocimiento de esa información, por lo que, es necesario tener en cuenta estos aspectos en la sentencia para concluir que, es este ciudadano el autor de las agresiones sexuales.
En la misma línea de argumentación, explicó, resulta extraño que la delegada fiscal haya solicitado la práctica del examen de laboratorio y el testimonio del médico correspondiente y posteriormente, desista de este elemento de convicción, máxime si se tiene en cuenta la relevancia que 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo tenía esta prueba en el caso particular.
Así pues, reiteró, no podía el juzgado de primera instancia dar por cierto que el encartado padece de la patología o acoger la tesis de la Fiscalía General de la Nación en torno a los agravios de índole libidinosos, comoquiera que, para emitir sentencia condenatoria no son suficientes las acusaciones efectuadas por la víctima. Aunado a ello, alegó, no le asiste razón a la a quo al referir que la carga de la prueba recae en cabeza de la defensa, puesto que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, le corresponde al órgano de investigación penal acreditar la responsabilidad penal del procesado, de manera que, este debía practicar el examen biológico ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; no obstante, aunque el encartado se presentó a las instalaciones de esa institución, no se practicó la prueba y tampoco se radicó una nueva solicitud en ese sentido.
Bajo ese panorama, sostuvo, el autor de los ilícitos es Leonardo Tovar Díaz y la acusación que se efectuó en su contra, derivó de un ánimo vindicativo de la familia de la víctima, con el fin de encubrir a su pariente, por cuanto BARAHONA JIMÉNEZ lo encontró abusando de la menor de edad e informó de esa situación a la progenitora de Tovar Díaz.
En efecto, afirmó, no tiene sentido que Yeimi Yojana Barragan Tovar, conociendo acerca de las conductas lascivas 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en contra de su hermana E.Y.T.D. haya guardado silencio, en vez de denunciar inmediatamente a las autoridades, como lo hizo cuando ella fue abusada.
En ese orden de ideas, consideró, el presente asunto se enmarca en un caso de alienación parental, toda vez que, el núcleo familiar, incluyendo a la ofendida, intentaban proteger a Leonardo Tovar Díaz. Ahora, el encartado refirió que, se presentaron inconsistencias en el dicho de la afectada y la teoría acusatoria, dado que, la agraviada aseguró que le relató los hechos a su hermana Yeimi Yojana Barragán Tovar, mientras que la delegada fiscal y el denunciante, refirieron que la persona que tuvo conocimiento de los hechos fue una vecina del lugar en el que habitaban.
Entonces, aseguró, es claro que E.Y.T.D. fue víctima de acceso carnal abusivo y que, con ocasión de esa conducta se contagió de sífilis, por lo que, en el sub examine resultaba indispensable practicar el examen biológico para determinar el autor de esas conductas lascivas, puesto que, esa omisión vulnera sus prerrogativas constitucionales.
Al respecto, señaló, debido a las omisiones de la Fiscalía General de la Nación y la defensa, no se incorporó ese elemento de convicción, por lo que, no podía la operadora judicial asumir que el acriminado sufre de esa enfermedad y que fue él quien accedió carnalmente a la agraviada. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo En suma, manifestó, existe duda acerca de la responsabilidad penal en torno a los delitos, que debía resolverse a su favor y, en consecuencia, requirió, se declare la nulidad o se revoque la sentencia de primer grado, para en su lugar, absolverlo de los cargos endilgados.
6. TRASLADO DE NO RECURRENTES La delegada del Ministerio Público solicitó que se confirme la decisión de primera instancia en la que se condenó al procesado por los delitos acusados por el ente de investigación penal. A ese respecto, precisó, contrario a lo señalado por la defensa y el acriminado, en el plenario existen elementos de convicción suficientes que acreditan la materialidad de los ilícitos y la responsabilidad penal.
En la misma línea, indicó, los recurrentes hicieron especial énfasis en que el acriminado observó cuando el hermano de la víctima la abusaba sexualmente; no obstante, aseguró, en la sentencia objeto de reproche se precisó que la infante fue clara en señalar a BARAHONA JIMÉNEZ como su agresor e incluso, la niña indicó no querer regresar a la residencia de su padrastro.
A más de lo anterior, precisó, llamó la atención el testimonio de Blanca Fanny Tovar Díaz, progenitora de 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo E.Y.T.D., puesto que, adujo que no le creía a su descendiente acerca de las acusaciones en contra del implicado, y que, fue ella quien relató durante su declaración la agresión que ocurrió entre la agraviada y su hermano Leonardo y, finalmente, señaló que todos sus hijos habían sido abusados sexualmente, sin que interpusiera denuncia por los hechos de los que tenía conocimiento.
En ese sentido, consideró, el dicho del procesado y de la mamá de la agraviada durante el juicio oral, no desvirtúan la ocurrencia de los reatos que se acreditó con los restantes testimonios y el examen practicado por la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En similares términos, aseveró, no le asiste razón a la defensa al alegar que las acusaciones efectuadas por la menor de edad en contra del procesado, se derivan del ánimo de los hermanos de la niña de proteger a Leonardo Tovar Díaz, comoquiera que, en la vista pública se demostró que este último fue denunciado por sus parientes por abuso sexual.
Por tal motivo, puntualizó, las pruebas de descargo no acreditaron que el autor de las conductas lascivas sea Leonardo Tovar Díaz, al tiempo que, los elementos de convicción allegados por el ente de investigación penal, demuestran que la menor de edad, al ser valorada por la experta, tenía desgarro en el himen y presentaba la enfermedad de transmisión sexual sífilis. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Finalmente, refirió, contrario a lo indicado por el procesado, el órgano acusador intentó en diversas oportunidades practicar el examen físico al acriminado con el propósito de determinar si portaba la misma afección, empero, este no permitió que se llevara a cabo, por manera que, no se desconocieron las garantías constitucionales de BARAHONA JIMÉNEZ. 7.
CONSIDERACIONES 7.1- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor y el procesado, contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta sede, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 7.2.- Problema jurídico Atendiendo el objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará en determinar si los medios de convicción que obran en el plenario, acreditan en grado de certeza, la responsabilidad penal de RENED EFRE BARAHONA 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo JIMÉNEZ en los injustos materia de acusación. 7.3 De la responsabilidad penal Sea lo primero señalar que, de acuerdo con la teoría acusatoria, el implicado tocó a E.Y.T.D. en sus partes íntimas con sus manos y le introdujo el pene en la vagina en diversas oportunidades, en la residencia en la que ambos habitaban.
Con fundamento en lo anterior, en la audiencia de juicio oral de 12 de septiembre de 2018, se practicó el testimonio de la menor víctima en cámara Gesell, en el que narró que para el momento de la declaración habita con su hermana mayor, dado que, su progenitora sostenía una relación sentimental con RENED EFRE BARAHONA JIMÉNEZ, quien abusó de ella.
A propósito de esto, la infante explicó que el procesado “prácticamente me violó ya que aprovechaba los tiempos libres o cuando mi mamá o mi hermana no estaban y me cogía a la fuerza y le gustaba tener relaciones conmigo”14 y señaló que, el término relaciones hacía alusión a que “me quitaba la ropa e introducía su pene en mi vagina o me besaba mis partes íntimas o el cuerpo”15.
En la misma línea, la agraviada afirmó que, sus partes íntimas correspondían a la vagina, los senos y la cola, áreas donde el procesado la tocaba. 14 Récord 06:03, audiencia de 12 de septiembre de 2018. 15 Récord 07:02, audiencia de 12 de septiembre de 2018. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Sobre el particular, refirió, la primera vez solo se produjeron tocamientos, puesto que “no logró introducir su pene en mi vagina, creo que fueron solo besos en el cuerpo”16 y que, en esos eventos en que era agredida por su padrastro, le veía el pene porque se quitaba los pantalones y los calzoncillos17.
En similares términos, manifestó que, los vejámenes iniciaban cuando el acriminado le decía que “quería estar conmigo pero pues yo le decía que no y lo que hacía era cogerme a la fuerza, me tiraba a la cama y me empezaba a quitar la ropa y ahí empezaba a acceder a mi… a tener relaciones conmigo”18, es decir, “empezaba a introducir su pene en mi vagina y pues a besarme”19.
De otra parte, la niña puntualizó que, los agravios de índole libidinosos ocurrían “más que todo en el segundo piso ya que la casa era de dos pisos, más que todo en el segundo piso o en el primer piso cuando me estaba cambiando o algo así”20, puntualmente en la habitación del encartado y de su progenitora. A propósito de esto último, a pregunta aclaratoria de la delegada del Ministerio Público, la menor de edad indicó que su mamá salía a trabajar y ella quedaba sola en el inmueble con el acriminado, por lo que, en esos eventos los abusos 16 Récord 22:12, audiencia de 12 de septiembre de 2018. 17 Récord 23:02, audiencia de 12 de septiembre de 2018. 18 Récord 11:22, audiencia de 12 de septiembre de 2018. 19 Récord 12:04, audiencia de 12 de septiembre de 2018. 20 Récord 09:55, audiencia de 12 de septiembre de 2018. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo sexuales ocurrían en la habitación de ellos dos que se encontraba en el segundo nivel; sin embargo, estas conductas también se presentaron en algunos casos en el primer piso, cuando ella se estaba cambiando.
En el mismo sentido, a interrogantes del juzgado de primera instancia E.Y.T.D. reiteró que las conductas lascivas ocurrían “después del colegio en la tarde cuando me cambiaba, bueno ahí (…) era más o menos a las siete ya que era mientras ellos llegaban y cuando era por la mañana que se me había olvidado decirlo, pues era más o menos entre ocho y nueve de la mañana”21.
Asimismo, aclaró que, estos hechos se presentaban “en la tarde cuando yo llegaba de estudiar ya que pues en ese momento mi mamá estaba trabajando o bueno eso se supone y mis hermanos no estaban, entonces era mientras yo llegaba del colegio a cambiarme el uniforme y ahí era cuando él hacia eso”22, es decir, no se encontraba ninguna otra persona en la residencia, puesto que, sus hermanos permanecían muy poco tiempo en la casa y su progenitora debía laborar.
A más de lo anterior, durante el contrainterrogatorio precisó que, en esa época estudiaba en el colegio en horario de la tarde, es decir de 12:30 p.m. a 6:30 p.m. y el procesado era maestro de obra, por lo que, algunos días tenía trabajo, pero el resto del tiempo permanecía en el inmueble en el que ambos residían. 21 Récord 42:39 y 44:34, audiencia de 12 de septiembre de 2018. 22 Récord 12:29, audiencia de 12 de septiembre de 2018. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Ahora, la infante aseguró que no recordaba el año en que esas conductas se presentaron ni la edad que ella tenía, circunstancia que se debía a que ha sido tratada por psicólogos y eso la ha ayudado a olvidar algunos detalles de los abusos; sin embargo, afirmó, las agresiones ocurrían cuando vivía con el procesado en el mismo inmueble, en el que permanecían su progenitora, su hermano Leonardo, hasta que se fue al ejército, su hermana Yeimi Yojana Barragán Tovar, que se quedaba cada ocho días pues casi no permanecía en la residencia y los fines de semana, recibían a los dos hijos de BARAHONA JIMÉNEZ.
Con todo, la agraviada fue clara en señalar que los abusos ocurrieron “varias veces”23 y que se extendieron más o menos entre un año y un año y medio. De igual forma, destacó, el encartado le decía “que no podía contar nada ya que me podía hacer ir a Bienestar, en esa época yo le tenía mucho miedo a Bienestar ya que yo ya había estado ahí dos veces, entonces no quería volver a ese lugar y por eso no podía decir nada porque él me amenazaba con eso”24.
A más de lo anterior, adujo, si bien le informó a su progenitora y a su hermana acerca de los hechos, la primera de ellas no le creyó y la segunda, no contó nada porque sentía miedo, en tanto el acriminado también le ofrecía dinero para 23 Récord 10:49, audiencia de 12 de septiembre de 2018. 24 Récord 14:49, audiencia 12 de septiembre de 2018. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo sostener relaciones sexuales.
En ese sentido, puntualizó, las autoridades solo tuvieron conocimiento de estos eventos cuando “un día él se iba a ir de la casa y yo como que recapacite y yo quería que ya se hiciera justicia, entonces le grite todo a la cara y mi hermano y unos vecinos escucharon toda la pelea, la escucharon y lo que hicieron fue avisarle a mi hermano Uriel y a mi hermana Liliana, y Uriel fue al otro día y me llevó al médico y ahí fue cuando sucedió todo que me cambiaron de casa y todo”25.
En correspondencia, recordó, permaneció hospitalizada en el centro médico por aproximadamente tres días, le realizaron diversos exámenes y le diagnosticaron la enfermedad de sífilis, de manera que, desde esa fecha y hasta la actualidad ha recibido diversos medicamentos y tratamientos para esa patología. Finalmente, expuso, cuando ocurrían las conductas lascivas materia de juzgamiento se sentía mal, dado que, “llegaba a la casa y con él me encontraba y ahí aprovechaba, entonces llegaba al punto de no mantenerme en la casa casi porque él ya no siguiera haciendo eso”26.
Bajo ese panorama, se evidencia que la declaración de E.Y.T.D. durante la vista pública, resulta coherente, consistente, clara, espontánea y acorde a la realidad, en punto a los tocamientos de índole sexual y las circunstancias que rodearon los hechos, máxime si se tiene en cuenta que la 25 Récord 18:07, audiencia 12 de septiembre de 2018. 26 Récord 29:22, audiencia de 12 de septiembre de 2018. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo menor hizo alusión a las emociones que sintió durante las agresiones, así como el temor que le generaba contar los eventos, debido a las amenazas del procesado y al miedo que sentía de ser llevada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
A más de lo anterior, véase cómo, la niña se notó nerviosa y alterada frente a algunas preguntas relativas a las agresiones y lloró al recordarlos, por lo que, la psicóloga intervino para que la infante tomara agua y se tranquilizara al absolver las preguntas. Así las cosas, la ofendida expuso en qué consistieron los vejámenes, puesto que, describió los actos sexuales e identificó al agresor como su padrastro, con el que convivía en el mismo inmueble y en ese sentido, los injustos atribuidos en el caso particular y la responsabilidad de RENED EFRE BARAHONA JIMÉNEZ, se demostraron con el testimonio de la víctima, quien fue testigo directo de los hechos y narró en forma contundente la forma en que se llevaron a cabo los abusos de índole libidinosos y el contexto fáctico que rodeó estos eventos.
Ahora, no le asiste razón al procesado al asegurar que la única prueba del delito y de la responsabilidad penal es el testimonio de la menor de edad, puesto que, como se procederá a explicar, la Fiscalía General de la Nación aportó al acervo probatorio otros elementos de convicción que, si bien no acreditan de manera directa los abusos sexuales, lo cierto es que, otorgaron información relevante que confirma el dicho de 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo la afectada.
Con todo, antes de continuar con el análisis de los demás medios de convicción, resulta importante traer a colación la postura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre la posibilidad que una sentencia condenatoria se sustente a partir de un testimonio único; en concreto, ha mencionado: “Para la Corte es claro, e incluso no ha sido objeto de debate o controversia, que respecto de la demostración de un hecho puntual interesante a la tipicidad del delito de acceso carnal abusivo, como lo es la penetración, para el caso, por vía anal, de un miembro viril u otro objeto, la ley no ha establecido ningún tipo de tarifa legal, esto es, que la verificación fáctica puede operar por cualesquiera de los medios suasorios instituidos en la ley o uno similar que no viole los derechos humanos. (…) No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración anal o vaginal.
Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública. Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia”27.
Lo anterior cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta 27 CSJ rad. 35080, de 11 de mayo de 2011, M.P.: Sigifredo Espinosa Pérez. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo que, en el presente caso, es tal la consistencia con la que la menor expuso el abuso sexual del que fue víctima, que su dicho es suficiente para proferir sentencia condenatoria; sin embargo, la declaración de la infante encuentra corroboración en los demás medios de conocimiento.
De lo anterior, preciso es indicar que, las manifestaciones de E.Y.T.D. ante sus parientes, los médicos que la atendieron en el Hospital Meissen y la funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, en las que narró las conductas lascivas, constituyen prueba de referencia inadmisible y, en consecuencia, no pueden ser valoradas por este juez plural para adoptar una determinación. Sobre el particular, como sucede en el caso concreto, en los eventos en que el órgano de instrucción opta por solicitar el testimonio de la víctima, para que esta acuda al juicio oral y otorgue su versión de los hechos, la introducción de las declaraciones previas resulta excepcional y se deberá sustentar con mayor rigurosidad la necesidad de ese elemento de convicción. En efecto, si la ofendida comparece a la vista pública para exponer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los reatos objeto de acusación, solo será posible incorporar sus manifestaciones previas, a título de prueba de referencia, cuando la agraviada no se encuentra disponible durante la diligencia, es decir, “cuando la edad de la supuesta víctima, su condición mental u otra situación equivalente den 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo lugar a que su disponibilidad como testigo sea relativa”28.
En la misma línea argumentativa, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que las versiones que ofrezca la agraviada menor de un delito sexual, previo a la audiencia de juicio oral, y que guarde relación con las presuntas agresiones de índole libidinosas a las que se vio sometida, deben ser incorporadas al proceso penal como prueba de referencia; al respecto, ha precisado: “Debe aclararse que esta realidad procesal abarca las diversas declaraciones rendidas por M.J.D.L.R. por fuera del juicio oral y no solo la entrevista a que aludió el fiscal del caso.
Ello por cuanto: (i) tanto la entrevista como las versiones que la niña le entregó a su progenitora, al médico legista y a las demás personas que tuvieron acceso a esa información, constituyen declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, de claro contenido incriminatorio; (ii) por tanto, ante la eventualidad de que la Fiscalía pretendiera utilizarlas para soportar su teoría del caso, se activaría para el procesado el derecho a la confrontación, cuyos elementos estructurales fueron relacionados en los acápites precedentes;
(iii) la posibilidad de incorporar estas declaraciones como prueba de referencia, con desmedro de la referida garantía judicial mínima, supone agotar el proceso como es debido; y (iv) la Fiscalía no agotó dicho trámite, pues no solicitó la incorporación de esas declaraciones a título de prueba de referencia, ni explicó por qué ello era viable, máxime si se tiene en cuenta que en la audiencia preparatoria optó por presentar a las menores como testigos en el juicio oral”29.
(Negrillas fuera del texto original). Conforme a tales lineamientos, encuentra oportuno esta Corporación distinguir dos aspectos de los elementos de convicción que obran en el caudal probatorio. En primer lugar, los relatos que les ofreció la menor de edad a cada uno de los testigos, es decir, durante la vista pública, los declarantes recordaron lo que la infante les informó en punto a los 28 CSJ SP4103-2020, rad. 56919, de 21 de octubre de 2020, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. 29 CSJ SP4463-2020, de 11 de noviembre de 2020, rad. 53151, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo vejámenes sexuales de los que fue víctima, circunstancia que constituye prueba de referencia por tratarse de una manifestación anterior al juicio oral que guarda relación con los delitos materia de acusación. En ese sentido, estas versiones no pueden ser valoradas en la presente providencia, puesto que correspondía a la delegada del órgano instructor, agotar los procedimientos legales y jurisprudenciales para incorporarlas como prueba de referencia, en aras de garantizar los derechos del enjuiciado.
En segundo lugar, aquello que los deponentes percibieron directamente, particularidades que pudieron apreciar y que expusieron en las diligencias ante el funcionario cognoscente, esto es, la actitud previa y posterior de la menor a los presuntos abusos sexuales, la relación de E.Y.T.D. con el encartado, las oportunidades en que la agraviada permanecía con el infractor, entre otros, elementos que podrán ser tenidos en cuenta en el sub examine para verificar la materialidad del delito y la responsabilidad de RENED EFRE BARAHONA JIMÉNEZ, dado que se trata de factores que los declarantes notaron al tener contacto con la ofendida.
Superado tal aspecto, debe indicarse que, los delitos sexuales se llevan a cabo en un ambiente de intimidad, por cuanto el procesado procura buscar espacios en los que no es observado para adelantar la conducta, de manera que, “el testimonio de la víctima, por tanto, constituye la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo materialidad del delito y la responsabilidad del acusado”30, por eso, la versión de la agraviada de delitos sexuales, ocupa un lugar sobresaliente cuando es el único elemento de juicio a partir del cual se ha de reconstruir lo sucedido.
En similares términos, el órgano de cierre en materia penal, zanjó de forma definitiva la discusión acerca de la credibilidad del testimonio de los menores de edad, comoquiera que la misma no se ve afectada en razón a la longevidad de la persona deponente, de suerte que, al igual que un adulto, las atestaciones de los niños, niñas y adolescentes, son de recibo y su valoración y examen debe efectuarse siguiendo los lineamientos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal31.
Con todo, la jurisprudencia especializada32, ha establecido que el testimonio de la niña como medio de convicción arrimado al proceso, se debe apreciar en conjunto, de conformidad con lo normado en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004; ello por cuanto a pesar de que constituye un importante elemento probatorio para demostrar el evento incriminatorio, no se ha de apreciar aisladamente, lo que significa que, corresponde al juez que tenga a su cargo el juzgamiento, establecer según las particularidades de cada caso concreto, si lo declarado, bajo un enfoque de apreciación 30 CSJ SP108-2019, rad. 51672, de 30 de enero de 2019, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa. 31 Sobre el particular CSJ SP del 23 de septiembre de 2011, rad: 34568., en la que se explica que “el testimonio, que versa sobre hechos que le constan al declarante (artículo 402 de la ley 906 de 2004), se debe apreciar teniendo en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria, la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibió, la rememoración, el comportamiento en el interrogatorio, la forma de las respuestas y la personalidad del testigo (…)”. 32 CSJ SP10192-2019, rad. 51922, de 31 de julio de 2019, M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y valoración en conjunto y sistemático de los demás medios de prueba producidos en juicio, permite superar el umbral de conocimiento exigido para la emisión de un fallo de tipo condenatorio, conforme el inciso final del artículo 7 de la ley adjetiva penal, concordante con lo preceptuado en la disposición 381 ejusdem.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que, aun cuando la víctima sea el único testigo directo de los vejámenes, los demás medios suasorios aportados al acervo probatorio permiten corroborar el dicho de la afectada; al respecto, ha precisado: “En efecto, tal como lo indicó el Tribunal, en los casos de delitos sexuales cobra especial importancia la versión rendida por la víctima, pues las condiciones de clandestinidad en las que se presentan normalmente estos episodios, impide que existan abundantes medios de prueba que revelen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se materializaron los hechos, sin embargo, ello no implica que el juzgador desatienda los criterios de valoración del testimonio contenidos en los artículos 380 y 404 del C.P.P., por el contrario, de manera reiterada, esta Corporación ha insistido en el deber del funcionario judicial de efectuar una valoración conjunta de los medios de prueba con el fin de arribar a una corroboración periférica de los hechos.
Al respecto, ha señalado la Sala, que a través de la «corroboración periférica» se puede otorgar mayor credibilidad a la versión de la víctima cuando probatoriamente se constatan datos como «(i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual;
(iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…)». Claramente, lo que se pretende no es enlistar y delimitar unos datos representativos, porque ello sería tanto como desconocer las particularidades de cada caso y las condiciones sociales, personales, familiares y patrimoniales que identifican cada relación víctima- victimario, sin embargo, sí le permite a los funcionarios judiciales contar con herramientas para emprender un verdadero análisis cualitativo de las circunstancias, alejado de todo apasionamiento y, determinar con ello el mayor o menor nivel de credibilidad que pueda otorgársele a la 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo versión de la víctima”33.
Conforme a esos lineamientos, en primer lugar, acudió a la vista pública Uriel Rodríguez Tovar, hermano mayor de E.Y.T.D. y denunciante de los hechos materia del presente proceso. Adicionalmente, manifestó, la víctima residía en el mismo inmueble que su mamá, el procesado y dos hermanos; no obstante, en junio de 2016, el declarante recibió un mensaje de texto de una señora que para esa época era su suegra, en el que le informaba que se habían presentado problemas en el inmueble en que vivía su núcleo familiar, por manera que, al acercarse al lugar, la afectada le informó que estaba siendo abusada sexualmente por BARAHONA JIMÉNEZ.
Asimismo, puntualizó, tuvo conocimiento de las conductas perpetradas por el implicado, en tanto la ofendida y sus hermanos le hicieron el reclamo al encartado por los vejámenes, de manera que, este sacó un machete y los amenazó. Con todo, manifestó, llevó a la menor a la clínica Meissen, le hicieron diversos exámenes y le informaron que “la niña presentaba signos de sífilis y que había sido abusada”34, por lo que, debido a esa información la ofendida ha estado en valoraciones psicológicas y ha recibido diversos tratamientos para la patología que la aqueja. 33 CSJ SP2107-2020, rad. 48846, de 01 de julio de 2020, M.P.: Eugenio Fernández Carlier. 34 Récord 43:18, audiencia de 01 de febrero de 2018. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo A más de lo anterior, afirmó que, si bien le pidió en numerosas oportunidades a la infante que le informe si alguien abusaba de ella, puesto que, tenía sus sospechas “por el modo que ella se expresaba”35, lo cierto es que, la agraviada se mostraba muy tímida y decidió no contar los hechos por las amenazas y presión que ejercía el procesado.
En la misma línea, aseguró, cuando E.Y.T.D. le contó acerca de las conductas lascivas a las que se veía sometida, esta se veía nerviosa; sin embargo, en la actualidad, la ofendida “por ratos está bien y por ratos se le baja mucho el ánimo”36. De otra parte, durante el contrainterrogatorio, el testigo refirió que, además de la menor de edad, su hermano Leonardo Tovar Díaz, sufre de la enfermedad de sífilis y que no está seguro de que su progenitora tenga esa afección en la salud, dado que esta nunca le ha respondido esa pregunta.
Con todo, expuso, tiene conocimiento que su mamá ha sido víctima de abusos sexuales perpetrados por su hermano e incluso, otros miembros de su núcleo familiar se han visto sometidos a conductas lascivas de este último. En segundo lugar, a la vista pública se presentó Yeimi Yojana Barragán Tovar, hermana de E.Y.T.D. quien aseguró que, para el año 2016, residía en la misma casa que la 35 Récord 54:34, audiencia de 01 de febrero de 2018. 36 Récord 49:25, audiencia de 01 de febrero de 2018. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo agraviada, su progenitora, BARAHONA JIMÉNEZ y su hermano Leonardo Tovar Díaz.
De otra parte, explicó, la agraviada le contó acerca de las conductas lascivas que el procesado ejercía en su contra, por lo tanto, intentó informar de esa situación a su progenitora, empero, esta no les creyó y aseguraba que el encartado quería a la niña como si fuera su propia hija. Consecuente con lo anterior, la testigo expuso que, E.Y.T.D. “cambió, ella era una niña muy alegre, últimamente se puso triste, lloraba, era muy callada, súper callada, o sea el ánimo de ella no era el mismo”37 y con ocasión de los tratamientos psicológicos que ha recibido hasta el momento, esta se encuentra mucho mejor.
De manera análoga, aseguró, pudo observar que el implicado le daba diversos regalos a la agraviada como un celular, sudaderas, entre otros, circunstancia que se le hizo extraña, pues BARAHONA JIMÉNEZ no era su papá. Asimismo, señaló, en una oportunidad “lo enfrenté con mi misma hermana, con E.Y.T.D., eso fue como para diciembre más o menos, lo enfrentamos y pues E.Y.T.D… ella llegó y le dijo a él en la cara que él había abusado de ella y él lo que hizo fue sacarnos un machete y amenazarnos a nosotros, si mi mamá no se hubiera metido ahí, él nos habría hecho daño”38. 37 Récord 01:14:32, audiencia 01 de febrero de 2018. 38 Récord 01:18:30, audiencia 01 de febrero de 2018. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Sobre el mismo asunto, manifestó, la agraviada estudiaba en el colegio en la jornada de la tarde, su progenitora trabajaba por días en casas de familia desde las seis de la mañana hasta horas de la noche y tanto la testigo como el hermano Leonardo Tovar Díaz, laboraban en el día y en ese sentido, en la casa se quedaban “el señor Rened y mi hermana en la mañana hasta que ella se iba a estudiar o cuando llegaba mi mamá”39.
Finalmente, durante el contrainterrogatorio, la declarante precisó que ha sido víctima de abusos sexuales, empero, no ha sido diagnosticada con sífilis u otra enfermedad. En tercer lugar, Yaneth Patricia Abril Castro, declaró el 01 de febrero de 2018, explicó que, era médica pediatra del Hospital Meissen y se encargó de realizar el ingreso a la ofendida el 13 de junio de 2016 al centro hospitalario.
A propósito de ello, es de destacar que, si bien la galena tuvo contacto con la niña y esta le relató acerca de los abusos sexuales, lo cierto es que, esas manifestaciones no pueden ser valoradas en la presente providencia, por constituir prueba de referencia inadmisible. En la misma línea, la profesional aseguró que, se limitó a hacer un examen físico a la menor, sin encontrar ningún tipo de alteración; sin embargo, no efectuó una valoración en la zona genital de la paciente, dado que ello corresponde a la 39 Récord 01:37:20, audiencia de 01 de febrero de 2018. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo especialidad de ginecología y por tal motivo, se ordenó la hospitalización de la agraviada para que fuera examinada por otros médicos.
En cuarto lugar, el 01 de febrero de 2018 se presentó Katherine Briceida Jerez Sierra, psicóloga vinculada al Hospital Meissen, que señaló que atendió a la agraviada, por lo que, tuvo conocimiento de las agresiones de índole libidinosas con ocasión del relato que le ofreció la niña. Sobre el particular, la experta consignó en la historia clínica y refirió durante su declaración que la paciente entró en llanto al relatar los vejámenes a los que se vio sometida y con ocasión del examen, la testigo concluyó que “la menor presenta una huella psicológica significativa asociada a lo narrado por ella y a situaciones inapropiadas para su edad física y mental”40, es decir, cuenta con afectación emocional que deriva de los abusos sexuales, en tanto se encontraba inestable y presentó llanto durante la entrevista.
En quinto lugar, rindió testimonio el 12 de septiembre de 2018, Gandhi Anquetil Melo Torres, médico ginecobstetra adscrito al Hospital Meissen y señaló que, llevó a cabo examen vaginal a la infante y observó “desgarro antiguo en el himen en hora ocho aproximadamente”41, lo que quiere decir que “hubo penetración vaginal”42, puesto que, el himen de las niñas es íntegro y cuando se produce la ruptura de esa membrana, 40 Récord 02:06:05, audiencia de 01 de febrero de 2018. 41 Récord 15:50, audiencia 12 de septiembre de 2018. 42 Récord 16:07, audiencia 12 de septiembre de 2018. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo significa que se presentó un evento de acceso carnal.
En similares términos, aclaró, un desgarro antiguo quiere decir que este se produjo algún tiempo antes de la valoración, aproximadamente un término de seis meses. De otra parte, informó, practicó examen de serología a la afectada con el propósito de determinar la presencia de la enfermedad de transmisión sexual sífilis en la paciente, puesto que, en caso de ser positiva esta prueba, es posible establecer que fue transmitida mediante contacto sexual.
Así pues, para el caso concreto, refirió que, una vez llevó a cabo la valoración, E.Y.T.D. resultó positiva para esa patología, por lo que, con este examen sumado a la valoración vaginal en la que se evidenció el desgarro del himen, es posible concluir que se presentó abuso sexual en contra de la agraviada. Ahora, durante el contrainterrogatorio, el profesional en medicina señaló que, existen dos pruebas de sangre para conocer si un paciente tiene esta afección en la salud, una de ellas muestra si la enfermedad está aguda o activa y la otra, aparecerá positiva aun en personas que hayan sido tratados medicamente.
En sexto lugar, el 12 de septiembre de 2018, compareció José Guillermo Forero León, pediatra adscrito al Hospital Meissen, quien revisó a la menor cuando esta se encontraba 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo hospitalizada en ese centro y le realizó examen físico para verificar sus condiciones.
De manera análoga, adujo, recibió los exámenes de laboratorio practicados a E.Y.T.D. por otro especialista y evidenció que la agraviada es positiva para sífilis, esto es, una enfermedad que se trasmite por relación sexual, dado que solo el 1% de los contagios se ocasiona en el útero de la progenitora al bebé. A propósito de lo anterior, manifestó, si bien es cierto en algunos casos los resultados son falsos positivos, también lo es que, en el caso de la afectada la prueba se hizo con treinta y dos diluciones, de manera que “la posibilidad de que sea un falso positivo es muy baja”43.
Bajo ese contexto, puntualizó, la patología puede ser tratada adecuadamente, empero, es posible que una persona no tenga conocimiento de estar contagiado, en tanto puede ser totalmente asintomática como sucedía en el presente asunto, por cuanto la menor de edad no presentaba ningún signo en sus genitales. Aunado a ello, señaló, no es posible determinar si la enfermedad se encuentra en etapa primaria o secundaria; no obstante, de acuerdo con el contexto de abuso y teniendo en cuenta el relato de la infante, sería posible considerarla primaria porque la afectada refirió relaciones sexuales un mes 43 Récord 51:32, audiencia de 12 de septiembre de 2018. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo antes de la valoración. Finalmente, a pregunta aclaratoria del Ministerio Público, aseguró que en el sub examine el contagio se produjo mediante transmisión sexual y no en el periodo de gestación cuando se encontraba en el útero de la mamá; puntualmente afirmó que “es muy muy muy poco probable en el contexto de ver a una niña adolescente de catorce años previamente sana, sin ningún otro síntoma previo, sin hospitalizaciones, sin alteraciones musculo esqueléticas que presente esta condición (…) duró catorce años sana, no es… la posibilidad es nula casi”44.
Finalmente, como prueba de cargo se recepcionó el testimonio de Ana María Bahamon Oliveros –funcionaria del C.T.I.- que llevó a cabo la entrevista a E.Y.T.D. y, a propósito de este medio suasorio es del caso resaltar que, la servidora se limitó a hacer alusión al protocolo que se utilizaba para cumplir con sus funciones y durante el testimonio se reprodujo el CD que contiene la versión de la agraviada en torno a los abusos sexuales.
Sin embargo, es claro que, la testigo ninguna mención hizo acerca de aquello que percibió directamente y, se itera, la declaración de la víctima ofrecida en esa oportunidad constituye prueba de referencia inadmisible que no puede ser valorada por este juez plural, comoquiera que, no fue incorporada por la Fiscalía General de la Nación, agotando las 44 Récord 01:00:44, audiencia de 12 de septiembre de 2018 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo exigencias legales y jurisprudenciales.
Ahora, una vez culminada la práctica de las pruebas de cargo, se practicaron los testimonios de descargo; sin embargo, como se procederá a evidenciar, estos no ponen en entredicho la materialidad de los delitos endilgados por el ente persecutor ni la responsabilidad penal de RENED EFRE BARAHONA JIMÉNEZ. Así pues, el 07 de febrero de 2020 se escuchó el testimonio de Blanca Fanny Tovar Díaz –progenitora de E.Y.T.D.-, quien aseguró que sostiene una relación sentimental con el procesado y residía en un inmueble con este y sus hijos.
Sobre el particular, explicó, sus descendientes no han permanecido en la casa viviendo al mismo tiempo, puesto que, han estado en diferentes oportunidades bajo la custodia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por lo que, en el periodo que compartía con el implicado en su inmueble, estaban E.Y.T.D. y Leonardo Tovar Díaz que se fue a prestar el servicio militar, dado que su hija Yeimi Yojana Barragán Tovar, se encontraba en dicha entidad estatal.
Conforme a lo expuesto, a pregunta de la defensa acerca del motivo por el que RENED EFRE BARAHONA JIMÉNEZ se encuentra procesado en el trámite, esta aseguró que sus hijos lo acusan de abusar a E.Y.T.D. Con todo, la declarante centró su testimonio en hacer referencia a un evento de presunta agresión sexual de su 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo descendiente Leonardo Tovar Díaz en contra de la agraviada, cuando el procesado los encontró sosteniendo relaciones sexuales y le avisó a la testigo, quien bajó al primer piso y pudo observarlos desnudos.
Así, a pregunta aclaratoria de la Fiscalía General de la Nación, la declarante precisó ese episodio en los siguientes términos: “yo me enteré porque Rened bajó a desconectar una bicimoto que tenía desconectada, conectada para que cargara, entonces dice que él escuchó cuando había bulla en la alcoba y pues que él se asomó y había visto que estaban Leonardo y E.Y.T.D., estaban teniendo relaciones los dos, él subió y me avisó y yo bajé pero en esas, la verdad yo quedé en shock, como así que mi hija… yo fui, bajé (…) yo bajé y encontré a la niña desnuda, tenía toda la ropa hasta los pies, toda desnuda y estaban ellos los dos y Yeimi ese día no se llegó a acostar porque yo pensé que estaban los tres”45.
Conforme a ese contexto, adujo, al conocer de los agravios de índole libidinosos quedó en shock porque se trataba de sus hijos, de suerte que, no asumió la responsabilidad y tampoco denunció los hechos. De otro lado, manifestó, a los quince días de ocurrido el evento anteriormente señalado, su hijo Uriel Rodríguez Tovar acudió a la residencia y se llevó a la agraviada a un centro hospitalario y fue en ese momento que se interpuso la denuncia en contra del encartado por abuso sexual en contra de la niña. Sobre el particular, puntualizó, con ocasión del 45 Récord 01:02:13, audiencia de 07 de febrero de 2020 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo incidente suscitado entre E.Y.T.D. y Leonardo Tovar Díaz, se venían presentando diversos conflictos al interior del grupo familiar y, por lo tanto, la pareja decidió que BARAHONA JIMÉNEZ viviría con un hermano. Así, el día que el acriminado estaba sacando sus cosas de la residencia, la ofendida empezó a gritarle “claro ahora sí que abuso de mí se va”46, por lo que, fue en ese momento que tuvo conocimiento de los vejámenes perpetrados por su pareja en contra de la víctima.
Con todo, la declarante aseguró que, no le creyó a su descendiente acerca de las acusaciones efectuadas, toda vez que, considera que Leonardo Tovar Díaz, Yeimi Yojana Barragán Tovar y E.Y.T.D. tienen un complot para proteger al primero de ellos, por las conductas lascivas que llevaba a cabo en contra de sus hermanas, comoquiera que, el procesado vio a este último agrediendo sexualmente a la niña y como retaliación a esa situación, decidieron denunciarlo para proteger a su pariente.
Consecuente con lo anterior, precisó, con posterioridad a la denuncia y hasta la actualidad, sostiene la relación sentimental con el acriminado “porque en esa confusión que había habido yo siempre he estado del lado de él porque yo le dije pase lo que pase yo nunca lo voy a dejar botado, porque entre mi misma familia es la que le están haciendo ese proceso (…) nunca lo he dejado botado porque yo nunca lo llegue a ver en malos pasos ni nada, él no toma, no fuma, no tiene vicios”47 46 Récord 01:06:31, audiencia de 07 de febrero de 2020. 47 Récord 344:29, audiencia de 07 de febrero de 2020. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Asimismo, refirió, ella no habló con la agraviada acerca de las conductas lascivas del implicado, puesto que, sufre de afecciones mentales y se encontraba atravesando por diversos problemas, por lo que, como sus otros hijos conocían de esa situación, dejó que ellos se hicieran cargo y esperó a que denunciaran esos comportamientos.
De otra parte, afirmó, aun cuando sostenía relaciones sexuales con BARAHONA JIMÉNEZ, sin ningún tipo de protección o método anticonceptivo, esta no sufre de enfermedades de transmisión sexual, pues se hace continuamente la citología sin que esta salga positiva para alguna patología. Con todo, refirió que, cuando sostenía una relación sentimental con el papá de sus hijos Liliana y Uriel, fue diagnosticada con sífilis48.
Aunado a ello, precisó que, su hija Yeimi Yojana Barragán Díaz, presentó denuncia en contra de Leonardo Tovar Díaz, por presunto abuso sexual y con ocasión de esos hechos, su hija estuvo internada en el Hospital de Meissen y le fue diagnosticada la infección de sífilis. Finalmente, se practicó el testimonio de RENED EFRE BARAHONA JIMÉNEZ, quien, aseguró que, en el año 2012, empezó a vivir en el inmueble de propiedad de Blanca Fanny Tovar Díaz –progenitora de E.Y.T.D.-, en calidad de arrendatario de la habitación que se encuentra en el segundo piso, de modo que, en el primer nivel de la residencia permanecían la señora y los tres hijos, quienes dormían en 48 Récord 53:59 y récord 01:11:35, audiencia de 07 de febrero de 2020. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo una misma habitación. Posteriormente, inició el vínculo sentimental con la mamá de la niña y en ese sentido, decidieron que ellos dos convivirían en el segundo piso y que los infantes permanecerían en el primero. De otra parte, informó, si bien al inicio tenía una buena relación con Leonardo Tovar Díaz, Yeimi Yojana Barragán Díaz y E.Y.T.D., esta se fue deteriorando con el tiempo debido a sus malos comportamientos y tratos entre ellos y con su mamá, vinculo que empeoró aún más cuando se dio a conocer el noviazgo que sostenía con Blanca Fanny Tovar Díaz, en tanto sus descendientes no estaban de acuerdo con esta relación. Con todo, puntualizó, E.Y.T.D. lo veía como un papá en la casa, dado que este se encargaba de las obligaciones del hogar, le compraba algunos objetos que necesitaba, le daba consejos para que fuera educada y responsable y en consecuencia, la niña sentía un cariño por el encartado y no tenía ningún tipo de conflicto con la infante.
A propósito de esto último, aseguró, aun cuando el acriminado nunca tuvo un problema con la agraviada, los hermanos la manipulaban continuamente, toda vez que, le decían “que no se dejara mandar por mí que no lo respetara como papa, que ese no era su papa, simplemente un padrastro un aparecido ahí que llegó de la noche a la mañana. Los 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo hermanos la empezaron a influenciar mal”49.
Sin embargo, la relación se dañó en el año 2016 cuando una noche, bajó al primer piso a desconectar la bicicleta de motor que dejó cargando, procedió a apagar el televisor que se encontraba encendido y en ese momento, escuchó un ruido extraño en la habitación de los hijos de su pareja, de manera que, al acercase y observar a través del hueco de la chapa de la puerta, “me doy de cuenta, veo que Leonardo estaba teniendo relaciones con E.Y.T.D.”50.
Por tal motivo, subió al segundo piso, informó a Blanca Fanny Tovar Díaz acerca de lo sucedido y esta bajó a la primera planta y encontró a su hijo en ropa interior y a la niña totalmente desnuda; no obstante, al hacerles el reclamo, la agraviada se limitó a decir que se estaba poniendo la pijama. Sin perjuicio de lo anterior, aseguró, no denunció lo ocurrido pues su pareja le solicitó que no lo hiciera, comoquiera que, la mamá de la menor de edad sufría de problemas mentales y para ella era un daño ver a sus hijos en la cárcel y en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y debido a ello, el encartado decidió no informar a las autoridades acerca de esa agresión sexual.
Bajo ese panorama, puntualizó, una vez ocurrieron esos eventos y la víctima y sus hermanos conocieron que fue BARAHONA JIMÉNEZ el que los descubrió esa noche, la relación 49 Récord 29:03, audiencia de 04 de marzo de 2020. 50 Récord 12:48 en adelante, audiencia de 04 de marzo de 2020. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo cambió notablemente y se deterioró, por lo que, este resolvió salir de la casa y vivir con un hermano. Así pues, manifestó, el día que estaba sacando sus cosas del inmueble, la agraviada empezó a gritarle “que por qué le había hecho”51, recriminaciones que el procesado interpretó en el sentido que la menor de edad le reclamaba el motivo por el que este le había contado a Blanca Fanny Tovar Díaz, sobre los vejámenes perpetrados por su hermano. En ese orden de ideas, consideró, la denuncia que se presentó en su contra, es la consecuencia de haber sido testigo de las conductas lascivas de Leonardo Tovar Díaz en contra de E.Y.T.D., puntualmente indicó que “fue una retaliación de venganza, una retaliación que él arremetió contra mí porque pues cuando la niña me sale gritando que por que le había hecho ese daño que porque le había dicho a la mama me quería decir eso, que porque le había dicho a la mama, en pocas palabras ellos querían que también me callara y no dijera nada pero no, yo no soy capaz de aguantar esas cosas, yo también tengo mis hijos”52.
Finalmente, afirmó, no ha sufrido de ninguna enfermedad de transmisión sexual y si bien solicitó en diversas oportunidades que le fuera practicado el examen médico, en aras de establecer si sufría de alguna afección, este no se llevó a cabo; sin embargo, en el centro de reclusión le han efectuado las valoraciones en torno a este tipo de patologías y han 51 Récord 41:41, audiencia de 04 de marzo de 2020. 52 Récord 48:01, audiencia de 04 de marzo de 2020. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo resultado negativas.
Ahora bien, en la sustentación del recurso de apelación, el defensor adujo que, las manifestaciones de la menor presentaban inconsistencias en punto a la forma en que se conocieron los hechos, comoquiera que, mientras la afectada aseguró que le contó a su hermana, el denunciante precisó que tuvo conocimiento de las agresiones por una vecina.
A propósito de ello, resulta oportuno señalar que, este aspecto en particular se aclaró durante el testimonio de E.Y.T.D. vertido en el juicio oral, toda vez que, cuando la delegada fiscal le preguntó acerca de los familiares que sabían de los abusos, la niña indicó que le había informado a su progenitora y a su hermana, empero, ninguna de ellas dos había denunciado los hechos, pues la primera no le creyó y la segunda sentía miedo del procesado.
Posteriormente, la representante del órgano instructor la interrogó acerca de la forma en que las autoridades conocieron del caso y en esa oportunidad la agraviada explicó que, un día que el procesado se iba a ir de la casa, ella decidió que quería hacer justicia y por tal motivo, empezó a recriminarle acerca de los abusos frente a sus hermanos y los vecinos, por lo que, estos últimos se contactaron con su hermano Uriel Rodríguez Tovar y este acudió a la residencia y se la llevó para el Hospital Meissen.
De cara al reparo formulado, E.Y.T.D. explicó los 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo motivos por los cuales sus familiares, a pesar de conocer de los agravios sexuales no presentaron denuncia y refirió quienes conocían acerca de las agresiones de índole libidinosas, afirmaciones que coinciden con las restantes declaraciones.
Sobre el mismo aspecto, véase cómo, las inconsistencias en punto a la forma en que Uriel Rodríguez Tovar tuvo conocimiento de los hechos, no tienen la relevancia que pretende darle la defensa, comoquiera que, el único testigo que incurrió en contradicciones en este aspecto fue Yeimi Yojana Barragán Tovar, al señalar que fue ella quien le relató a Uriel Rodríguez Tovar lo sucedido y por ese motivo, este denunció. Ciertamente, los restantes declarantes incluyendo a la infante señalaron que, los hechos se dieron a conocer por la ofendida un día que el procesado se iba de la casa y ella lo recriminó por las conductas lascivas a las que se había visto sometida, de manera que, los hermanos y vecinos escucharon la discusión y en consecuencia, una señora que se encontraba cerca del inmueble, le advirtió al denunciante lo ocurrido.
Con todo, esa presunta contradicción que se evidenció entre los testigos de cargo, no tiene la entidad suficiente para restar credibilidad al dicho de la agraviada en lo que atañe a los vejámenes, comoquiera que, por un lado, la incongruencia se presentó en la declaración de la hermana de la afectada y, por el contrario, el relato de E.Y.T.D. fue corroborado con los restantes testimonios que confirmaron este aspecto.
Y de otro, la forma en que Uriel Rodríguez Tovar, conoció de los eventos, 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo resulta un aspecto accesorio de cara a la ocurrencia de los agravios sexuales y la responsabilidad penal de BARAHONA JIMÉNEZ.
A propósito de ello, véase cómo, el dicho de la niña fue incluso corroborado por Blanca Fanny Tovar Díaz y por el procesado. En efecto, la primera de ellas, aclaró que tuvo conocimiento de los abusos libidinosos perpetrados por el acriminado en contra de su hija, cuando estaba sacando las cosas del encartado de la residencia y en ese momento “él se iba a ir para donde el hermano, entonces yo le estaba sacando las cosas, ahí fue que ella le gritaba a Rened que ya que había abusado de ella que se iba”53.
En la misma línea, puntualizó, “ella le gritaba a Rened, ah claro ahora sí que abuso de mí se va, pero ya había sucedido las cosas que habían sucedido con Leonardo y ella”54. De manera análoga, RENED EFRE BARAHONA JIMÉNEZ aseguró que, con posterioridad al día en que presuntamente observó a Leonardo Tovar Díaz agrediendo sexualmente a E.Y.T.D., la relación con ese núcleo familiar se deterioró notablemente, de manera que, decidió irse a vivir a la casa de un hermano y ese día “la niña me gritaba a mí que por qué le había hecho eso pero yo decía yo que le he hecho a ella yo no he hecho nada malo y me vine a dar de cuenta que ella me estaba diciendo que por qué le había dicho esa noche a la mamá que ellos estaban en la habitación, eso era lo que me quería decir 53 Récord 01:05:56, audiencia de 07 de febrero de 2020. 54 Récord 01:06:31, audiencia 07 de febrero de 2020. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo ella”55.
Así pues, el procesado reconoció que el día en que él pretendía salir de la residencia, E.Y.T.D. lo recriminó y le gritó “que por qué le había hecho eso”56, afirmaciones que el encausado interpretó que la menor le interpelaba por haberle contado a su progenitora acerca del abuso sexual perpetrado por Leonardo Tovar Díaz. En ese orden de ideas, contrario a lo que refiere la defensa, no existen contradicciones en punto a la forma en que el núcleo familiar de la víctima tuvo conocimiento de los hechos materia de juzgamiento, puesto que, si bien Yeimi Yojana Barragán Tovar, manifestó que ella le contó al denunciante y que debido a eso inició la investigación penal, lo cierto es que, los restantes testigos de cargo y de descargo, explicaron esta situación. Entonces, la versión del procesado y de la progenitora de la ofendida, lejos de desvirtuar el dicho de la niña lo confirman en este asunto en particular, puesto que, en los aspectos centrales, estos coincidieron en el día en que la agraviada le gritó al implicado.
Sobre el tema anteriormente señalado, llama la atención de la Sala que, el acriminado hábilmente narró la forma en que la menor le efectuó el reclamo en esa oportunidad, con el fin de asegurar que el señalamiento se debía a que él le contó a su 55 Récord 41:41, audiencia de 04 de marzo de 2020. 56 Récord 01:07:11, audiencia de 04 de marzo de 2020. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo mamá acerca de las agresiones libidinosas perpetradas por su hermano; no obstante, como lo precisó el mismo infractor, se trata de meras especulaciones que carecen de sustento.
Ciertamente, estas afirmaciones no resultan convenientes para la solución de su caso y en nada se acompasan a la realidad, comoquiera que, contrario a las apreciaciones del encartado, se cuenta con el testimonio de la menor y de Blanca Fanny Tovar Díaz, quienes aseguraron que los gritos de la niña se debían a las agresiones sexuales perpetradas por BARAHONA JIMÉNEZ en su contra, en tanto ese día E.Y.T.D. hizo expresa mención a los vejámenes, sin dejar manto de duda sobre el motivo por el cual realizaba esos asentimientos.
De otra parte, el procesado y el defensor reprocharon que Yeimi Yojana Barragán Tovar, a pesar de conocer acerca de las agresiones sexuales, no haya presentado denuncia en contra del implicado, como sucedió cuando esta fue agredida sexualmente por su hermano Leonardo Barragán Tovar. Sin embargo, no puede la bancada defensiva cuestionar la credibilidad de los testimonios o pretender desvirtuar la ocurrencia de los ilícitos, con fundamento en la manera en que la menor y sus familiares reaccionaron al omitir denunciar al procesado inmediatamente conocieron del evento; entonces, yerra el profesional en derecho al exigir una determinada reacción de la hermana de la víctima frente a las agresiones sexuales ocurridas, con el propósito de desvirtuar los 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo vejámenes materia de acusación. Sin perjuicio de lo anterior, es de destacar que este asunto fue referido por la afectada durante su declaración, puesto que, puntualizó, su progenitora nunca le creyó acerca de lo sucedido y su hermana Yeimi Yojana Barragán Tovar, sentía miedo del procesado, en tanto este le había ofrecido dinero para sostener relaciones sexuales y que, por tal motivo, ella no había actuado al conocer los vejámenes.
En ese sentido, el temor que tenía la hermana de la menor de edad, explica el motivo por el que no se denunció, por lo que, la circunstancia que expone la defensa no tiene el valor que pretende darle, máxime si se tiene en cuenta que la agraviada aclaró este asunto en particular. Zanjado lo anterior, en el recurso de apelación, RENED EFRE BARAHONA JIMÉNEZ, fue insistente en referir que, las acusaciones efectuadas por E.Y.T.D. se debían a una alienación de sus familiares, concretamente con el propósito de proteger a su hermano Leonardo Tovar Díaz, por los abusos sexuales por él perpetrados en contra de la niña. Especial relevancia suscita en el caso particular el contexto de violencia y agresiones sexuales que se presentaba al interior del núcleo familiar de la agraviada, circunstancia que no fue cuestionada por ninguno de los testigos durante la vista pública, al tiempo que, todos aseguraron haber sido víctimas de vejámenes de índole libidinosos. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Sin perjuicio de lo anterior, contrario a lo que insinúa el procesado, ese entorno que rodeaba a la ofendida no conlleva necesariamente al síndrome de alienación parental ni hace menos creíble su dicho en punto a las conductas lascivas perpetradas por BARAHONA JIMÉNEZ, puesto que, para valorar la credibilidad del testimonio de la menor es necesario tener en cuenta otros aspectos como la coherencia, espontaneidad y claridad con la que la niña hace alusión a las agresiones sexuales.
Así pues, la presunta influencia de los parientes de E.Y.T.D. que conllevó a acusar al procesado por los delitos, son simples posibilidades o especulaciones formuladas por la bancada defensiva en la sustentación del recurso de apelación, sin que estas cuenten con ningún tipo de sustento probatorio o fáctico que demuestre que las manifestaciones de la agraviada derivan exclusivamente de algún tipo de alienación. Por el contrario, la menor de edad fue clara, precisa, coherente y consistente en punto a las conductas lascivas perpetradas por su padrastro, explicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, el lugar en que ocurrían los abusos, lo que le decía el procesado e incluso, indicó cómo se sentía con esta situación. A lo anterior debe agregarse que, la defensa omitió impugnar la credibilidad de la niña en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, en aras de desvirtuar su dicho en 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo punto a las agresiones sexuales y, en todo caso, no logró restar credibilidad a las acusaciones efectuadas por la menor de edad, por cuanto no se demostró que esta mintió en su relato.
A propósito de esta facultad, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado: “Dicho instituto, permite a las partes cuestionar la credibilidad del testigo, por cualquiera de los siguientes aspectos, (i) naturaleza inverosímil o increíble del testimonio, (ii) capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar, (iii) existencia de motivos de parcialidad del testigo, (iv) discrepancia con declaraciones anteriores, (v) tendencia a la mendacidad, y (vi) contradicciones internas del testimonio.
El ejercicio de esta garantía procesal impone a la parte interesada presentar en audiencia, ante el juez, (i) los argumentos que sustentan la impugnación, y (ii) las evidencias que acreditan el supuesto fáctico del motivo alegado, en los eventos en que su demostración exija acreditación probatoria, como sería el caso, por ejemplo, de los motivos previstos en los ordinales (ii), (iii), (iv) o (v) del precepto.
Su invocación es discrecional, en cuanto la parte puede hacer o no uso de ella en el juicio oral, pero si decide renunciar a su ejercicio, ya no podrá plantear en estadios procesales subsiguientes, ni en instancias superiores, ni en casación, ataques a la credibilidad de la prueba testimonial por motivos que requieran base o acreditación probatoria.
Solo podrá hacerlo si la alegación que plantea no exige acreditaciones de esta índole, verbi gracia, cuando se alega inverosimilitud o ausencia de credibilidad porque el relato suministrado por el testigo contradice los principios de la lógica, las reglas de experiencia o los postulados científicos, que como se sabe, no requieren acreditación, o cuando se invocan contradicciones internas en la declaración rendida en el juicio oral”57.
Conforme a esos lineamientos, el artículo 403 de la Ley 906 de 2004, permite a las partes poner de presente a los testigos las declaraciones anteriores, con el propósito de impugnar credibilidad al poner en evidencia las contradicciones en que incurrieron entre las versiones previas 57 CSJ SP-2020, rad. 47909, de 13 de mayo de 2020, M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y las otorgadas en el juicio oral.
Asimismo, el relato de la agraviada contó con corroboración periférica de los restantes testigos que, si bien no observaron los agravios de índole libidinosos, lo cierto es que presenciaron directamente los cambios en el comportamiento de la afectada e hicieron alusión al contexto familiar, afirmaciones que ratifican las manifestaciones de E.Y.T.D. En efecto, téngase en cuenta como los familiares de la niña y los médicos que la valoraron, observaron la afectación emocional que esta presentaba al relatar los hechos, aspecto que incluso se evidenció en la desesperación de la ofendida al ver que el acriminado se iba del hogar después de haberla agredido sexualmente, sin que nada hubiese sucedido, circunstancia que la motivó a relatar los hechos.
En la misma línea, con los elementos de convicción practicados en la vista pública, es posible concluir que, BARAHONA JIMÉNEZ y E.Y.T.D. permanecieron solos en la residencia en la que habitaban, en diversas oportunidades, comoquiera que, todas las declaraciones confirmaron que la infante solo estudiaba en horas de la tarde y en el día la progenitora y los hermanos, salían de la residencia a trabajar, por lo que, se presentaron diversos momentos en que se pudieron adelantar las conductas lascivas en su contra.
A más de lo anterior, recuérdese que, el acriminado 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo ofreció diversos regalos a la niña, circunstancia que fue referida por Yeimi Yojana Barragán Tovar, quien indicó que el encartado le entregaba objetos a su hermana menor, como un celular, sudaderas, entre otros elementos, aspecto que le llamó la atención, lo que es indicativo que, el procesado decidió entregarle dádivas a la afectada, con el propósito de ocultar las conductas lascivas y que la víctima guarde silencio.
Además, se itera, no se demostraron los motivos que tendría la menor de edad para acusar injustamente al padrastro de cometer las agresiones sexuales. En efecto, si bien la defensa procuró hacer ver que la denuncia se produjo cuando el acriminado encontró a Leonardo Tovar Díaz sosteniendo relaciones sexuales con la infante, estas resultan simples especulaciones que no cuentan con soporte probatorio y, en todo caso, la víctima pudo negar lo ocurrido con su pariente, sin necesidad de inventar los hechos que originaron el presente asunto.
A propósito de esto último, véase cómo, fue BARAHONA JIMÉNEZ quien aseguró que tenía una buena relación con la niña, en tanto esta lo veía como la figura paterna, sentía un gran cariño por él y nunca se presentaron conflictos con la menor de edad. Ha de aclararse en este punto que, la jurisprudencia especializada ha sido clara en referir que, tanto la Fiscalía General de la Nación como el inculpado y su representante, tienen el deber de acreditar las teorías que planteen ante el 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo funcionario cognoscente, de manera que, a cada una de las partes le corresponderá solicitar y practicar los elementos de convicción que considere pertinentes para probar su versión de los hechos; al respecto, ha indicado: “En este modelo, las partes gozan de total libertad en el ejercicio del derecho a probar y en la selección de la estrategia a seguir en procura de sacar adelante su teoría del caso.
Se trata de una actividad regida por los principios de independencia y autonomía, en cuyo ejercicio no es posible que una parte exija de la otra que oriente la actividad probatoria en determinado sentido, o de una determinada manera. Su naturaleza adversarial determina que la función investigativa ya no sea exclusiva del órgano acusador, sino también de la defensa, y que dentro de su resorte esté, por tanto, adelantar las gestiones investigativas necesarias orientadas a acopiar las pruebas que estime de interés para sustentar su teoría del caso, sin depender de lo que probatoriamente haya hecho o pueda hacer su contraparte”58.
Por consiguiente, si el letrado consideraba que las declaraciones de la ofendida en torno a los vejámenes no eran ciertas, en tanto derivaban de la influencia de sus familiares, debió allegar los medios de conocimiento para probarlo, circunstancia que se echa de menos en el caso concreto. De otro lado, el procesado fue reiterativo a lo largo de la sustentación del recurso de alzada en torno a la prueba para detectar la enfermedad sífilis, toda vez que, afirmó, si bien esta constituye el elemento de convicción esencial para dar solución al caso concreto, lo cierto es que la Fiscalía General de la Nación, pretermitió su obligación de practicar este examen y aportarlo durante el juicio oral. 58 CSJ SP-2020, rad. 47909, de 13 de mayo de 2020, M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Sobre el particular, encuentra oportuno esta Corporación hacer algunas precisiones.
En primer lugar, yerra el encartado en sus apreciaciones, puesto que, se itera, la carga de la prueba en materia penal recae en el órgano de investigación penal y, por lo tanto, le corresponde aportar los medios de convicción que acrediten la materialidad del delito y la responsabilidad penal del procesado; sin embargo, la defensa también tiene la obligación de allegar las pruebas que respalden su oposición. En ese orden de ideas, como se explicó en párrafos precedentes, las partes deberán incorporar al caudal probatorio, los elementos de convicción que consideren pertinentes para sacar adelante su teoría del caso y en ese sentido, si el procesado consideraba que ese examen médico resultaba esencial para acreditar su inocencia, debió solicitarlo durante la audiencia preparatoria e incorporarlo en el juicio oral.
En segundo lugar, es de indicar que, el recurso de apelación no es la oportunidad procesal adecuada para analizar el decreto de una prueba, en tanto la etapa procesal prevista para ese fin es la audiencia preparatoria, por lo que, superada esta fase no habrá lugar a allegar elementos de convicción adicionales, salvo los supuestos de prueba sobreviniente.
Sin embargo, este último aspecto no va a ser objeto de discusión en la presente providencia, comoquiera que, existe 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo decisión judicial tanto del juzgado de primera instancia como de esta Corporación que, en desarrollo de la vista pública y con ocasión de la solicitud presentada por la defensa, se pronunciaron frente a esa petición y consideraron que no se configuraban los presupuestos legales y jurisprudenciales para acceder a la prueba sobreviniente.
Siguiendo con el hilo argumentativo trazado, la teoría de la defensa giró en torno al presunto abuso cometido por Leonardo Tovar Díaz en contra de E.Y.T.D., con el propósito de indicar que, el autor de las conductas punibles materia de investigación no es el procesado, sino el hermano de la víctima. Para el efecto, es del caso anotar que, con los medios suasorios que se practicaron en el juicio oral, se acreditaron los siguientes hechos.
La víctima fue diagnosticada con sífilis, en tanto los exámenes médicos que le fueron practicados en el año 2016, mientras se encontraba hospitalizada, así lo indican y se consigna en la historia clínica de la menor de edad que se incorporó con los médicos adscritos al Hospital de Meissen. En atención a la opinión de los expertos, para el momento de la valoración, la enfermedad se encontraba en etapa primaria o secundaria, sin que sea posible determinar alguna de ellas, empero, de acuerdo con el relato de la infante, la afección podría estar en la primera.
Asimismo, la ofendida es asintomática, dado que, al momento de ser atendida por los galenos, no presentaba ningún signo visible en sus genitales y por ese motivo, fue necesario practicar el examen de sangre. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Además, la afección en la salud le fue trasmitida a E.Y.T.D. mediante relaciones sexuales, puesto que, como lo refirió el profesional en medicina, la posibilidad de contagio en el útero de la mamá es mínima, por cuanto en esos eventos los síntomas son evidentes al poco tiempo y en el presente asunto la niña, no tenía ninguna huella.
En todo caso, es necesario hacer énfasis que, en el caso concreto no se tiene conocimiento si el encartado posee la enfermedad de sífilis, comoquiera que, ni la defensa ni la Fiscalía General de la Nación, aportaron pruebas en ese sentido, por el contrario, solo se cuenta con el dicho del procesado quien aseguró que los resultados de las pruebas realizadas en el centro de reclusión, habían resultado negativas.
Sobre el particular, en el expediente obra orden de remisión de 14 de agosto de 2017, expedida por la Fiscalía General de la Nación y dirigida al centro de reclusión en el que se encuentra el procesado, para que se traslade al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en aras de tomar muestras para efectuar exámenes de laboratorio.
En la misma línea, en audiencia de 26 de octubre de 2018 la delegada del ente acusador aclaró que, adelantó todas las labores para que se lleve a cabo el análisis deprecado; no obstante, este no se adelantó por responsabilidad del procesado que no se presentó a las citaciones y, en 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo consecuencia, era deber de la defensa adelantar actuaciones investigativas para obtener este medio de convicción si lo consideraba relevante para su teoría del caso.
En el mismo sentido, la información aportada por los testigos en torno a Leonardo Tovar Díaz, esto es, que este estaba contagiado de sífilis y fue él quien transmitió la afección a la víctima, no cuentan con ningún respaldo probatorio, comoquiera que, por un lado, el hermano de la niña no fue llamado a declarar en juicio oral y de otro, no se aportó ningún resultado médico que así lo determine y que permita arribar a esas conclusiones.
Acerca de lo expuesto, emerge evidente que no es posible determinar si RENED EFRE BARAHONA JIMÉNEZ, posee la enfermedad de sífilis y si este contagió a E.Y.T.D. de esta patología, comoquiera que, se itera, no se cuenta con ninguna prueba que permita aclarar los aspectos anteriormente reseñados. Sin perjuicio de lo anterior, esa circunstancia no desvirtúa la materialidad del delito ni la responsabilidad penal del implicado como lo pretende la defensa, máxime si se tiene en cuenta que la transmisión de la enfermedad por el acriminado a la agraviada, no constituye presupuesto esencial para la configuración de los reatos atribuidos, al tiempo que, el ente de investigación penal aportó los elementos de convicción que demuestran las conductas lascivas perpetradas en contra de la víctima. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo En ese orden de ideas, aun acogiendo la tesis defensiva, es decir, que Leonardo Tovar Díaz tenía sífilis, abusó sexualmente de la agraviada y fue en esa oportunidad que ella obtuvo la enfermedad, de ninguna manera desdibuja la responsabilidad de BARAHONA JIMÉNEZ, ni hace menos reprochable los agravios sexuales que perpetró en contra de la niña. Es así como, la defensa en el desarrollo del juicio oral se centró en indagar acerca de los abusos sexuales cometidos en contra de E.Y.T.D. por otros miembros de su núcleo familiar y con ocasión de estas labores, se conoció que presuntamente la infante fue agredida en otras oportunidades por sus parientes.
Como se ve, los recurrentes se esforzaron por distraer el debate en la afección en la salud que padece la infante que, si bien formaba parte del contexto fáctico de la acusación, lo cierto es que, se trataba de un aspecto accesorio de cara a la ocurrencia de los ilícitos, en tanto, este no es uno de los elementos de los delitos atribuidos al implicado y tampoco fue atribuido como causal de agravación, en tanto únicamente se endilgó el incremento punitivo por la relación que existía entre el implicado y la niña59.
En ese sentido, que el procesado haya contagiado a la afectada de la enfermedad de sífilis o no, esto de ninguna manera tiene incidencia en la responsabilidad penal del 59 Récord 09:53, audiencia de 18 de agosto de 2017. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo acriminado por los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de la menor de edad.
Entonces, las particularidades del presente asunto permitieron evidenciar un contexto generalizado de asaltos sexuales a los que se vio sometida no solo la víctima sino sus hermanos y su progenitora; sin embargo, esa circunstancia no excluye las conductas lascivas endilgadas a BARAHONA JIMÉNEZ y que fueron objeto de juzgamiento. Al respecto, téngase en cuenta que, con las pruebas de descargo no se desvirtuó que el implicado ejecutó los delitos por los que fue acusado y, por el contrario, los elementos de convicción aportados al acervo probatorio permiten colegir que el acriminado cometió vejámenes en contra de la infante y que, además, presuntamente, esta fue asaltada en su integridad sexual por un miembro de su familia.
Bajo ese panorama, con fundamento en el dicho de los testigos, se ordenará compulsar copias penales ante la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue la posible conducta en la que incurrió Leonardo Tovar Díaz. En suma, los elementos de conocimiento aportados en el acervo probatorio acreditan más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito objeto de acusación y la responsabilidad del procesado.
Corolario de lo anterior, se impone confirmar la 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo sentencia de primera instancia proferida el 28 de mayo de 2020, por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que se condenó a RENED EFRE BARAHONA JIMÉNEZ.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de mayo de 2020, por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual se condenó a RENED EFRE BARAHONA JIMÉNEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 74.281.504, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2° COMPULSAR COPIAS penales ante la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue la posible conducta en la que incurrió Leonardo Tovar Díaz, conforme a la parte considerativa de este fallo. 3°INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. 110016000015201605471 02 Rened Efre Barahona Jiménez Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado