1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 94001600000020220000101 Procesado: Pedro Nel Grimaldo Cárdenas Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad Decisión: Confirma Tipo de decisión: Auto.
Procedimiento: Ley 906 de 2004. Aprobado por Acta n.° 042 San José del Guaviare, trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR DECIDIR. Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por el representante de la Fiscalía General de la Nación y el apoderado de víctimas, en contra de la decisión del 1° de marzo de 2024 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual negó el decreto de una prueba de referencia y la incorporación de un testimonio adjunto en el desarrollo de la audiencia de juicio oral adelantada en contra de Pedro Nel Grimaldo Cárdenas. 2 II.
ANTECEDENTES. 2.1. Fácticos. En el escrito de acusación se indicó que: «La situación fáctica tiene un contexto local en el municipio de lnírida desde 2012 cuando a través del Oficio 000645 calendado 23 de mayo de 2012, dirigido al señor Fiscal 33 Local del Municipio de Inirida, el cual se encuentra signado por CAMILO CANTILLO SOLANO, Defensor de Familia, a través del cual, anexa veintidós (22) folios, relacionados con diligencias realizadas a las adolescentes Y.P.C.G y D.M.C.P, en el cual se evidencia que las menores referidas vienen siendo objeto de explotación sexual pues ejercen la prostitución, esta situación da inicio a la investigación, sin embargo durante los 9 años dichas investigaciones se vieron retrasadas en manos de quienes en calidad de funcionarios de la FGN asumieron el conocimiento de las investigaciones pero al tiempo eran demandantes de los servicios sexuales de las menores en el marco de comercio sexual que se vive aún el municipio.
A la fecha se ha podido establecer que aproximadamente 40 niñas y adolescentes en el período de 2012 a la fecha fueron víctimas de delitos contra la integridad y la formación sexuales concretamente la explotación sexual ejecutando a través del proxenetismo con menor de edad, demanda de explotación sexual con menor de 18 años, acceso carnal abusivo, tortura y secuestro entre otros que son objeto de investigación, estas conductas involucran más de 50 adultos que demandaban servicios sexuales de las menores y algunos de ellos la sometían a tratos crueles aprovechando la situación familiar, económica y cultural que vive la niñez en el municipio de Puerto lnírida LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES SE RELACIONAN ASÍ: En el mes de diciembre de 2018 en el barrio la Esperanza municipio de Puerto lnírida en la residencia del indiciado en las 3 coordenadas 03.51.51.2 W 067.55.33.8, de Puerto Inirida, solicitó de manera directa acceder carnalmente a la NNA SMPR de14 años. acto que se ejecutó, pagándole por esto una suma de entre 10mil y 15mil pesos.
Lo anterior aprovechándose de las necesidades de la menor. Aproximadamente en abril de 2019 el indiciado, quien al parecer de manera reiterada demanda acceder menores de edad a cambio de dinero, solicitó de manera directa mantener relaciones sexuales a cambio de dinero con la NNA NYPR la suma de 30 mil pesos el barrio la Esperanza municipio de Puerto Inírida en la residencia del indiciado en las coordenadas 03.51.51.2 W 067.55.33.8, situación que se presentó presuntamente en dos ocasiones.
En el municipio de Puerto Inírida aproximadamente como últimas fechas en diciembre de 2018 y enero de 2019 el indiciado demandó de manera directa acceder carnalmente a la menor YVHH, el barrio la Esperanza municipio de Puerto Inírida en la residencia del indiciado en las coordenadas 03.51.51.2 W 067.55.33.8 de tras del Bienestar Familiar, en cuatro oportunidades por lo cual pagaba en dinero o en especie con la compra de alucinógenos que requerían las adolescentes, situación que en el caso de esta NNA se presentó 1 vez a cambio de una botella de aguardiente»1. 2.2.
Procesales. 2.2.1. El 2 de diciembre de 2021, el Juzgado 2° Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Venadillo, Tolima, se adelantaron audiencias preliminares concentradas de legalización de captura y formulación de imputación por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad -artículo 217 A del Código Penal-, el cual no fue aceptado2.
Ello, bajo el radicado matriz 94001 60 00 644 2012 80014 00. 1 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 01. EscritoAcusación02032022.pdf. 2 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Garantías, 014.ActaAudienciasConcentradas. 4 2.2.2. El 2 de marzo de 2022, con el radicado de ruptura 94001600000020220000101, la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación3 que correspondió por competencia al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía4, que al día siguiente asumió el conocimiento. 2.2.3.
El 31 de mayo de 2022 dicha autoridad judicial adelantó la audiencia de formulación de acusación5. 2.2.4. El 10 de febrero de 2023, se instaló la audiencia preparatoria6, oportunidad en la que se realizó la solicitud probatoria y, el 20 del mismo mes, el juez resolvió el decreto probatorio7. 2.2.5. El 19 de mayo siguiente se dio inicio al juicio oral, diligencia en la que las partes presentaron su teoría del caso y se escucharon los testimonios de María Yansury Gil Osorio y Aracely María Charris Bermúdez8. 2.2.6.
El 8 de noviembre de 2023, se practicaron los testimonios de Diana Natali Simón Martínez y la subintendente Leidy Johanna Alfonso Castellanos9. 2.2.7. El 1° de marzo de 2024, se escucharon: a la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nicole Samantha Rodríguez Nieto, a la víctima Y.V.H.H, a Deysi Perafán Rodríguez y acudió S.M.P.R10, quien se negó a declarar sobre los hechos 3 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 01.
EscritoAcusación02032022.pdf, folio 1. 4 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 02. Auto03032022.pdf. 5Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 09. AudienciaFormulaciónAcusación31052022.pdf. 6 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 21. ActaAudienciaPreparatoria10022023.pdf. 7 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 23.
ActaAudienciaPreparatoria20022023.pdf. 8 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 25. ActaAudienciaJuicioOral19052023.pdf. 9 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 35. ActaAudienciaJuicioOral08112023.pdf. 10 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 43. ActaJuicioOral01032024.pdf. 5 denunciados por no querer recordarlos, razón por la cual, el fiscal solicitó la incorporación de la entrevista forense realizada el 13 de noviembre de 2019 como prueba de referencia y, además, al testimonio de S.M.P.R se le diera el tratamiento de testimonio adjunto11.
III. LA DECISIÓN RECURRIDA. El 1° de marzo de 2024, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía emitió la decisión objeto de censura. Resaltó que para que pueda hablarse de testimonio adjunto debe existir una retractación o cambio de versión significativa por parte de la víctima, esta debe estar disponible, debe mediar solicitud de testimonio adjunto y la lectura de la entrevista debe realizarla el mismo testigo, a fin que se puedan contrastar las dos versiones.
Consideró que no se cumplió con el requisito de mediar retractación o cambio de versión por parte de la víctima y, por ello, no puede predicarse la existencia de un testimonio adjunto y, por tanto, negó su admisión. Agregó que la Fiscalía no presentó de manera completa la anterior versión de la menor que pretendía que se valorara para su confrontación y, por tanto, se limitaba al despacho para realizar la comparación de las dos versiones y su posterior valoración. En punto de la prueba de referencia, indicó que no era automática, sino que su introducción al juicio dependía de la 11 Sesión de audiencia del 1° de marzo de 2024 parte 2, récord 01:02:40 a 01:07:30. 6 indisponibilidad total del testigo (artículo 438 del Código de Procedimiento Penal) o relativa, cuando el testigo no estaba en condiciones de declarar de manera adecuada y suficiente.
Para reforzar su dicho, trajo a colación la sentencia SP 1790 de 2021, en la que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia explicó la ritualidad que debía seguirse para introducir ese tipo de pruebas en el juicio oral, así: 1. La identificación de la declaración que pretende introducirse: 2. La explicación de la causal excepcional y 3.
La solicitud expresa al juez en ese sentido en la audiencia preparatoria, aunque puede sobrevenir también en el juicio, oportunidad en la que puede solicitarse también. Afirmó que no se explicó causal específica para la introducción excepcional de la entrevista como prueba de referencia, más aún cuando la testigo estuvo disponible para declarar en el juicio12.
IV. LA IMPUGNACIÓN. 4.1. El representante de la Fiscalía General de la Nación13: Solicitó revocar la decisión del juez de primera instancia al considerar que aquel no tuvo en cuenta sus argumentos. Afirmó que en el momento en que se reprodujeron apartes de la entrevista tomada a S.M.P.R no se estaba en desarrollo del testimonio adjunto, sino que se estaba practicando el 12 Sesión de audiencia del 7 de noviembre de 2023, récord 01:53:15 a 02:04:24. 13 Sesión de audiencia del 1° de marzo de 2024, récord 02:04:60 a 02:25:58. 7 interrogatorio de manera directa en la que ella manifestó no querer recordar nada de lo sucedido.
Explicó que si bien ello no era una retractación o cambio de versión, sí era una situación concreta, porque era un silencio, tal como lo consideró la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP512 de 2023, radicado 55465 en la que se aludió al enfoque de género y que la mujer no estaba obligada a declarar, por implicar una revictimización. Señaló que la defensa contaba con la grabación de la entrevista y, por tanto, pudo ejercer el derecho de defensa, cumpliéndose con los requisitos exigidos para tal fin.
En punto de la solicitud de prueba de referencia, indicó que señaló con claridad que la causal invocada era la del artículo 438 que hace alusión a un hecho de secuestro o evento similar y, por tanto, sí cumplió con los requisitos exigidos para que pueda utilizarse la grabación como prueba de referencia, máxime cuando la jurisprudencia actual en más laxa en tales aspectos. 4.2.
El apoderado de víctimas14. Indicó que no compartía el argumento del juez de primera instancia que señaló que no hubo cambio de versión, porque la víctima sí afirmó que no le interesaba decir nada del procesado ni de nadie más, lo que significa que sí hay una modificación sustancial, es decir, diferente es el contenido del video a lo que ella afirmó en la audiencia. 14 Sesión de audiencia del 1° de marzo de 2024, récord 02:26:20 a 02:33:00. 8 También consideró que sí podía decretarse como prueba de referencia por cuanto sí se respetó el debido proceso probatorio, en la medida que la entrevista se descubrió a la defensa desde la formulación de acusación. Por ello, solicitó revocar la decisión de primera instancia. 4.3.
La defensa como no recurrente15. Solicitó confirmar la decisión recurrida. Manifestó que se vulnera el derecho de defensa y contradicción de Pedro Nel con la solicitud elevada por la Fiscalía, en la medida que la grabación no fue decretada así en la audiencia preparatoria, sino que se decretaron como prueba directa los testimonios de las víctimas, por lo que, inclusive, la defensa no realizó ningún ejercicio para contradecir las afirmaciones allí esbozadas.
Resaltó que dicha grabación fue obtenida de manera ilegal, por cuanto la menor fue constreñida para realizarla e, incluso que para el momento de su realización se encontraba bajo los efectos del bóxer. V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía General de la Nación y la representación de víctimas en contra 15 Sesión de audiencia del 1° de marzo de 2024, récord 02:33:18 a 02:36:10 9 del auto proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal. 5.2.
Problema jurídico. Se circunscribe a establecer si fue correcto el análisis realizado por el juez de primera instancia al negar el decreto de la declaración rendida por la víctima menor de edad antes del juicio oral al considerar que no se trató de testimonio adjunto ni se cumplieron con las formalidades para solicitarla como prueba de referencia admisible.
Para analizar el caso se estudiarán los siguientes temas: i) la prueba de referencia y ii) el testimonio adjunto. 5.3. La prueba de referencia. Debe iniciar la Sala por recordar que los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal- establecieron como principio rector del proceso penal, la inmediación, que significa que solo será prueba, la que haya sido producida e incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.
Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto, siendo estas últimas las que ocuparan la atención de la Sala en esta oportunidad. 10 Con la finalidad de comprender que es la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece: «ARTÍCULO 437.
NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».
Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes16-. A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidem- o jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto17, cuyo análisis se realizará más adelante Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento: «“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004;
(ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la 16 Víctimas de delitos sexuales, en los cuales, ellos pueden estar disponibles y, sin embargo, la prueba de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023 del 16 de agosto de 2023. Radicado 56902. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 126 del 7 de febrero de 2024, radicado 61317, M.P. Myriam Ávila Roldán. 11 indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056;
CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras).”»18 No obstante, en tratándose de la incorporación al juicio de las declaraciones anteriores de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido19: «51.- Respecto a esta norma, la Sala ha señalado que, la incorporación al juicio de las declaraciones anteriores de los niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales, es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. 52.- Por lo tanto, no es necesario demostrar la indisponibilidad de los menores de edad para permitir válidamente la aducción de sus manifestaciones previas al proceso.
Es decir, su procedencia no está condicionada a si la víctima está o no está disponible o si concurre o no a la audiencia de juicio oral. 53.- En virtud de lo anterior, cuando se juzgan este tipo de delitos, el fiscal tiene la prerrogativa de no llevar al menor de edad a rendir su testimonio en el juicio oral, con el fin de evitar su revictimización, si considera que su teoría del caso puede ser demostrada con las declaraciones previas de la víctima como prueba de referencia admisible, y los demás medios de convicción que pretenda hacer valer en el debate probatorio. 18 Ibidem. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 409 del 27 de septiembre de 2023, radicado 61671, M.P. Myriam Ávila Roldán. 12 54.- En segundo lugar, desde hace varios años, esta Corporación ha reconocido que existe un consenso frente a la necesidad de evitar que los niños que han sido abusados sexualmente sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral. 55.- Así, la Sala en la sentencia SP-14844-2015 del 28 de octubre de 2015 dentro del radicado 44056 señaló: “De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral.
El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras.” 56.- En ese mismo pronunciamiento, esta Corte determinó que “las declaraciones rendidas por el menor de edad antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos, sin importar que sea presentado como testigo en el juicio oral.” 57.- Lo anterior, por la vigencia del principio pro infans, en atención a la edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados.
Por cuanto, “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.” 13 (…) 59.- De esta manera, se admitió como prueba de referencia la declaración que rindió la víctima ante una profesional de la psicología, la cual fue decretada como prueba en la audiencia preparatoria e introducida al juicio a través de la persona que la recibió. 60.- En virtud al principio de lealtad de partes, el representante del ente acusador tiene la carga de descubrir la prueba en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación. Asimismo, debe solicitarla y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria, conforme a los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal. 61.- Igualmente, una vez decretada, si la víctima concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia es admisible como medio de conocimiento, así el menor de edad sea presentado como testigo en este escenario. 62.- Por último, la declaración previa al juicio, al ser incorporada como prueba de referencia estará sujeta a la tarifa legal negativa para este tipo de medios de conocimiento, conforme al artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.» Negrillas no originales.
De lo anterior se evidencia que, cuando se está frente a delitos cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, la ritualidad para la incorporación al juicio de las versiones ofrecidas fuera de este, el análisis del procedimiento para su incorporación es más flexible, ello en la medida que se busca evitar la revictimización. 14 Así lo ha reconocido de manera expresa la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al indicar20: «Mucho menos cabe cualquier réplica, si ello supusiera exaltar el procedimiento formulario en que se había convertido la metodológica formalización del proceso probatorio para incorporar el testimonio adjunto –y/o mutatis mutandi, la prueba de referencia-, cuando quiera que la postura actual de la jurisprudencia (Sentencia 62852 de 2023) ha clarificado que así formalmente no se haya dispuesto en la oportunidad debida la incorporación de una declaración anterior, nada obsta para que la misma sea valorada –si emerge admisible-, siempre y cuando se garantice su contradicción, haciendo de esta manera prevalecer una concepción sustancial de la justicia, sobre una meramente formal, como de ello ya se había ocupado su doctrina en esta materia sentada en la Sentencia 55959 de 2021».
Ante tal panorama, se indicado que basta con verificar21: «En un sistema de partes, la lealtad que se materializa en el debido proceso probatorio, les impone la carga de descubrir la prueba -en el escrito de acusación, numeral 5 del artículo 337 y en su formulación, numeral, 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004—, y solicitar y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria - artículo 357 del Código de Procedimiento Penal—.
En este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, tratándose de declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas, basta descubrirlas, solicitarlas en la audiencia preparatoria y que sean decretadas. Son las únicas condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral». 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 512 del 29 de noviembre de 2023, radicado 55465, M.P. Gerson Chaverra Castro. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 337 del 16 de agosto de 2023, radicado 56902, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa y Diego Eugenio Corredor Beltrán. 15 5.4.
Del testimonio adjunto. Al respecto, sea lo primero indicar que la figura del testimonio adjunto es de creación jurisprudencial, la cual surgió a partir de la necesidad de valorar las versiones rendidas por niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos atentatorios con la libertad, integridad y formación sexual, ante la reiterada retractación o cambio de versión que se venía presentando en los juicios, en los cuales, los jueces se quedaban sin una versión incriminatoria que les permitiera cimentar una sentencia condenatoria.
Así, el testimonio adjunto consiste en la incorporación de una versión anterior y distinta a la ofrecida en juicio por la víctima, a fin de ser contrastadas las dos -la del juicio y la rendida por fuera de aquel- por parte del juez de conocimiento al momento de emitir la sentencia. Dicha incorporación debe hacerse por parte de la misma persona que la rindió, es decir, que es necesaria la disponibilidad del testigo que se retracta o modifica su versión, pues de lo contrario, debe dársele el tratamiento de la prueba de referencia. Si bien existe un procedimiento establecido para que la versión anterior pueda incorporarse como testimonio adjunto, esto es: disponibilidad del testigo, advertencia del cambio de versión, solicitud expresa de la parte para la incorporación de la versión anterior, que se corra traslado a la contraparte y decisión del juez, lo cierto es que, al igual que en la prueba de referencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha morigerado la excesiva ritualidad que se venía exigiendo en la práctica judicial para la incorporación de dichas versiones, resultando suficiente que se haya respetado el debido proceso 16 probatorio, es decir, que la contraparte haya tenido la oportunidad de conocerla y ejercer derechos de defensa y contradicción por medio de sus propios medios defensivos.
Así lo expresó la Corte: «El Tribunal, sin decirlo, comparó la declaración con la anamnesis del concepto médico y la entrevista a la psicóloga judicial a la manera de testimonio adjunto, que la fiscalía utilizó en su totalidad ante el cambio sorpresivo de versión de la testigo. Eso formalmente significaría que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciar declaraciones por fuera del juicio como testimonio adjunto por no seguir estrictamente el procedimiento para que las declaraciones anteriores que entregó la menor se tuvieran como tal.
Sin embargo, se debe considerar lo siguiente: la Corte ha privilegiado lo material sobre lo instrumental para evitar que temas formales primen sobre una concepción sustancial de la justicia, en aquellos casos en los que se cumplen en la práctica todas las condiciones para incorporar y valorar como testimonio adjunto declaraciones anteriores entregadas por fuera del juicio oral.
En este sentido, por unanimidad, en la SP del 12 de mayo de 2021, rad. 55959, la Sala sostuvo que así formalmente la parte no haya solicitado que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, las declaraciones anteriores se pueden apreciar válidamente, siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicción y confrontación de la prueba.
En estricto sentido, en la sentencia indicada se precisó, siguiendo reflexiones de la Corte sobre las formas del debido proceso probatorio, lo siguiente: “Tiene dilucidado la Sala que por regla general, únicamente pueden ser objeto de ponderación judicial los testimonios escuchados en el 17 juicio, pues cuando tienen lugar fuera de tal escenario son inadmisibles como elementos de convicción, a menos que se acredite una causal de admisión excepcional por tratarse de una prueba de referencia o de un testigo disponible en juicio que se retractó o varió sustancialmente su versión anterior, el cual puede ser incorporado como testimonio adjunto.
En ambos casos es necesario cumplir los requisitos definidos en la jurisprudencia, respectivamente.” A partir de esos elementos de juicio, la Sala señaló que en la incorporación de declaraciones anteriores al juicio de un testigo disponible a manera de testimonio adjunto - categoría de creación jurisprudencial—, se deben cumplir dos condiciones: que se decrete la prueba, para garantizar que la parte pueda oponerse a la misma y que en su práctica se garantice el derecho de contradicción. Pero, así mismo, con total claridad, en una línea que en esta decisión se mantiene, expresó: “Desde luego, la claridad sobre las pruebas que pueden fundamentar el fallo evita debates como el aquí suscitado, en contra de la celeridad y eficacia de la administración de justicia, motivo por el cual se impone que la Fiscalía, entre otros sujetos procesales e intervinientes, asuma su rol con la precisión necesaria en orden a solicitar la incorporación de las declaraciones anteriores como testimonio adjunto, una vez cumplidas las demás exigencias para que tengan tal carácter, sin que, desde luego, se trate de una fórmula rigurosamente sacramental, como que en cada caso deberá constatarse si materialmente se trató o no de un testimonio adjunto.
Resta señalar, que las falencias en el cumplimiento de los referidos requisitos deben analizarse a la luz del principio de trascendencia, de tiempo atrás desarrollado por la Corte en el ámbito de las nulidades y en el estudio de la exclusión probatoria, sobre todo cuando se trata de las denominadas pruebas ilegales, en contraposición a las llamadas pruebas ilícitas. 18 En efecto, la Sala ha precisado que cuando se alega la violación de algún requisito para la obtención o práctica de los medios de convicción, debe analizarse la trascendencia del yerro, en orden a establecer si el mismo es de tal entidad que justifique una decisión tan importante como la exclusión de una prueba pertinente.” El proceso penal no es un fin en sí mismo, sino un medio para la realización de derechos.
Como tal, supone el respeto de las garantías debidas a las partes en la aproximación racional a la verdad, cometido que se logra a partir de una comprensión material del debido proceso y de los principios en que se sustenta (artículo 10 de la Ley 906 de 2004). Bajo ese entendido, las actuaciones procesales, entre ellas la producción de la prueba, deben valorarse bajo los principios de inmediación y contradicción, para no caer en el riesgo de quedar sometido a la dictadura de las formas.
O como dice el profesor Taruffo, “no es posible hacer colapsar el razonamiento y reducir la justicia de la decisión a la corrección del procedimiento que de ella se deriva. Si así fuera nos encontraríamos de nuevo frente a una concepción meramente procedural de la justicia.” En ese contexto, entonces, como lo decidió la Corte en la sentencia que se comenta, no es que el debido proceso sea un agregado de formas sin contenido, sino que estas deben considerarse en función de las finalidades del proceso penal y de la prueba -la aproximación racional a la verdad— en lo cual se debe garantizar su contradicción y confrontación. No en vano, en la SP del 12 de mayo de 2021, radicado 55959, la Sala fue enfática en determinar que en estos casos en donde la discusión radica en el cumplimiento de requisitos formales, se debe ponderar las finalidades y las formas con base en el principio de trascendencia. 19 Por consiguiente, únicamente ante manifiestos errores en la producción de la prueba que desquician la estructura conceptual del proceso, de la prueba y sus fines, procede la exclusión del medio»22.
Negrillas no originales. 5.5. El caso concreto. Revisado el desarrollo de la sesión de juicio oral del 1° de marzo de 2024, se evidencia que la víctima S.M.P.R sí acudió, no obstante, cuando el representante de la Fiscalía le preguntó sobre los hechos que dieron lugar a este proceso penal, ella fue enfática al afirmar que no quería hablar de lo sucedido porque había decidido dejar el pasado atrás y no recordar todo lo que le pasó, reconociendo en todo caso, que sí rindió una entrevista en la que narró los hechos respecto del procesado23.
Ante tal panorama, el fiscal decidió proyectar en la diligencia, la grabación de la entrevista realizada a S.M.P.R. el 13 de noviembre de 2019, en presencia de la víctima, lo que le causó tal conmoción que, al verse en el video, rompió en llanto e hizo patente su incomodidad. Afirmó en la sala que le dolía mucho ver por todo lo que tuvo que pasar, pero ante la insensible actitud de todos los participantes de la audiencia, en especial del juez, se continuó con su desarrollo.
Olvidó el juez de primer grado que, el mandato legal establecido en el artículo 137-2 del Código de Procedimiento Penal que obliga a que el «interrogatorio de las víctimas debe 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 170 del 10 de mayo de 2023, radicado 62852, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 23 58GrabacionAudienciaJuicioOralPart2. 01032024.
Récord. 00:43:20 en adelante. 20 realizarse con respeto de su situación personal, derechos y dignidad» Para la incorporación como prueba de referencia de dicho video no era necesaria su proyección en presencia de la agraviada. Debió autenticarse e incorporarse con la persona que la recibió, sin embargo, de manera lamentable, el juez, el fiscal e incluso la representación de las víctimas permitieron tal agravio, que de manera clara constituyó un reprochable acto de revictimización, que estaban llamados a evitar a toda costa.
Contrario a lo manifestado en el recurso por el apoderado de víctimas, no existió una retractación o cambio de versión de S.M.P.R pues de manera insistente manifestó no querer hablar o recordar lo sucedido porque se encontraba en proceso de superación de lo acaecido, razón por la cual, no se está en presencia de la figura jurídica del testimonio adjunto comoquiera que no existen dos versiones diferentes para confrontar, conclusión en la que acertó el a quo.
Vale la pena recordar, como se indicó en líneas anteriores, que el testimonio adjunto se caracteriza por lo siguiente24: «Que el testigo concurra al juicio, pero presente una declaración distinta a la ofrecida por fuera de la audiencia. En este caso, es posible emplear declaraciones anteriores al juicio como testimonio adjunto, para lo cual se deben cumplir las siguientes reglas: 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 170 del 10 de mayo de 2023, radicado 62852, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 21 a. Que el testigo se encuentre disponible.
En caso contrario solo se puede utilizar como prueba de referencia. b. Las partes deben advertir al juez sobre el cambio de versión a efectos de confrontar la declaración anterior y el testimonio en juicio. c. La parte debe solicitar expresamente que se incorpore la declaración anterior al juicio como testimonio adjunto. d. El juez debe correr traslado a la contraparte para que formule su oposición o exprese su consentimiento. e. La declaración se incorpora como prueba si el juez la admite. 4.
El testimonio adjunto se ofrece como una alternativa excepcional ante una situación sobreviniente e inesperada, derivada del cambio imprevisto de la declaración del testigo, pues la parte actúa con la confianza que reiterará lo dicho por fuera de la audiencia. Dicho testimonio se incorpora al juicio como prueba autónoma; por eso es adjunto.
De allí que se haya dicho que en la praxis “la declaración anterior debe ser incorporada a través de su lectura -por la persona que la brindó, no por un tercero, se agrega —, a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o inclusive, de apartes de la anterior y fragmentos de la última, o descartarlas.” (Se subraya)» Así las cosas, en el presente asunto se está ante la excepcional prueba de referencia, pues lo que se busca es que la versión anterior al juicio rendida por S.M.P.R cuando era menor de edad sea incorporada al juicio a fin de poder valorarse por el juez junto con las demás pruebas practicadas al momento de emitir la respectiva sentencia. 22 Recuérdese que, en tratándose de delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexual de niños, niñas y adolescentes, se ha establecido que es innecesario justificar la disponibilidad o indisponibilidad del testigo, por tratarse de un asunto de pleno derecho conforme lo prevé el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 que fue adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013 y, conforme se vio, para el momento de ocurrencia de los hechos, S.M.P.R era menor de 18 años.
Conforme todo lo antes mencionado, no comparte la Sala la argumentación esbozada por el juez para arribar a la conclusión a la que llegó, resaltándose que, en todo caso, la negativa fue correcta, pero por razones diversas a las por él indicadas como pasará a explicarse. En tratándose de la introducción de versiones anteriores al juicio rendidas por menores de 18 años, se ha establecido que no es necesaria la justificación de la indisponibilidad del testigo, por tratarse de un asunto de pleno derecho e incluso se han morigerado los requisitos que deben cumplirse para su decreto y valoración por parte del juez, pues no puede entenderse que las formalidades estén por encima de los derechos sustanciales.
Basta con verificar que el representante del ente acusador haya cumplido con la carga de descubrir la prueba en el escrito de acusación y en la audiencia de su formulación. Asimismo, que la haya solicitado y justificado su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria, conforme a los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal, lo que permite tener por garantizado el derecho al debido proceso probatorio del procesado. 23 Sin embargo, verificado el escrito de acusación y escuchada la audiencia de su formulación, se evidenció que dicha entrevista tomada a S.M.P.R no aparece relacionada, ni fue mencionada por el representante del ente acusador en el momento en que hizo alusión a sus elementos materiales probatorios, lo que ocurrió en idéntico sentido en la audiencia preparatoria, en la que ninguna alusión específica a la entrevista tomada a S.M.P.R el 13 de noviembre de 2019 se hizo, ni cuando se aludió a su testimonio especifico, ni cuando se hizo mención de la prueba documental, es decir, que esa entrevista jamás se sometió al debido proceso probatorio por no haber sido descubierta en la oportunidad prevista para tal fin.
Se incumplieron los requisitos exigidos por la actual línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para la introducción como prueba de referencia de versiones de niños, niñas y adolescentes, y dado que lo manifestado por la víctima no puede considerarse como un testigo hostil -tal y como lo reconoció el mismo representante del Ente Acusador25. aparece evidente que no era posible aducir al juicio una versión de los hechos que no respetó el debido proceso probatorio.
Deviene necesaria la confirmación de la decisión que negó la práctica excepcional y sobreviniente de la prueba, pero por haberse vulnerado las reglas que rigen el descubrimiento probatorio y, por ende, será del caso aplicar la sanción prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal. 25 58GrabacionAudienciaJuicioOralPart2. 01032024.
Récord. 00:57:43. 24 5.6. Precisión final. Debe en esta oportunidad la Sala realizar un firme llamado de atención a todos los intervinientes de la sesión de audiencia de juicio oral a la que acudió la víctima S.M.P.R. Más allá de lo analizado frente al debido descubrimiento de la prueba, la fiscalía delegada sí tenía un interés legítimo en la introducción del medio demostrativo que hubiese permitido conocer la versión que, en el pasado, la víctima presentó en la etapa de indagación. Ello era suficiente para no insistir, de manera tozuda, en escuchar a la mujer afectada por el abuso sexual.
Proyectar el video aun cuando ella de manera abierta e insistente manifestó no querer verlo, ni declarar sobre lo dicho otrora porque la situación le hacía daño es un claro ejemplo de revictimización e indiferencia ante una mujer que cuando fue niña se vio sometida a los vejámenes indicados en el pliego de cargos atentatorios contra su libertad, integridad y formación sexuales.
La pasiva posición del juez y de la representante de víctimas son merecedoras de toda crítica, pues aun cuando aquel le indicó que si no quería declarar no había ningún problema26, no controló la pretensión del fiscal y permitió que este insistiera hasta el punto de permitir la controversia que aquí se suscitó. Los poderes del juez son amplios y se acrecientan cuando se utiliza la perspectiva de género para tomar una decisión en casos en donde a una mujer no se le puede instrumentalizar a 26 Ídem.
Récord 00:51:03. 25 fin de obtener un resultado al que se llega por medio de la revictimización. Es, sin duda, importantísimo que las víctimas colaboren con la administración de justicia en el esclarecimiento de la verdad, pero cuando aquellas no desean declarar amparadas en ese especial interés de no revivir los infaustos acontecimientos, la opción no puede ser otra que acceder a su querer e intentar vías alternas -como las pretendidas por el fiscal delegado- pero, sin llegar a la insistencia innecesaria que aquí se observó. Basta con escuchar a la víctima cuando se pregunta: «¿Tengo que hacerlo? ¿O sea, obligada?»27 Y eso lo indaga porque antes había indicado: «Pues sí contesté algunas preguntas, pero yo desde que…, pues me fui de aquí por todo eso tomé una decisión de como dejar el pasado en el pasado.
Sí, porque yo creo que por eso fue que pasé tantas cosas. Ya no; no quiero recordar nada de eso.»28; sin embargo, su clamor no halló terreno fértil sino pedregoso, por eso ante la insistencia le preguntó a la audiencia: «¿Tengo que hacerlo? ¿O sea, obligada?» En estos casos la prudencia, la compasión y la empatía son el trípode sobre el que descansa el ejercicio legítimo de la acción penal que conlleva el respeto por los derechos de las víctimas.
Se les exhorta para que, en lo sucesivo, se abstengan de volver a incurrir en conductas de tal magnitud. Este respetuoso, pero firme llamado de atención se hace con mayor rigor a los titulares del Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida y de la Fiscalía 63 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los 27 Ídem. Récord 00:49:02. 28 Ídem.
Récord 00:43:56. 26 Derechos Humanos de Bogotá, por ser servidores judiciales, por antonomasia, garantes de los derechos de las víctimas. En mérito de lo expuesto la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el auto proferido el 1° de marzo de 2024 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante el cual negó el decreto de una prueba.
SEGUNDO. REALIZAR UN FIRME LLAMADO DE ATENCIÓN a los titulares del Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida y de la Fiscalía 63 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá, así como al representante de víctimas, para que se abstengan de volver a incurrir en actos de revictimización, conforme lo expuesto en el numeral 5.5. de esta providencia.
TERCERO. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
CUARTO. Devuélvase el expediente al juzgado de origen.
QUINTO. La presente decisión se notifica en estrados.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado 27 LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 483ef151a1df6614a709d928b7ac31b2742251a38d910d84e62b2cfefd5ab29c Documento generado en 13/06/2024 05:06:54 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica