TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 038 San José del Guaviare, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Acción Apelación auto – Niega prueba de referencia Procesado Cándido Vicente María Delito Acceso Carnal Violento Radicado 94001610537420160023401 Int. 2024-040 Aprobación Acta N° 038 del 16 de mayo de 2024 Decisión Confirma I. Asunto Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, ante la decisión proferida el 3 de abril de 2024 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía, que negó la admisión de las pruebas de referencias solicitadas por el ente acusador.
II. Hechos1 En atención al escrito de acusación de fecha 20 de junio de 2017 se indicó que la señora Sandra Medida Acosta formuló denuncia contra Juan Morales Morales2 por haber 1 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 002Acusacion10062017. Expediente digital. 2 En audiencia de formulación de acusación del 14 de julio de 2017 se trajo a colación el nombre de Cándido Vicente María, dada la contraseña que presentó el acusado expedida por la Registraduría Nacional de la Nación. Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 2 accedido carnalmente en forma violenta a LDMM, nacida el 7 de agosto de 2000, perteneciente a la etnia indígena Puinave.
Indicó que la víctima le comentó a ella y al Papá, señor Paulo Medina Acosta, que desde hacía dos años el denunciado le venía regalando de a dos mil pesos, sin exigirle nada a cambio, sin embargo, referenció que a principios del 2016 comenzó a pedirle que se dejara tocar las partes íntimas y ella le respondía en forma negativa, pese a ello, el acusado seguía regalándole dinero.
Manifestó que con posterioridad el indiciado continuó haciendo exigencias sexuales a la menor y que ante su respuesta negativa este reaccionó de forma agresiva, agarrándola de una mano, tirándola en la cama, donde le quitó el pantalón y la accedió carnalmente introduciendo su miembro viril en la cavidad vaginal. De igual modo, refirió que un día antes de formular la denuncia, el agresor fue hasta donde se encontraba la víctima diciéndole que le iba a dar dinero pero que tenía que quedarse con él. Ella se opuso y el hombre reaccionó con un machete amenazándola con matarla.
Por último, adujo que su sobrina fue valorada en el Hospital Manuel Elkin Patarroyo de la ciudad de Inírida el 26 de octubre de 2016, donde le confirmaron que estaba en estado de embarazo y que presentaba el himen perforado. De igual modo, se relacionó que el hijo de la víctima nació el 25 de febrero de 2017. Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 3 III.
Antecedentes procesales Por los hechos antes descritos la Fiscalía General de la Nación, el 20 de abril de 2017 formuló imputación a Juan Morales Morales por el delito de acceso carnal violento previsto en el artículo 205 del Código Penal.3 En audiencia de acusación del 14 de julio de 2017, el acusado manifestó que su nombre era Cándido Vicente María, la Fiscalía General de la Nación enunció que durante la investigación judicial se estableció que el señor era Juan Morales Morales, por lo que solicitó se suspendiera la audiencia para aclarar la situación, por su parte, la defensa solicitó la suspensión porque en la primera audiencia el acusado no contó con un traductor, requerimiento necesario por su condición de indígena.
Por lo anterior, el a quo decretó la audiencia y fijó nueva fecha para el 17 de agosto de 2017. En dicha diligencia4, se planteó por parte de la defensa un conflicto de competencia y se solicitó que el proceso fuera conocido por las autoridades indígenas, por lo cual el juez cognoscente indicó que para resolver el conflicto el defensor y la autoridad indígena debían allegar una serie de documentos en el término de tres días hábiles. 3 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 002Acusacion10062017, folio 5.
Expediente digital. 4 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 005ActaAudienciaAcusacion17082017. Expediente digital. Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 4 En fecha posterior, el 24 de agosto de 20175 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía ordenó enviar el proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a fin de que se pronunciara frente al conflicto de competencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 54 del Código de Procedimiento Penal.
Por lo anterior, el 29 de agosto de 20176 se remitió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el presente proceso, órgano que resolvió el 11 de octubre de 20177 dirimir el conflicto de jurisdicciones para el conocimiento del proceso penal a la justicia penal ordinaria. En audiencia del 15 de diciembre de 20178 se continuó la audiencia de formulación de acusación, escrito que fue aceptado por el administrador de justicia. En el trámite del proceso, se siguió con la etapa preparatoria, audiencia que fue suspendida en diversas oportunidades, el 17 de abril de 2017, 30 de mayo de 2018, 13 de agosto de 2018, 5 de septiembre de 2018 y 19 de octubre de 2018.
Siendo esta desarrollada el 5 de diciembre de 2018, en donde el juez decretó las siguientes pruebas: Fiscalía – testimoniales • Sandra Medina Acosta 5 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 006ActaAcusacion24082017. Expediente digital. 6 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C04ConflictoCompetencia, archivo 01CuadernoConflictoCompetencia, folio2.
Expediente digital. 7 Ibidem, folios 22 a 49. Expediente digital. 8 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 009ActaAudienciaAcusacion15122017. Expediente digital. Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 5 • Pablo Medina Acosta • Presunta víctima LDMM • Edwin Alberto Bello Muñoz • Diego Navarro Hernández • Shirley Divina Galván Sinning • Marinela Romero Tobio • Tulia Patricia González Castro • Lina Marcela Bahos Largo Defensa – testimoniales • Marco Antonio Álvarez González • Sahara González Petra • Martha Cecilia Morales Ruíz • Liliana Morales Gómez • Perito psicólogo asignado por la defensoría pública • Ofreció el testimonio del acusado (en caso de ser requerido)9 Se fijó fecha para la audiencia de juicio oral, que fue suspendida el 30 de enero de 201910 y el 26 de abril de 201911.
El 24 de mayo de 201912 se llevó a cabo la audiencia de juicio oral, donde se recepcionaron los testimonios de Marinea Romero Tobio – psicóloga del ICBF, Tulia Patricia González Castro – Psicóloga Hospital de Inírida, Lina Marcela Bahos Largo – Trabajadora Social, Edwin Alberto Bello 9 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 016ActaAudienciaPreparatoria05122018.
Expediente digital. 10 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 018ActaAudienciaJuicioOral30012019. Expediente digital. 11 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 021ActaAudienciaJuicioOral26042019. Expediente digital. 12 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 022ActaAudienciaJuicioOral24052019.
Expediente digital. Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 6 Muñoz – Policía Investigador, se desistió del testimonio de Diego Navarro Hernández por parte del ente fiscal y de la práctica del perito psicólogo de la defensoría pública por parte del defensor. Seguidamente, el 30 de octubre de 202013 en la continuación de la audiencia, se escuchó el testimonio de Shirley Divina Galván Sinning – médico legal y el de Pablo Medina Acosta, padre de la presunta víctima, diligencia que fue aplaza dada la solicitud del ente fiscal para localizar a la joven.
La Fiscalía informó al a quo de los múltiples esfuerzos por intentar localizar a la víctima, labor en la que requirió apoyo de la comunidad indígena, la policía y la armada nacional, por lo cual la audiencia fue aplazada en distintas fechas. En diligencia del 25 de agosto de 202314 la presunta víctima LDMM se conectó a la audiencia en compañía del traductor designado por la Gobernación del Guainía, pero, dada la inestabilidad de la red de internet la misma se desvinculó de la diligencia, por lo cual tuvo que ser suspendida.
En la continuación del juicio el 19 de marzo de 2024, se solicitó por parte de la Fiscalía admitir como prueba de referencia excepcional el testimonio de Shirley Divina Galván Sinning – médica forense y de Marinela Romero Tobio – psicóloga del ICBF y los documentos: informe pericial de 13 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 036ActaAudienciaJuiciooral30102020.
Expediente digital. 14 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 62ActaAudienciaJuicioOral25082023. Expediente digital. Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 7 clínica forense y valoración psicológica a la menor LDMM, diligencia que fue suspendida por el a quo para estudiar la solicitud. En última fecha, esto es el 3 de abril de 2024 el Juez Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía resolvió no admitir la prueba de referencia solicitada por la Fiscalía General de la Nación, decisión que fue apelada y correspondió por competencia al estudio de esta corporación. IV.
Decisión apelada15 El 3 de abril de 2024, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía, resolvió negar el decreto como prueba de referencia a las solicitadas por la fiscalía. Para llegar a la conclusión anterior, el a quo citó, en primera medida, el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, que indica: «Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.» De igual modo, trajo a colación pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, así: «La prueba de referencia, para ser considerada como tal, debe reunir los siguientes elementos, primero, una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral.
Segundo, que verse sobre los aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir. Tercero, que exista un medio o 15 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 104GrabacionAudienciaJuicioOral03042024. Expediente digital. Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 8 modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos que informa, la declaración testigo de oídas, por ejemplo, y cuarto, que la verdad que se pretende probar, tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate, tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros»16 En ese sentido, adujo que para que una prueba fuera reconocida como de referencia, tenía que acogerse a ciertos requisitos, primero que fuera descubierta junto con los medios que se pretendiera utilizar en el juicio para acreditar su existencia, segundo solicitarla en la audiencia preparatoria, tercero demostrar algunas de las situaciones que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultaban la admisión excepcional de la prueba de referencia, y cuarto incorporar la referida declaración a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte.
Refirió que al pretender incorporarse una prueba bajo una circunstancia excepcional le correspondía a la parte solicitante acreditar la ocurrencia de la causal de admisibilidad, esto es, que la persona falleció, perdió la memoria, ha sido secuestrada, padece enfermedad que le impide declarar, etcétera, demostración que puede hacerse con cualquier medio de prueba en desarrollo del principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento jurídico, salvo lo dispuesto en el primer literal del artículo 438 en cita, si para el momento de la audiencia preparatoria la parte conoce la causal de admisión excepcional de prueba de referencia, debe hacer la solicitud en dicho escenario, porque una de las finalidades de esta audiencia es depurar todos los aspectos probatorios de cara al juicio. 16 Providencia AP 1621 del 2019.
Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 9 Con relación al caso concreto indicó que la solicitud de la fiscalía se encaminaba a que las versiones rendidas por la víctima fuera de la vista pública se tuvieran como pruebas de referencia, dada la imposibilidad de hacerla comparecer a justicia, pese a los múltiples intentos realizados.
Además, subrayó que la incorporación de una declaración previa como prueba referencia en situaciones de abuso sexual contra menores representaba una excepción a la regla general establecida en el artículo 381 del Código de Procedimiento penal, que prohibía basar sentencias condenatorias en pruebas de esta naturaleza, misma que no podía interpretarse como una desviación de la normativa legal establecida, sino como una medida necesaria para proteger a los menores víctimas y garantizar la administración de justicia en casos de extraordinaria excepcionalidad.
Puntualizó que la prevalencia del interés superior de niños, niñas y adolescentes no significaba la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios del debido proceso probatorio, salvaguarda que no podía llegar al extremo de hacer nugatorias las garantías del procesado. Concluyó señalando que la solicitud elevada por la fiscalía no tenía vocación de prosperidad, toda vez que aunque sí demostró las circunstancias sobrevinientes del caso, no cumplió con los demás requisitos de admisibilidad.
Por último, arguyó: Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 10 «Llega a dicha conclusión el despacho debido a la confusión evidenciada por el fiscal frente a la figura del testigo de referencia, o lo que es lo mismo, testigo de oídas, y el concepto de prueba de referencia excepcionalmente admisible, misma confusión exhibida frente al concepto de declaraciones rendidas con antelación al juicio por la víctima y aquellas valoraciones profesionales realizadas a dicha víctima en áreas como medicina o psicología. Lo anterior por cuanto lo que debe solicitarse que sea valorado como prueba de referencia excepcionalmente admisible es exclusivamente la declaración anterior de las víctimas o de la víctima, contrario a lo pretendido por la fiscalía, valoraciones psicológicas y/o informes periciales de clínica forense sin especificar con rigurosidad la delimitación específica que constituya una declaración de la agraviada.
Debe adicionarse que frente a la solicitud de admisibilidad de las profesionales en medicina y psicología como testigos de referencia, que aquellos testimonios ya fueron practicados dentro del juicio de manera directa, sin que el ente acusador haya sustentado la necesidad específica y excepcional de convocarlos nuevamente, de conformidad con el inciso final del artículo 393 del Código de procedimiento penal, debido a las circunstancias advertidas y como se anticipó en precedencia, no serán decretadas las pruebas de referencia sobrevinientes solicitadas por el ente acusador.»17 V. Apelación18 Inconforme con la negativa del a quo, el fiscal asignado al caso, presentó recurso de apelación que sustentó en, solicitando se revocara la decisión proferida, y en su lugar se admitieran las pruebas de referencia pedidas.
En ese sentido, indicó que los informes periciales solicitados como pruebas de referencia, se habían incorporado desde el escrito de acusación, informando en su momento al juzgado cognoscente por medio de cuales profesionales de la medicina se iban a incorporar. 17 Ibidem, minutos 26:22 – 28:02. Expediente digital. 18 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 104GrabacionAudienciaJuicioOral03042024, minutos 28:44 – 34:34.
Expediente digital. Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 11 Enfatizó que la víctima, como era sabido por el despacho, estaba refugiada en su comunidad indígena y cada vez que sentía que una lancha se acercaba se adentraba en la selva, por lo cual quedó demostrada que no comparecería a juicio. Indicó que la inconformidad se centraba en que al proceso no se había incorporado como tal una denuncia por parte de la víctima, y que la Corte había decantado en diversos pronunciamientos que las valoraciones psicológicas o del Instituto Nacional de Medicina Legal debían tenerse presente.
Adujo que pese a que no guardara los contextos de una denuncia, se establecía como un elemento de convicción, texto que reiteró era el que se solicitaba ser tenido en cuenta como prueba de referencia, por cuanto la menor hizo saber en dicha experticia a los profesionales de la medicina, doctora María Elena Romero Tobio, quien realizó la valoración psicológica del 31 de octubre de 2016, donde la joven plasmó su afectación emocional, hecho que hace que la testigo sea directa.
Misma suerte que corre el informe pericial de clínica forense del 25 de octubre de 2016, practicado por la doctora Shirley Divina Galván Sinning. A criterio del apelante, dichas profesionales son testigos directos de los hechos, toda vez que la menor les relató lo sucedido. VI. Consideraciones de la Sala Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 12 6.1.
Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal. 6.2. Problema jurídico. Para dirimir la controversia propuesta en la apelación y definir si fue acertada la decisión proferida, corresponde a esta Sala determinar si las pruebas de referencia solicitadas por el ente acusador son procedentes, o sí, por el contrario, el a quo acertó al negarlas. 6.3.
De la prueba de referencia La Ley 906 de 2004 establece en el artículo 437, que prueba de referencia es: «Toda declaración realizada por fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».
La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional (Artículo 379 ídem), por virtud del cual se limita a la hipótesis en las que el testigo no se encuentre disponible para declarar en el juicio oral. La naturaleza excepcional de esta prueba obedece básicamente a que la declaración extrajuicio, lesiona los derechos a la confrontación del testigo y el principio de inmediación judicial, lo que Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 13 constituyen en garantías procesales fundamentales del sistema penal acusatorio.
Es por esta razón que el artículo 381, impone que «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.» Con relación a declaraciones de menores de edad, se ha indicado que la protección superior de los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, especialmente de abuso sexual y otras conductas graves, impone la flexibilización de las reglas generales sobre prueba testimonial.
La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, al definir las particularidades de la prueba de referencia, señaló las siguientes: «(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros).»19 6.4.
De la prueba de referencia en delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes. En el marco de la Ley 906 de 2004 como regla general solo pueden ser valorados los testimonios practicados en el juicio oral con la observancia de los principios de inmediación, contradicción, confrontación y publicidad20. 19 8 CSJ AP-2770-2015, 25 mayo de 2015, rad.45578. 20 Artículo 16,379 y 402 ejusdem Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 14 Las declaraciones anteriores al juicio oral son exposiciones que de forma usual se encuentran en las entrevistas que el testigo o las víctimas rinden, al igual pueden estar en las anamnesis que son utilizadas para la elaboración de informes técnicos e incluso pueden estar contenidas en las pruebas anticipadas que se practiquen de acuerdo al artículo 284 ejusdem.
En ese sentido, el uso de las declaraciones anteriores al juicio oral como medio de prueba limitan la inmediación del operador judicial en la práctica de las pruebas que servirán como base probatoria de la providencia. Además, afectan los derechos de confrontación y contradicción, no haciendo posible ejercer la facultad de contrainterrogarlos ni de controlar el interrogatorio.
Esas afectaciones permiten entender que este de tipo de declaraciones no tienen vocación probatoria, solo lo serán en situaciones excepcionales, so pena del cumplimiento de los requisitos que la ley tenga para tal fin. Situaciones excepcionales como la práctica de pruebas anticipadas, la prueba de referencia admisible y el testimonio adjunto.
Allí las declaraciones anteriores al juicio oral pueden ser objeto de valoración por parte del juez y servirán como elementos para la estructuración de la sentencia. No obstante, como se mencionó en precedencia, de cualquier forma, para su admisión resulta imperativo el agotamiento de la ritualidad prevista en aras de salvaguardar el debido proceso probatorio.
Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 15 En lo que tiene que ver con la prueba de referencia, tema de interés en el presente análisis, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha mantenido a lo largo de los últimos años una jurisprudencia pacifica en torno a la admisión excepcional de la prueba de referencia, en donde se destaca la importancia de la observación rigurosa del trámite para su aducción. De esta forma lo ha entendido la Corte, «(…) En relación con la admisión excepcional de la prueba de referencia, esta Corporación tiene decantado que, según lo reglado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004: (i) debe tratarse de una declaración;
(ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; y, (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello factible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio Como trámite para la debida aducción de la prueba de referencia la Sala ha establecido que (i) debe ser objeto de descubrimiento dentro de la oportunidad legal, (ii) en la audiencia preparatoria a la parte interesada le corresponde solicitar su incorporación y relacionar los medios que utilizará para demostrar su existencia y contenido, (iii) acreditar alguna de las situaciones previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento que faculta la admisión excepcional de dicha prueba y (iv) en el juicio oral solicitar y obtener su incorporación a través del medio de prueba seleccionado”21 “(…) En la misma línea, la Sala ha enfatizado en el trámite que debe agotar la parte interesada, para que una declaración pueda ser valorada como prueba de referencia, destacando las siguientes fases: (i) la identificación de la declaración anterior que pretende ser introducida en esa calidad, (ii) la explicación de la causal excepcional de admisibilidad, y (iii) la solicitud expresa al juez, en orden a que, con plena garantía del contradictorio, tome la decisión que considere procedente»22 De la misma forma, la jurisprudencia de la Alta Corte ha sido concisa en manifestar que en los casos donde las niñas, los niños y las y los adolescentes son víctimas de actos 21 Sentencia 101-2023(52977) 22 SP118-2023(53067) citando a SP1790-2021.
Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 16 que atenten contra su integridad, libertad y formación sexual, si bien se debe procurar por una protección especial en atención al mandato superior del interés superior del menor, ello no significa la disminución de las garantías procesales con las que cuenta toda persona que se enfrenta a un juicio de responsabilidad.
De esta forma lo ha entendido la Corte de cierre: «Ahora, cuando la presunta víctima del delito es niño, niña o adolescente, la Sala ha puesto de presente la necesidad de brindarles la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, también ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado; entre otras razones porque las mismas también están previstas en normas con fuerza constitucional.23 (…) La Sala ha precisado que la superioridad de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás, no implica el sacrificio o supresión de las garantías constitucionales y legales de la persona investigada ni el desconocimiento del debido proceso probatorio, dado que “La prevalencia de los derechos de los menores no significa que puedan eliminarse las garantías debidas al procesado.»24 En dichos casos la Fiscalía cuenta con diversas opciones para que el testimonio de la víctima puede ser objeto de valoración. Surge necesario evitar la revictimización por cuanto la evocación constante de infaustos hechos, pueden constituir afrentas contra la integridad psicológica de las víctimas.
Además de ello, en ocasiones donde los afectados son menores de corta edad, con problemas de comunicación, con problemas de comprensión u amnesia que impiden la correcta rememoración, resulta favorable para la teoría del caso no convocarlos al juicio oral y en cambio resulta 23 Ibidem 24 SP268-2023 (59017) citando a CSJ SP, 6 agos. 2018, rad. 54369; 4 dic. 2019, rad. 55651; 20 may. 2020, rad, 52045; 29 mar. 2023, rad. 53067.
Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 17 pertinente traer al juicio declaraciones anteriores donde en un primer momento los menores hayan tenido una disposición para la narración de los hechos sufridos. De esta forma se puede garantizar la presencia del testimonio del menor afectado cuando: i) se lleva al juicio al menor víctima, cuando esté en las condiciones físicas y psicológicas de rendir su testimonio para que pueda ser sometido a un interrogatorio cruzado; ii) mediante el uso de la prueba anticipada y; iii) a través de la prueba de referencia, con la que ingresará al juicio la declaración que la víctima menor de edad haya hecho antes del juicio bajo el cumplimiento de los requisitos establecido en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.
En este último evento, el Legislador mediante la Ley 1652 de 2013 amplió las causales de admisibilidad de la prueba de referencia, al evento en que el declarante: «Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.» En cualquiera de las formas en que se pretenda la introducción de versiones rendidas anterior al debate de juicio oral, deben garantizarse el agotamiento del debido proceso probatorio.
No hay que olvidar que la prueba de referencia no puede ser el único elemento material de prueba sobre el cual se funde la sentencia condenatoria. Esa tarifa legal negativa, contenida en el artículo 381 del Código Penal Adjetivo, impide ante la afectación que supone la presencia de la Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 18 prueba de referencia en los principios de inmediación, confrontación y contradicción, que una decisión condenatoria se funde únicamente en dichas pruebas.
Será necesario contar prueba complementaria que permitan superar la prohibición legal y alcanzar el estándar de conocimiento requerido para dictar condena. Caso concreto En la audiencia preparatoria celebrada el 05 de diciembre de 2018 la Fiscalía25 se limitó a solicitar los elementos de prueba de la siguiente manera: «Testimoniales: • Sandra Moreno Acosta • Paulo Moreno Acosta • LDMN – víctima • Investigador Edwin Alberto Bello Muñoz • Investigador Jonatan Osorio Girón • Investigador Diego Navarro Hernández Testimonios de peritos • Doctora Shirley Divina Galván Sinning – médico • María Romero Tobio – psicóloga • Julia Patricia González Castro – psicóloga • Lina Marcela Vahos Largo – trabajadora social Documentos: Como documentos que se introducirán con uno de los investigadores que intervinieron en el caso: copia de la cédula, contraseña del trámite de la cédula 18.200.140 expedida al acusado, informe consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil de la cédula del acusado, oficio SE20170606387 de la SIJIN, sobre la ausencia de antecedentes penales del acusado, informe sobre la línea de antecedentes y requerimientos judiciales de la Policía Nacional indicando que el acusado no tiene asunto oficiales pendientes, copia de la tarjeta de identidad expedida a la víctima, número de la tarjeta 1.006.769.125, copia del Registro Civil de la víctima X6D0251841, copia del Registro Civil 25 Carpeta 01PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 081GrabacionAudienciaPreparatoria05122018.
Expediente digital. Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 19 1121720440 del niño Dairo Andrés Medina Medina, certificado del capitán de la comunidad indígena de Laguna Matraca sobre la pertinencia de la comunidad de la víctima. Como medio de conocimiento que se introducirán con el investigador Edwin Alberto Bello Muñoz o con alguno de los otros investigadores o testigos que comparecerán al juicio, el reporte de inicio del 26 de octubre de 2016, el informe ejecutivo del 28 de octubre de 2016, la denuncia que formuló Sandra Medina Acosta, acta de consentimiento informado del 26 de octubre de 2016 para valoración médica y sexológica a la víctima, informe pericial de clínica forense del 26 de octubre de 2016 sobre examen que se hizo la víctima, entrevista de Pablo Medina Acosta que se realizó el 27 de octubre de 2016, Acta de consentimiento informado del 31 de octubre de 2016 del Bienestar Familiar, informe pericial de valoración psicológica efectuada a la víctima en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, informe pericial del 1 de noviembre sobre trabajo social de Lina Marcela Vahos Largo, acta de consentimiento para realizar registro fotográfico al lugar de los hechos, informe de investigadores de campo del 1 de diciembre de 216 del investigador Edwin Alberto Bello Muñoz, informe investigador de campo sobre registro fotográfico al lugar de los hechos, querella de amparo policivo 06616 del 16 de octubre de 2016, formato arraigo e individualización del acusado Cándido Vicente María, informe investigadores de campo sobre reseña fotográfica del acusado, copia de la tarjeta de reseña dactilar y morfológica del acusado, informe investigador de campo del 23 de octubre de 2017 aclarando la identificación del acusado.
Son estos los elementos materiales probatorios que utilizará la fiscalía en el trascurso del juicio oral.» Ahora bien, argumentó el ente acusador que la solicitud probatoria en esta instancia se debió a las particularidades del caso, toda vez que la víctima no acudió a rendir su declaración, pese a haber sido requerida por la autoridad competente y los múltiples esfuerzos por ser ubicada, mismos que se corroboran con las documentales previstas en el expediente.
En ese sentido, haciendo un análisis de las actuaciones surtidas en el juzgado de conocimiento, es claro para esta magistratura que la actitud de la víctima ha sido renuente, toda vez que, como se corroboró con el informe recibido el 19 Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 20 de marzo de 202426 y rendido por el secretario de gobierno y desarrollo social de Inírida, que indicó: “Efectivamente, desde esta dependencia se trató de ubicar a la señora Luz Dary Medina Medina, identificada con cédula de ciudadanía N° 1.106.769.125, la cual se ubica en la comunidad indígena el Cocuy Caño Guariben.
Ahora de acuerdo a su solicitud se procedió a indicarle al capitán de lo comunidad de San Victorino, comunidad aledaño a le referida y que corresponde al señor Jaime Medina Aguaito, cedula 19.000.832 de Inírida, por favor nos la ubicara allá y le dijera que necesitábamos transportarla hasta el juzgado, para darle cumplimiento a la orden del Juzgado; que debían hacerle unas preguntas sencillas y ya, a lo que después de esa fecha, al escuchar algún ruido de los motores, indican que corre para la selva de la comunidad tratando de esconderse.
Tal aptitud dificulta todo el andamiaje para poder reatar dicho proceder, aunado a lo complicado que es llegar hasta esa zona por esta temporada, ya que, debido al verano, el río está demasiado seco, junto con el caño que conduce a la comunidad, haciendo más difícil el acceso.» Subrayado fuera del texto original. En efecto, se comprueba que la solicitud de la Fiscalía General de la Nación se debe a circunstancias de fuerza mayor que lo obligan a desistir del testimonio de la víctima, quien puede dar claridad de los hechos.
Sin embargo, se trae a colación por esta magistratura lo enunciado por el máximo tribunal de cierre en materia penal en cuanto a las particularidades de la prueba de referencia: «(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate 26 Carpeta PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, archivo 068RespuestaAlcaldiaInirida19032024.
Expediente digital. Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 21 (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)»27 En ese entendido, no es viable acceder a la solicitud deprecada por el apelante, toda vez que los testimonios y los documentos que pretende incorporar en el juicio no constituyen una declaración rendida por la víctima a terceros.
Dichos documentos, realizados por las profesionales en psicología y medicina, se tornan subjetivos, toda vez que se basan en las valoraciones efectuadas. De ello, que las valoraciones médicas no son declaraciones rendidas por la víctima con antelación al juicio. Adicional a ello, se precisa que dichos documentos ya fueron incorporados al juicio por las testigos en su interrogatorio de manera directa, sin que encuentre esta instancia argumento admisible para una nueva valoración dentro del proceso.
Por lo anterior, se tiene que el análisis surtido por el a quo se encuentra correcto, por lo cual se procederá a confirmar la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE en su SALA ÚNICA, RESUELVE 27 CSJ AP-2770-2015, 25 mayo de 2015, rad.45578. Radicado N° 94001610537420160023401 CVM 22 Primero: Confirmar en su integridad la decisión proferida el 3 de abril de 2024 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía, por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión. Segundo: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
Tercero: Esta providencia se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Salvamento de voto) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Firma Con Salvamento De Voto Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d63aa108c256b012b4c904e4224dcac43476669572e9f85401235fe05f5a2419 Documento generado en 16/05/2024 04:33:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO Radicado: 94001610537420160023401 Procesado: Cándido Vicente María Delito: Acceso Carnal Violento Procedencia: Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía San José del Guaviare, 17 de mayo de 2024.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en esta oportunidad debo apartarme de la decisión final adoptada por ella. Si bien el estudio realizados, las premisas normativas las comparto en su integridad, no ocurre lo mismo con el estudio de las fácticas que, en sentir de este servidor público, no fueron observadas en su real dimensión. Considero que el fiscal delegada sí explicó dentro de la audiencia preparatoria el interés que le asistía en el decreto de la prueba de referencia sobreviniente.
Sin duda, la argumentación que realizó en la sesión de audiencia del 19 de marzo de 2024 no es la mejor, no es paradigma de la forma como un fiscal ha de presentar la petición correspondiente amén de su especialísima naturaleza y lo complejo que puede resulta convencer al juez de la novedosa, sorpresiva y sobreviniente situación acaecida.
Empero, de su argumentación entendió este funcionario 2 cuestiones fundamentales: i) Que las profesionales de la salud que atendieron en el pasado a la víctima -cuya declaración se torna imposible en el juicio- observaron de manera directa a la víctima y ii) que esta mujer les informó los hechos constitutivos del abuso sexual y su autor.
Es este último punto el que podría considerarse como el elemento de referencia -declaración anterior al juicio (anamnesis)- que la fiscalía quiere ingresar por boca de dichas testigos. Creo que la fiscalía sí sustentó con claridad por qué, a pesar de haberse escuchado en el pasado a las profesionales de la salud, es necesario volver a citarlas.
En este caso su participación se daría como testigos de acreditación -y no como peritos- para ingresar por su boca, lo que aparece en la entrevista del pasado que, por lo ya sabido, no va a traer la víctima al juicio. No son poco frecuentes los fenómenos del testigo hostil y del testimonio adjunto que se presentan en el desarrollo del juicio oral público y concentrado.
En esos eventos las versiones que la parte esperaba le dieran apoyo a su teoría del caso mutan o no se presentan y ahí nace la imperiosa necesidad de obtener la información de las narraciones hechas por fuera del juicio oral. Cuando la parte tiene la seguridad de que su testigo va a acudir al juicio, las entrevistas, las anamnesis, todas aquellas versiones del pasado, se usan para los fines de refrescamiento de memoria e impugnación de credibilidad; pero, cuando se presenta el sorprendimiento analizado, la única manera que encuentra es la de solicitar el excepcional decreto de una prueba sobreviniente -en este caso de referencia- que podría apoyar su postura pese al menguado valor suasorio de este último tipo de pruebas.
Entonces, consideré pertinente y válida la petición del fiscal que no apuntaba a hacer más difícil el juicio, sino a tener la oportunidad de apalancar su teoría del caso frente la ausencia de otras pruebas que le permitieran sacar avante su petición de condena. Sin dichas pruebas su labor se complica en extremo, motivo por el cual no estuve de acuerdo con la decisión de confirmar la negativa en el decreto probatorio excepcional y sobreviniente.
En los anteriores términos dejo sentado el salvamento de voto. Fecha ut supra. FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado