TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 38 San José del Guaviare, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado 95001600000020220001402 (2024 00031). Procesado Pablo Yesid Castillo López.
Delito Homicidio doloso. Decisión Resuelve recurso de apelación respecto a exclusión de pruebas. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, en contra de la providencia del 08 de marzo de 2024 emitida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), mediante la cual negó la solicitud de exclusión de pruebas decretadas a la Fiscalía deprecada por la bancada defensiva.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos1. De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los 1 Carpeta Primera Instancia, Archivo 001, Expediente Digital. Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 2 siguientes hechos jurídicamente relevantes: “El día 02 de enero de 2022 siendo 22:30 horas, por medio de información suministrada por miembros de la Policía Nacional, se puso en conocimiento sobre sobre la presencia de un cuerpo sin vida, en un establecimiento comercial de razón social Villa Leonor, en el sector de Agua bonita, del municipio de San José del Guaviare - Guaviare, quien fuera identificado como CARLOS ALBERTO MOSQUERA PEÑA, quien era apodado como KIKO, quien se identifica con la c.c 1.120.558.353.
Al lugar de los hechos hacen presencia miembros del CTI de la Fiscalía General de la Nación, los cuales dan inicio a los actos urgentes. En la diligencia se logra establecer que el cuerpo sin vida del señor MOSQUERA PEÑA, fue encontrado en la cancha de voleibol, así mismo, en labores de búsqueda se logró encontrar un celulares (sic) marca tecno, color azul, Emei, 358302550848772, Emet, 358302550848764, con una simcard marca de la empresa de telefónica Claro, número 57101602109664557, GP17.01. […] En los actos urgentes se recibe diligencia de entrevista a la señora YURY ALEJANDRA ROJAS GALEANO (pareja sentimental del occiso), informó que ella y el señor CARLOS ALBERTO MOSQUERA PEÑA llegaron al inmueble siendo en promedio las 20:30 horas, se movilizaban en una motocicleta, al llegar a la casa la puerta de ingreso estaba cerrada, razón la cual su esposo procede a ingresar por una puerta pequeña, posteriormente traslada el rodante a un costado del ¡inmueble y ella procede a trasladarse hasta la segunda planta del inmueble, es cuando escucha los disparos.
La señora ROJAS GALEANO informó que las cámaras de seguridad dos de ellas se encontraban en servicio, por lo cual se procedieron a realizar la recolección de dicho EMP. Con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, se imparten orden a policía judicial, entre las cuales se encontraba el análisis de los videos obtenidos de las cámaras de vigilancia encontrada en el lugar de los hechos, en estos se observa como el señor CARLOS ALBERTO MOSQUERA PEÑA, luego de ingresar al inmueble se queda en el primer piso apagando las luces, posteriormente se observa cuando sale corriendo y tras él una persona de sexo masculino, quien llevaba su cara tapada, al parecer con un tapa boca, quien además portaba un arma de fuego en sus manos, disparando en varias oportunidades contra la humanidad del señor MOSQUERA PEÑA, en las imágenes se observa cuando la víctima cae herido en la cancha de voleibol.
De igual manera, las cámaras de seguridad captan la imagen de otra persona de sexo masculino, el cual sale por los lados donde está ubicada una antena al parecer de telefonía celular, este individuo portaba un arma de fuego en sus manos, por medio de un disparo impactan nuevamente la humanidad de la víctima, posteriormente se acercan al cuerpo, lo voltean y proceden a registrar los bolsillos del pantalón, una vez realizada esta acción emprenden la huida con dirección desconocida. […] Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 3 Así mismo, por intermedio de labores de vecindario e interceptación de llamadas se obtuvo información que llevó a que se pudiera establecer la existencia de un grupo de personas en el departamento del Guaviare dedicados comercialización de sustancias alucinógenas, los cuales vende sustancias como marihuana y clorhidrato de cocaína, distribuidas por medio de domicilios.
En este entendido, se tiene que los hechos materia de investigación tiene como móvil y nexo con la investigación donde se vislumbra, la disputas por el control y comercialización de sustancias alucinógenas en el departamento del Guaviare. Entre los abonados celulares ¡interceptados se encontraban el 3133959080, perteneciente a quien se identificó como PABLO o PABLITO, el cual recibió llamada desde el No 3134088048, perteneciente a quien se pudo identificar como alias (PATE SAPO), quien le pide informarle a CARLOS o VISAJE, sobre las actividades realizadas, de otro lado, entre los abonados celulares 3133959080 (PABLO o PABLITO) y el 3133092394 portado por CARLOS o VISAJE se establece comunicación, donde se menciona que escondieran en el rancho lo que al parecer es una arma de fuego.
De las labores investigativas, se pudo establecer que el adolescente PABLO YESID CASTILLO LÓPEZ participó en el homicidio de CARLOS ALBERTO MOSQUERA PEÑA, puesto que fue el encargado del traslado de los homicidas antes y durante la comisión del hecho, también fue el encargado de esconder las armas y posteriormente trasladar a los homicidas hasta una finca en zona rural de San José del Guaviare, la cual al parecer pertenece a CARLOS YESID CASTILLO ARANGO, a quien se conoce como alias VISAJE, padre del adolescente acusado, quien fue identificado en las interceptaciones telefónicas como aquella persona que era mencionada como PABLO”. 2.2.
Procesales. Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el 10 de mayo de 2022 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare (Guaviare) se realizó: (i) la legalización de la aprehensión del menor adolescente Pablo Yesid Castillo López; (ii) la formulación de la imputación “en calidad de cómplice del delito de homicidio, agravado, artículo 103 numeral 7 y 4 del C.P., en. concurso heterogéneo y simultaneo con el delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, artículo 365 del C.P., a título de dolo”, frente a lo cual no hubo aceptación de cargos y (iii) se ordenó la libertad del adolescente2. 2 Carpeta Primera Instancia, Carpeta Garantías, Archivo 8, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 4 El día 05 de octubre de 2022, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación3, así mismo, luego de varias calendas en la continuación de la audiencia preparatoria, el día 08 de marzo de 2024, el a quo negó la solicitud de exclusión de pruebas decretadas a la Fiscalía deprecada por la bancada defensiva4.
Hubo por parte de la defensa dos solicitudes puntuales de exclusión: (i) Exclusión frente a los CDS como anexos de informes. En audiencia del 01 de marzo de 20245 la defensa reiteró la solicitud hecha en su momento -al inicio de la diligencia preparatoria- en lo relativo a los CDS o información magnetofónica obtenida por parte de la Fiscalía. Como en dicha diligencia se refirió a lo ocurrido en la audiencia del 22 de marzo de 2023, es menester traer a colación lo expuesto en esa oportunidad.
Adujo la defensa que quería hacer observaciones al descubrimiento probatorio ya que si bien se le había entregado por parte de la Fiscalía delegada para el 10 de octubre de 2022 elementos materiales (documentos ordenados en archivo PDF mediante memoria USB), expuso que: “dentro de esos informes ubicados como 3 archivos en PDF denominados parte 1, parte 2, parte 3 y parte 4 fueron traslados en el tiempo otorgado por nuestra norma de procedimiento penal – art. 344 y 3 Carpeta Primera Instancia, Archivo 010, Expediente Digital. 4 Carpeta Primera Instancia, Archivo 047, minuto 49:00, Expediente Digital. 5 Carpeta Primera Instancia, Archivo 043.2, minuto 16:00, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 5 346 CPP”, por lo que pregonaba el rechazo de los elementos denominados como CDS teniendo en cuenta que: “sólo hasta la fecha del día 20 de enero de 2023 el señor fiscal remite correo electrónico a la suscrita a fin de que me acerque a su despacho a fin de recibir los correspondientes CDS”6.
Igualmente, numeró aquellos elementos PDF que encontró como incompletos: numeral 36 del escrito de acusación, donde alegó: “por medio de informe el registro de unas sábanas, de unas interceptaciones telefónicas y donde aduce como anexo a ese informe y soporte del informe un CD, el cual no fue trasladado a la suscrita”, situación que se replica frente a los numerales 44, 48, 49, 66, 67, 68, 70, 73 y 74 del escrito de acusación, ya que manifestó la defensora que dichos elementos hacen relación a informes de investigador de campo, extracción de información de las interceptaciones y demás actos investigativos desplegados por miembros de la Policía Nacional, que tienen como anexos CDS con los resultados de la labor desarrollada, y que le no fueron traslados con los informes7.
Por lo tanto, solicitó las sanciones del artículo 346 de la Ley 906 de 2004 por no haberse corrido el traslado dentro del tiempo determinado que exige la ley, citando además el artículo 344 del mismo cuerpo normativo que establece términos taxativos, perentorios e improrrogables. Frente a lo manifestado por la defensa, el ente acusador recalcó que se encontraba sorprendido con lo peticionado, consideró que había venido actuando de buena fe y había mantenido contacto con la representante del encartado.
En 6 Carpeta C01 Primera Instancia, Archivo 23, minuto 4:45 a 06:06, Expediente digital Rad. 95001600000020220001401. 7 Carpeta C01 Primera Instancia, Archivo 23, minuto 6:37 a 16:25, Expediente digital Rad. 95001600000020220001401. Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 6 consecuencia, adujo: “ante las diferentes oportunidades que ha tenido, que tuvo llegar a la delegada fiscal y de tener encuentro con este delegado, pues se considera señor juez que falta a la lealtad procesal la defensa y más allá de eso es con la cordialidad y el mayor respeto que siempre ha existido con la defensa en el sentido de si, de considerar evidentemente que estamos ante unos términos procesales, pero más allá de esos términos procesales pienso que existe una situación que supera la situación normativa y está esa calidad de lealtad procesal y esa calidad de que aunque estemos en bandos diferentes en este caso, ella como defensora y la fiscalía como ente acusador, pues simplemente aspira la fiscalía a mantener siempre un diálogo cordial con la defensa y nunca de las múltiples oportunidades que estuvo la defensa en el despacho fiscal donde fue atendida amablemente, nunca hizo este tipo de manifestación, caso contrario que había ocurrido en anteriores oportunidades donde la defensa es más se solicitó ciertos aplazamientos donde manifestó que le hacía falta, que la fiscalía no había entregado unos CDS y posteriormente hubo como esa cordialidad para poder hacer las entregas.
Fuera de esto honestamente señor juez, sorprendida la fiscalía en este entendido y bajo este supuesto y para efectos de hacer la respectiva de la verificación de la no asistencia y no entrega de los elementos materiales probatorios que la defensa solicita, que desde ya está solicitando la defensa que se excluyan de juicio oral, solicitará el despacho fiscal de poder hacer la respectiva revisión respecto a los elementos materiales probatorios que le fueran entregados a la defensa en su momento así como los múltiples CDS que se le entregó, infortunadamente fue hasta de una manera un poco guardando la respectiva cordialidad se hizo de manera simple, sin embargo, ya evidencia la Fiscalía General de la Nación que la defensa ha actuado pues para esta delegada de manera descortés y de otro lado también por así decirlo de manera en que realmente no ha correspondido con el debido no proceso porque honestamente no puede considerarse que sea violación al debido proceso, pero pues si a esa confianza que se la había brindado por este despacho fiscal.
No obstante, su señoría y dadas las solicitudes y claridades que necesita este despacho para efectos de poder dar respuesta a la defensa, pues este despacho fiscal solicitar la suspensión ara efectos de corroborar las solicitudes que está haciendo al defensa”8. Ante lo acotado, el 14 de abril de 2023, el delegado fiscal manifestó que no podía pasarse por alto que el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 sanciona el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de 8 Carpeta C01 Primera Instancia, Archivo 23, minuto 18:35 a 23:12, Expediente digital Rad. 95001600000020220001401.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 7 descubrimiento, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada, por lo que la defensa tendría que probar que realmente la Fiscalía actuó de mala fe en no realizar la revisión de dichos elementos materiales probatorios que eventualmente manifestó la representante del joven procesado, citando para lo pertinente la sentencia SP-757 de 2020.
A su vez, adujo como se dio la entrega de los elementos materiales de prueba a la defensa: “estaba un correo electrónico remitido por la doctora Sandra Amaya donde autoriza al señor Luis Enrique León Pedraza identificado con cédula de ciudadanía No. 86050561 de la ciudad de Villavicencio […] remitido para el 10 de octubre del año 2022, el cual se puede evidenciar aquí (lo muestra en cámara) y no tengo ningún problema de remitirlo por correo electrónico donde esta persona llega al despacho ese mismo día y por parte del señor asistente fiscal se le hace entrega en primera instancia de 9 CD así como la entrega en una memoria de los elementos materiales probatorios, infortunadamente y en esto si debe ser muy clara la Fiscalía General de la Nación que en el momento que se hizo entrega de estos elementos materiales probatorios, pues infortunadamente como lo ha dicho la Fiscalía se pecó por incauto por no realizar una acta formal donde se describiera cada uno de los elementos materiales que le fueron entregados al señor Luis Enrique León Pedraza.
De igual manera señor juez tampoco existe por parte de este despacho porque eventualmente no hizo entrega directamente el fiscal sino en su momento el señor asistente, no se hizo en su momento un oficio donde se describiera cada uno de los elementos materiales puntuales, por o anterior quiere decir que la Fiscalía sí remitió los elementos materiales probatorios, que eventualmente puede haber hecho falta algún elemento pues si y es ahí donde viene el reproche de la Fiscalía General de la Nación que si ya se había presentado en el escrito de acusación, si ya se había sustentado en audiencia de acusación y un tiempo en que se pudo haber hecho la revisión por parte de la defensa, pues yo s evidentemente en aras de la lealtad procesal que lo más optimo hubiese sido informarle al señor fiscal mire doctor o señor Richard, señor fiscal hizo falta estos elementos materiales probatorios y no querer aprovechar esta oportunidad para solicitar el rechazo de los mismos por un supuesto, aparente no entrega de los elementos materiales probatorios que carece de toda forma de una mala fe por parte del despacho fiscal.
Y así mismo señor juez se tiene un oficio por medio del cual se le da una respuesta al señor José Andrés Hernández, investigador de la defensa quien se le hace entrega de un elemento material Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 8 probatorio, 1 CD donde se encuentra las grabaciones realizadas a las interceptaciones en cuanto al abonado celular 3133959080 y así mismo en ese CD se encuentra un informe de laboratorio donde se acota los resultados de la extracción de información de aparatos de telefonía celular, esta información se hizo entrega el 30 de enero de 2023.
De tal suerte señor juez que con lo anterior se puede evidenciar que en ningún momento si eventualmente hizo falta algún elemento material probatorio y que realmente la Fiscalía General de la Nación, yo, el suscrito, el apoderado, el representante de este despacho fiscal no tengo en este momento como salir de la duda porque infortunadamente cuando se hizo la entrega no se suscribió un acta de estos elementos materiales probatorios, en ese sentido, señor juez es claro que no es dable la solicitud de la defensa en cuanto a que la Fiscalía haya, solicitar le rechazo porque la Fiscalía haya omitido la remisión de manera involuntaria de algunos elementos materiales probatorios, pues evidentemente lo que eventualmente lo que se presenta es una omisión involuntaria y al ser esta omisión involuntaria evidentemente lo que corresponde a este despacho fiscal es hacer una revisión con la defensa para saber cuál fue los elementos materiales probatorios y poder hacer el complemento de los mismos, ya que el rechazo se promulga y se da cuando realmente la Fiscalía ha hecho y ha omitido y en ningún momento ha puesto en conocimiento la existencia de dicho elemento material probatorio, en este caso en el escrito de acusación, en la sustentación del escrito de acusación la Fiscalía General de la Nación ha mencionado cada uno de los elementos materiales probatorios que se le manifestaron e informaron a la defensa, de tal suerte que si eventualmente estos elementos materiales probatorios que hagan falta, úes evidentemente el despacho fiscal le gustaría tener la oportunidad de expresar cual fue el elemento o los documentos que se hizo entrega a la defensa para efectos de proceder a complementar la información y no es tajantemente que tiene que darse el rechazo de los elementos materiales probatorios que la Fiscalía General de la Nación ha puesto de presente”9.
Por último, puntualizó que no se había ocultado ningún elemento material probatorio. (ii) Exclusión frente a las interceptaciones. A su vez, el 01 de marzo de la anualidad, solicitó la exclusión de los siguientes elementos10 -citando para lo pertinente los artículos 235, 237, 238, 276 y 277 del Código de 9 Carpeta C01 Primera Instancia, Archivo 25, minuto 04:00 a 20:32, Expediente digital Rad. 95001600000020220001401. 10 Carpeta Primera Instancia, Archivo 043.2, minuto 17:52 a 36:25, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 9 Procedimiento Penal-: (i) Numerales 18, 19, 20, 22, 23, 34, 35, 41, 48, 49 y 77 del escrito de acusación, por no observarse el control previo y/o posterior a tales interceptaciones y la cadena de custodia. (ii) Numeral 26: “informe de investigador de campo por el cual se da cuenta de labores de laboratorio de informática, esto su señoría teniendo en cuenta que se habla de la extracción de información en aparatos de telefonía celular y la suscrita no evidencia legalización en búsquedas selectivas de datos, no evidencia cadena de custodia, por lo tanto, su Señoría, pues estos elementos materiales probatorios carecen de legalidad”.
(iii) Numeral 27, porque: “no existe cadena de custodia, se habla acerca de un CD, CD que tampoco como tal se tuvo claridad sobre el traslado del mismo a la suscrita y no existe el acta de legalización en búsquedas selectiva en base de datos sobre la extracción de esta información”. (iv) Numeral 37, porque: “se desconoce esa cadena de custodia, ese registro como tal y sobre el elemento datado dentro de ese CD enunciado”.
(v) Numeral 40, toda vez que: “no existe una búsqueda selectiva o no fue trasladada la suscrita con la respectiva aclaración con el debido respeto al ente fiscal, que no, desconoce la suscrita, si se realizó búsqueda selectiva en base de datos o búsqueda tanto control previo o posterior de esas interceptaciones a líneas telefónicas”.
(vi) Numeral 43: “en lo que tiene que ver especialmente con la solicitud de análisis de elementos materiales probatorios tipo celular de fecha 11 de enero del 2022, toda vez su señoría que no se encuentra dentro de los elementos materiales probatorios trasladados que exista realmente un control previo o posterior sobre ese análisis a ese equipo celular”.
(vii) Numeral 44 en el sentido que: “no se evidencie esa Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 10 cadena de custodia para la quema de los CDS, siendo esta esencial para esta defensa, sí tener la claridad respecto, ya que no, no fueron trasladados en tiempo y aparte de eso, pues no se evidencia esa búsqueda selectiva, ese control previo o posterior por parte de esta defensa”.
Al respecto expuso que la ilegalidad de las interceptaciones se daba en el entendido que esos elementos materiales probatorios trasladados no evidenciaban los “imperativos para poder establecer la legalidad de las interceptaciones” enunciados por la defensa conforme la Directiva 0004 del 2 de noviembre del 2021 de la Fiscalía General de la Nación, en especial lo consagrado en el artículo 12 de la misma, a través del cual se establece la obligatoriedad del control de legalidad posterior ante el juez de garantías, siendo claro que los fiscales deben legalizar las órdenes y el procedimiento de interceptación, aun cuando no se haya obtenido resultados producto de esta actividad11.
Así mismo, peticionó la exclusión de los CDS entregados a la bancada defensiva y los informes que se llegaron a segregar de los mismos, toda vez que eran pruebas obtenidas de forma ilegal al no observarse dentro del traslado realizado por parte del ente acusador la cadena de custodia de esos CDS, los cuales contienen los audios de las interceptaciones realizadas, incumpliendo los parámetros del artículo 254 de la Ley 906 de 2004 y las directrices emanadas de la Directiva 004 del año 2021 emitida por la Fiscalía General de la Nación y sin tener certeza sobre su identidad, autenticidad, integridad, preservación, seguridad, continuidad, almacenamiento y registro12. 11 Carpeta Primera Instancia, Archivo 043.2, minuto 30:28 a 33:35, Expediente Digital. 12 Carpeta Primera Instancia, Archivo 043.2, minuto 33:35 a 34:35, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 11 Por último, reiteró que la exclusión de los CDS se pregonaba toda vez que la defensa no había tenido acceso a esas cadenas de custodia ni a las ritualidades o formalidades exigidas por la misma Fiscalía General de la Nación, a fin de poder establecer la autenticidad, identidad, integridad y preservación de esas conversaciones.
III. DECISIÓN IMPUGNADA13 En primer lugar, negó la solicitud de exclusión en lo atinente a los anexos que corresponden a los numerales 36, 44, 48, 49 y 79 -frente a los demás no hubo pronunciamiento porque no fueron solicitados como prueba por parte de la Fiscalía al momento de hacer su solicitud probatoria-. Para llegar a esa determinación, el a quo rememoró que al inicio de la audiencia preparatoria -en la etapa prevista tendiente a determinar si se había efectuado el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía-, la defensa había solicitado: “la exclusión de los CDS o DVDS referidos como elementos materiales probatorios por parte de la Fiscalía en la audiencia de acusación que fueran solicitados descubrir por la defensa y ordenados su descubrimiento por el juzgado sobre la base de no haberse descubierto los mismos en la oportunidad debida”, decisión impugnada, frente a la cual dicha corporación se abstuvo de resolver al considerar que la decisión censurada era una orden frente a la cual no procedía recurso alguno. Expuso el fallador de instancia que, en la etapa de descubrimiento de la audiencia preparatoria del 22 de marzo de 2023, la defensa señaló que no se había realizado en 13 Carpeta Primera Instancia, Archivo 047, minuto 3:14 a 41:12, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 12 debida forma el descubrimiento probatorio por encontrarse incompleto los anexos que corresponden a los numerales 36, 44, 48, 49, 66, 67, 68, 70, 71, 73, 74 y 79, y por cuanto no fueron acompañados los CDS o DVDS que se anunciaron al momento de formularse la acusación, por lo que solicitó la exclusión de estos (artículo 346 Código de Procedimiento Penal), pretensión que reiteró en la etapa del artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, en la que igualmente solicitó que se excluyeran como prueba los CDS o información magnetofónica obtenida por parte de la Fiscalía, así como de la prueba referida en los numerales 18, 19, 20, 22, 23, 26, 27, 34, 35, 37, 40, 41, 43, 44, 48, 49 y 77, en razón a que no cumplían con los presupuestos de los artículos 235, 237, 238, 276 y 277 del Código Procedimiento Penal en consonancia con el canon 360 del mismo cuerpo normativo, deprecando la ilegalidad de las mismas al no observarse el control previo o posterior y las cadenas de custodia que se requieren para la legalización de la búsqueda selectiva en base de datos.
Al respecto, el juzgador cognoscente: (i) Hizo alusión a los artículos 344 y 346 del Código de Procedimiento Penal. (ii) Remarcó que de manera excepcional el juez tenía la potestad de autorizar un descubrimiento posterior a los momentos señalados en la norma, preservando la contradicción, que se presente por ejemplo cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeció a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artículo 346 CPP), en el evento en que una persona o entidad distinta a la Fiscalía es la que Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 13 tiene físicamente o disponible la evidencia o el elemento probatorio del caso.
Así, en el caso concreto puntualizó: “de acuerdo con lo expuesto por la Fiscalía y la defensa, que no le fueron suministrados a la última, la copia de los CDS que se encuentran anexos en la relación de pruebas enunciados en los numerales 36, 44, 48, 49, 66, 67, 68, 70, 71, 73, 74 y 79 en el término perentorio, los 3 días siguientes a la audiencia de formulación de acusación, en la que se dispuso efectuar el descubrimiento probatorio de la totalidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física relacionada por la Fiscalía, pero que sí le fueron entregados con posterioridad a la defensa, quien no pudo acceder al contenido de los CDS o DVDS por falta de una clave de ingreso como se refirió y por lo cual acudió a la Fiscalía, quien no contaba con dicha clave, siendo necesario para obtenerla acudir a los investigadores que realizaron las interceptaciones, siendo lo trascendente que al momento de realizarse la audiencia preparatoria se había suministrado a la defensa las grabaciones con el acceso que le posibilitaba conocer su contenido”14.
De allí, afirmó el a quo que la Fiscalía descubrió a la defensa no sólo el material probatorio documental, sino también el testimonial que pretendía hacer valer en juicio, junto con la clave para acceder a la información recogida en los mencionados CDS o DVDS, con lo cual se garantizó la contradicción, máxime si tenía en cuenta que desde el momento en que la defensa tuvo acceso a la información - febrero de 2023- y la audiencia preparatoria -22 de marzo de 2023-, había transcurrido un término mayor a 15 días, periodo mínimo después del cual puede llevarse a cabo la audiencia preparatoria luego de la acusación, salvaguardándose las prerrogativas de defensa, toda vez que se “contó con término suficiente desde que pudo acceder al contenido los CDS para recopilar elementos probatorios” con el fin de 14 Carpeta Primera Instancia, Archivo 047, minuto 20:50, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 14 desarrollar su antítesis. Argumentó el fallador de instancia que no podía imputarse únicamente al ente acusador la culpa de que el descubrimiento probatorio no se hubiera realizado en su totalidad en el término perentorio correspondiente, pues en ello contribuyó la defensa, debido que en la audiencia de formulación de acusación: “la defensa manifiesta que lo que quiso decir es que en el momento no avizoraba más elementos a los enunciados por la Fiscalía, pero que sí solicitaba el traslado de los elementos materiales probatorios enunciados por la Fiscalía en el escrito de acusación, solicitud de la cual se corrió el traslado a la Fiscalía, quien hizo la manifestación que ese ente fiscal le correría el traslado de los elementos materiales probatorios enunciados en el escrito de acusación de carácter documental, manifestando que por la cantidad de materiales probatorios, era necesario para efectos prácticos, que mejor que enviarlos por correo electrónico se hiciera bien por el apoderado o por la misma profesional del derecho que se acercara al despacho del fiscal para poder hacer entrega de ellos escaneados y que solicitaba un tiempo considerable para hacer la entrega de los elementos materiales probatorios, incidir que estaban en el almacén de evidencias, en razón a que es un procedimiento donde se deben impartir órdenes a funcionarios de Policía Judicial a efectos de que se puedan trasladar al almacén de evidencias, retirarlos y copiarlos y así poder hacer entrega de copia a ellos para poder entregar esos CDS a la defensa, teniéndose que es la Fiscalía la que mueve a la defensa para que pida los elementos materiales probatorios, por lo que el despacho ordenó realizar el descubrimiento en término de los 3 días siguientes como lo establece la norma”.
Destacó el juzgador cognoscente que conforme a lo esbozado por la propia defensora, se tiene que esta hizo presencia en la Fiscalía para copiar en la USB los DVDS que habían sido prometidos entregar como prueba, sin embargo, la representante del procesado sólo cuando accedió a los archivos pudo darse cuenta que faltaban los CDS Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 15 relacionados en los mismos, lo cual ocurrió con posterioridad al vencimiento de los 3 días con que contaba la Fiscalía para efectos de realizar el respectivo descubrimiento, precisamente porque dicho material pertenecía a otra investigación. A su vez, adujo que el despacho fijó fecha de audiencia preparatoria para el 10 de noviembre de 2022 -con el fin de que la defensa se preparara porque expresó que el material aportado por la Fiscalía era extenso-, diligencia reprogramada para el 28 del mismo mes y año, pero que tampoco se pudo realizar dado que la Fiscalía puso de presente que hizo entrega de los elementos materiales probatorios a la defensa con la novedad de que dentro del material allegado la representante del encartado no había podido obtener acceso a los CDS por falta de una clave, por lo que para garantizar el derecho de la defensa de acceder a los elementos materiales probatorios, se hizo necesario fijar nueva fecha para el 24 de enero de 2023, frente a la cual se pidió aplazamiento, reprogramando para el 03 de febrero de 2023.
En dicha calenda -03 de febrero de 2023- una vez más se peticionó mover la diligencia porque sólo hasta el 30 de enero de 2023 el delegado de la Fiscalía le entregó los CDS, fijando fecha para el 10 de marzo de 2023 y por problema de salud de la defensora, se llevó a cabo la diligencia el 22 de marzo de 2023, en la cual la abogada del joven: “pone en conocimiento que no se hizo de manera debida el traslado de la acusación por encontrarse incompleto los anexos con las pruebas anunciadas en los numerales ya referidos y a los cuales procedió a dar lectura especificando que no le remitieron los CDS y DVDS, solicitando su exclusión”.
Frente a ello, el a quo detalló que: (i) la defensa había Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 16 tenido tiempo suficiente para preparar su tesis, en la medida en que conocía las evidencias que la Fiscalía utilizará para demostrar el punible y (ii) el ente acusador había obrado de forma leal en cuanto no se opuso a las solicitudes de aplazamiento realizadas, que hacía ver que la defensa también entendía las dificultades de la Fiscalía en torno al descubrimiento de la información contenida en los CDS, coadyuvando con sus solicitudes la necesidad de disponer de un tiempo mayor para acceder a la totalidad de los elementos materiales probatorios.
En consonancia, ambas partes contribuyeron a la tardanza en la entrega de los elementos referidos, pues la defensa no verificó en su momento si estaban todos los elementos solicitados y la falta de acceso se palpó ante la carencia de una clave que no tenía el fiscal sino los investigadores del caso. En segundo lugar, negó la solicitud de exclusión peticionada respecto a los elementos materiales probatorios referidos en los numerales 18, 19, 20, 22, 23, 26, 27, 34, 35, 37, 40, 41, 43, 44, 40, 48, 49 y 77.
Frente a dicha exclusión recalcó el a quo que la defensa había argumentado que eran pruebas ilegales por no cumplir con los presupuestos establecidos en los artículos 235, 237, 238, 276 y 277 del Código de Procedimiento Penal en consonancia con el 360 ibidem, en cuanto no se observaba el control previo o posterior en las cadenas de custodia que se requieren para la legalización de la búsqueda selectiva en base de datos, sin embargo, el juzgador de primer grado tuvo en cuenta que el ente acusador expuso que las interceptaciones se realizaron en otras investigaciones penales a las que se surtió inspección judicial, donde se obtuvieron copia de estos elementos.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 17 Dicho esto, el conocedor de la causa penal enunció que: “si dentro del radicado de donde se obtuvo copia los elementos materiales probatorios que se solicita decretar como prueba para la demostración de la responsabilidad del encausado, se realizó la legalización de la búsqueda selectiva por el respectivo juez de garantías”, no era posible predicar luego la ilegalidad de la prueba.
IV. RECURSO DE ALZADA 4.1. Defensa como recurrente15. Fincó la alzada en lo atinente a la exclusión, aduciendo que la Corte Suprema de Justicia ha venido pronunciándose acerca de los tiempos y los momentos en que se debe descubrir, plasmándose una vulneración al derecho a la igualdad, a la defensa y a la contradicción. Expuso que conforme al artículo 250 constitucional y la norma procesal penal, se le asignaba una mayor carga al ente acusador al momento del descubrimiento probatorio, porque si bien habían existido falencias respecto a los CDS, no era viable imponer a la defensa circunstancias que debió haber avizorado la Fiscalía delegada desde el mismo instante de la imputación, aunado a lo consagrado en el numeral 5° del canon 337 del Código de Procedimiento Penal, a través del cual se establece que “el escrito de acusación debe incluir el descubrimiento de las pruebas”, acompañado de “todos los elementos materiales probatorios, la parte documental, los hechos”, máxime cuando desde la presentación del escrito y posteriormente en 15 Carpeta Primera Instancia, Archivo 047, minuto 50:34 a 1:11:11, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 18 la audiencia de formulación de la acusación volvía a darse un momento para que la Fiscalía realizara el respectivo descubrimiento. De lo anterior, estableció que veía con asombro: “como se impone esa carga es a la defensa y en este caso reitero a mi prohijado toda vez que se están vulnerando a la vista de esta defensa derechos fundamentales como la igualdad”, dicho derecho porque el ente acusador manifestó que existían elementos materiales probatorios que devenían de una investigación o de un número matriz o de otros despachos judiciales datados de fechas o años anteriores, pero sólo se le otorgó a la bancada defensiva realmente desde la entrega de los CDS, esto fue, desde el 20 de enero de 2023, porque anterior a dicha calenda esos CDS no pudieron abrirse.
Así las cosas, expuso que esos CDS contenían aproximadamente 13000 archivos, por lo que pregonaba que no se hallaba una igualdad de armas, velando por las garantías fundamentales del proceso adversarial, precisamente porque: “si bien es cierto, existen diversos momentos en que se prevé ese descubrimiento, cada uno de ellos tiene su propio rigor, sin que exista la posibilidad de hacer descubrimientos voluntariamente escalonados, situación que fue la que pasó, pues ello conduciría a ese quebrantamiento del deber de lealtad”.
En ese sentido, estableció que le fue impuesta a la defensa una carga excesiva por haber expresado bajo el auspicio de la lealtad procesal la imposibilidad para acceder a los contenidos de los CDS, exponiendo: “bien entonces pudo haber esta defensa y por eso se le castiga haber manifestado desde el mes de noviembre, cuando fue la misma defensa la que avizoró todos los impedimentos para abrir esos CDS, el haber simplemente manifestado que se solicitaba el rechazo, sin haber permitido ni siquiera la posibilidad Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 19 para que la Fiscalía hiciera lo pertinente para poder abrir o poder tener acceso a la información, vuelvo y reitero, información a la que la defensa no había tenido acceso, se tuvo acceso al elemento llamado CD, pero no a la información contenida en él”16, evidenciándose una afectación de prerrogativas fundamentales por la entrega escalonada de los elementos materiales de prueba de parte del ente acusador, el cual ha contado con los medios y el tiempo suficiente para hacer una investigación exhaustiva y haber revisado esos elementos probatorios.
Por último, reiteró que se encontraban establecidos unos protocolos para trasladar las interceptaciones telefónicas, traspasando cargas a la bancada defensiva propias de la Fiscalía, pues siempre estuvo la representante del proceso atenta a recibir los elementos probatorios aducidos. Por otra parte, frente a la exclusión de dichos informes o interceptaciones de comunicaciones, argumentó que en lo relativo a su legalidad, autenticidad y sometimiento a cadena de custodia (artículo 273 del Código de Procedimiento Penal), no hubo tal garantía y no se evidenció tal autenticidad porque brilló por su ausencia alguna clase de elemento material que diera luces a pensar sobre su legalidad, autenticidad y realización de protocolos en debida forma, máxime cuando la defensa desconocía si en algún momento se había roto la cadena de custodia o “que no se pudo acreditar la procedencia de una evidencia, de un objeto, en este caso de esas interceptaciones, la legalidad de la misma”, lo que llevaría a una posible violación al derecho a la intimidad.
Recalcó que la autenticidad de la prueba se encontraba 16 Carpeta Primera Instancia, Archivo 047, minuto 59:00 a 59:44, Expediente Digital. Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 20 vedada porque la bancada defensiva no tenía como verificar la legalidad y veracidad de la misma, careciendo entonces de un poder de convicción, por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la evidencia o del elemento probatorio.
En consecuencia, se opuso a la decisión del a quo “en lo que refiere a la solicitud de rechazo”, ante el incumplimiento de los requisitos para un descubrimiento extemporáneo o flexible, más aún cuando no se proporcionaron las razones justificativas del caso, por lo que pidió una valoración sobre la decisión de “rechazo de los elementos materiales probatorios, en este caso CDS junto con los informes segregados de él”. 4.2.
Partes no recurrentes. Fiscalía delegada17. Solicitó confirmar la decisión de primer grado, expresando que no era posible tratar de hacer ver una actuación por fuera de la lealtad procesal del ente acusador, citando para lo pertinente la sentencia SP757-2020 a través de la cual se establecieron los tiempos para el descubrimiento, así: “en primera instancia la presentación del escrito de acusación, en segundo la audiencia de formulación de acusación y en tercer lugar, el momento de la audiencia preparatoria”.
A su vez, hizo alusión a la flexibilidad que se puede presentar en el sistema penal acusatorio colombiano (providencia Radicado 58086 de 2020), teniendo en cuenta las acciones desplegadas por la Fiscalía en aras de hacer entrega de los elementos materiales probatorios prometidos, 17 Carpeta Primera Instancia, Archivo 047, minuto 1:11:27 a 1:38:04, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 21 exponiendo: “Para ello, señor juez, téngase en cuenta simplemente el oficio remitido por el despacho fiscal a la doctora Nubia Emilse Vallejo, fiscal 15 especializada, donde se solicitó la autorización para entrega del elemento material probatorio y al despacho 46 y en razón a que ya se ha venido explicando suficientemente que estos CD, señor juez, no pertenecían a la Fiscalía 46, estos CD formaban parte suficientemente ha dicho esta delegada fiscal, estos CD formaban parte del radicado de la Fiscalía 15 especializada en el radicado 950016000682202100109 y en razón a eso, pues evidentemente su Señoría, y sin querer desconocer la autonomía de cada despacho, es que la Fiscalía no tiene la disponibilidad de esos elementos materiales probatorios de más que al pertenecer a otro despacho, estaban también en el almacén de evidencia y ya que la doctora ha hecho referencia en múltiples ocasiones a los protocolos y resoluciones que rigen las actuaciones dadas por el señor Fiscal General de la Nación, pues evidentemente el almacén de evidencia también tiene sus protocolos y dentro de estos protocolos, el hecho de que se autorice por el fiscal titular de la investigación, por medio del cual entró dicho elemento material probatorio al almacén de evidencia, sea ese mismo fiscal quien autorice la posibilidad de ser entregado a un Policía Judicial para efectos de que realice y sacar la copia”, trámite que adelantó el delegado, narrando todas las solicitudes que se gestionaron para la obtención de tales elementos, destacando que nunca hubo ocultamiento o negativa de entrega.
Arguyó que se contó con el tiempo suficiente para efectos de realizar el análisis de dicha información. En segunda medida, en cuanto a la solicitud de la exclusión de las interceptaciones explicó que: “primero para realizar una diligencia de interceptación de un abonado celular, lo único que se necesita es una orden de policía judicial por parte del funcionario, en este caso el ente investigador, en esta orden de policía judicial, el ente investigador establece las razones por la cual debe realizarse esta interceptación de elemento material probatorio. […] El Código de Procedimiento Penal le da una orden imperativa tanto a Policía Judicial Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 22 como al como al ente acusador.
Y cuál es la orden que le da al funcionario de Policía Judicial, señor funcionario de Policía Judicial, cuando usted traiga el informe, por favor entrégueselo al investigador que está liderando esa investigación y este funcionario imperiosamente dentro de las 12 horas debe entregar un informe a su vez a la Fiscalía General de la Nación para efectos de realizar el control posterior ante un juez de control de garantía”, estipulando que todas esas interceptaciones se realizaron dentro del radicado de la investigación de la Fiscalía 15 especializada, debiendo la defensa demostrar que ello fue recolectado de manera ilegal.
De esta manera, el delegado fiscal adujo que era totalmente válido “que de un radicado que se lleva en otra parte en un radicado penal, se pueda obtener elementos materiales probatorios de carácter documental, presumiendo su legalidad, presumiendo que están debidamente obtenidos”, máxime cuando el único argumento de la defensa fue que el ente acusador no le había mostrado la cadena de custodia ni había traído el acta de control posterior, explicando que ello no se llevaba a la audiencia de juicio oral, sino únicamente el informe.
Defensor de familia18. No presentó objeciones. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una providencia emitida por el Juzgado Promiscuo de Familia de San José del Guaviare (Guaviare), en virtud de lo establecido 18 Carpeta Primera Instancia, Archivo 047, minuto 1:38:04, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 23 en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal19, 144 y 168 de la Ley 1098 de 2006. Corolario con lo anterior, el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal establece que el recurso de apelación procede, salvo casos específicos, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, aunado con el canon 177 numeral 5 del mismo cuerpo normativo.
Por último, en consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos20. 5.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si la decisión emitida por el Juez de primera instancia es o no acertada, al negar la solicitud de exclusión elevada por la bancada defensiva. 5.3.
De la exclusión y rechazo de pruebas. Jurisprudencialmente se ha establecido que la audiencia preparatoria es la oportunidad procesal prevista en el ordenamiento jurídico para que las partes se pronuncien con el fin de conseguir la inadmisión, exclusión o rechazo de los elementos de prueba en aras de impedir que en la etapa de juicio oral se practiquen evidencias en desconocimiento de las garantías fundamentales de los 19 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 20 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP3419-2021.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 24 sujetos intervinientes (AP1253-2023). Así, se ha diferenciado cada una de estas figuras de la siguiente manera: “[…] la inadmisión corresponde a la falta de pertinencia, conducencia o utilidad del medio de prueba, o al incumplimiento de la carga argumentativa referida a su procedencia o cuando su práctica sea imposible o irracional; el rechazo a la ausencia de descubrimiento y la exclusión cuando las evidencias que pretenden aducirse en juicio sean ilegales o ilícitas por obtenerse con afectación del debido proceso probatorio o vulneración de garantías fundamentales” (AP1253-2023) (Subrayado y negrilla fuera del texto).
De allí que, con relación a la exclusión probatoria sea necesario referirse al mandato constitucional (artículo 29) según el cual “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Esto, en consonancia con la cláusula de exclusión consagrada en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, el cual dispone: “Artículo
23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”. Adicional a ello, en auto AP1465-2018 reiterado en determinación CSJAP, 07 Mar. 2018, Rad. 51882, el máximo órgano de cierre en materia penal, con relación a la petición de exclusión en audiencia preparatoria ha decantado que: “A la luz de este marco jurídico, para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;
(ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 25 con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera;
(iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.
Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal.
En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende. […] De lo anterior se desprende que el Juez no puede tomar la decisión de exclusión sin que se genere el escenario procesal para adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de la violación de derechos fundamentales.
Ello no implica, según se anotó, adelantar trámites interminables, contrarios a la rectitud y eficacia de la administración de justicia. Lo que se espera es que el Juez, en ejercicio de sus deberes y atribuciones como director del proceso, propicie un escenario dialéctico garante del debido proceso, célere y sustancial, y tome las decisiones que el ordenamiento jurídico le asigna”.
Ahora bien, tal como se advirtió en precedencia la figura de rechazo opera frente a la ausencia de descubrimiento (AP1253-2023), así el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 dispone: “Artículo 346. SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REVELACIÓN DE INFORMACIÓN DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DESCUBRIMIENTO. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 26 parte afectada” (Subrayado y negrilla fuera del texto). Ante esta circunstancia, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado de conformidad con la determinación AP1253-2023: “De igual modo, esta Sala señaló, en CSJ AP-948-2018, rad. 51882, que en la audiencia preparatoria pueden surgir diversos debates respecto al descubrimiento probatorio, ocasión en la que el juez está facultado para activar sus atribuciones de dirección del proceso en beneficio de la celeridad y eficacia de la administración de justicia y cuando no es posible solucionar la controversia por esta vía, se debe evaluar sobre la procedencia del rechazo, decisión que admite el recurso de apelación, con independencia de su sentido.
Por resultar pertinente al caso presente, se transcribe el aparte respectivo: Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas.
Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados.
En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento.
(CSJ AP-948-2018, rad. 51882) […] En otros términos, el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia o decide el rechazo por indebido descubrimiento probatorio admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido” (Subrayado y negrilla fuera del texto). 5.4. Caso concreto. Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 27 5.4.1.
Resolución del caso frente a la solicitud de exclusión respecto a los CDS como anexos de informes. Primigeniamente debe establecerse que el debate que trae a relucir la defensa más allá de encausarse en la figura de la exclusión que es la solicitada “cuando las evidencias que pretenden aducirse en juicio sean ilegales o ilícitas por obtenerse con afectación del debido proceso probatorio o vulneración de garantías fundamentales” (AP1253-2023), se encarrila en una problemática que se presentó en el descubrimiento probatorio, por lo que resulta aplicable la figura del rechazo.
Así las cosas, se tiene que el descubrimiento probatorio es el acto por medio del cual las partes trasladan las evidencias y materiales probatorios con los que cuentan y que pretenden allegar al juicio oral, dándolo a conocer a su contraparte, propio de un modelo adversarial en que se prioriza la intervención activa de cada uno de los sujetos procesales.
De allí que, dicho descubrimiento busca garantizar los derechos a la igualdad, defensa y contradicción21. Ese descubrimiento consagra una mayor exigencia al ente acusador, en virtud del artículo 250 constitucional, pues debe suministrar todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tenga en su poder, aún aquellos favorables para el procesado: “[…] i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No. 36788 del 26 de octubre de 2011.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 28 y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva.
Corresponde al Juez, una vez más, velar porque el suministro, así entendido, sea oportuno y lo más completo posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizará la Fiscalía en contra del acusado […]”22. Por último, ha referido el órgano de cierre los diferentes momentos del descubrimiento como acto complejo: “desde la CSJ AP de 21 de febrero de 2007 Rad. 25920 se dijo, en relación con el descubrimiento probatorio, que comienza con la presentación del escrito de acusación (Artículo 337 numeral 5), continúa en la audiencia de formulación oral de aquella (canon 344)2, sigue en la preparatoria (precepto 356 numerales 1 y 2)3 y excepcionalmente puede llegar hasta el juicio oral, con la prueba denominada sobreviniente (norma 344)”23.
Ahora bien, en el examine esta corporación advierte de entrada que la Fiscalía delegada sí cumplió el deber de descubrimiento que le era exigible, esto por cuanto en la audiencia de formulación de acusación que se llevó a cabo el 05 de octubre de 2022, la representante judicial del procesado solicitó el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, acordándose en esa diligencia, que la entrega de los mismos se haría a través de memoria USB que allegaría la unidad de la defensa; descubriendo los elementos existentes que dan cuenta de la exigencia a cargo del ente acusador. 22 Corte Suprema de Justicia, Radicado No. 25.920 del 21 de febrero de 2007. 23 Corte Suprema de Justicia, Auto AP644-2017, Radicado 49183.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 29 En este evento el descubrimiento probatorio se realizó pues no se ataca por parte de la bancada defensiva el ocultamiento de dichos elementos -CDS- por parte de la fiscalía en la audiencia de acusación, sino que se reprocha el hecho de que mucho tiempo después -20 de enero de 2023- se tuvo acceso efectivo al contenido de lo trasladado, porque los CDS que le fueron entregados por la fiscalía no se visualizaban al exigir una clave para su acceso y solamente hasta la referida calenda del 20 de enero de 2023 se pudieron abrir tales elementos.
Véase entonces como no es sorprendida la defensa como lo pretende hacer ver en el recurso de alzada ni mucho menos se sometió a un descubrimiento escalonado, pues conoció los elementos con los que la agencia fiscal pretende soportar su teoría del caso y además tal como acertadamente lo detalló el a quo convalidó con su actuar ante los múltiples aplazamientos la demora del ente acusador en el acceso al contenido de los CDS por una falta de preparación técnica del delegado fiscal de constatar que efectivamente lo entregado estuviera disponible para su consulta, pero que de lo cual no se puede predicar una deslealtad procesal, máxime cuando se tuvo atento a hacer la entrega respectiva.
Ante ello se ha expresado el máximo órgano de cierre en la materia: “Si la defensa cuenta con los videos y por circunstancias ajenas a su voluntad no ha podido revisar su contenido, nada se oponía a que durante los meses en los que ha contado con ellos, acudiera ante la Fiscalía a requerir la develación de los mismos, o pidiera la asesoría necesaria para levantar sus seguridades y proceder a su revisión, pues no se puede olvidar que es también función de este sujeto procesal, demandar la exhibición o presentación del elemento material probatorio descubierto o pedir que se permita la verificación de su contenido, sin que ante tal dificultad, pueda el Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 30 Tribunal motu proprio aplicar por esa sola circunstancia la regla de exclusión. La sanción de exclusión de un elemento material probatorio que contempla el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, persigue el rechazo de aquellos elementos que no fueron descubiertos por la contraparte por afectar el derecho a la igualdad, la defensa y la contradicción de quien se ve sorprendido con la aducción de un elemento material de prueba desconocido, hipótesis que en ninguna caso se predica de la presente actuación. Por tal razón, asoma como equivocada la decisión del Tribunal de aplicar la sanción frente a la exclusión de los videos24, al constatar un problema de tipo técnico que aunque revela una extrema falta de preparación de la Fiscalía frente a los elementos materiales probatorios que pretende introducir en el juicio, de ninguna manera puede calificarse como un acto de deslealtad, pues tal problema del estrado defensivo, conocido al inicio de la audiencia preparatoria, no puede catalogarse como una actuación desleal del ente acusador, quien solo hasta el inicio de la audiencia preparatoria conoció las dificultades de la defensa para conocer el contenido de los videos, sujeto procesal que –como se anunció- tampoco mostró por varios meses su interés en conocer su contenido, ni informó a la fiscalía sobre tal inconveniente”25.
Así las cosas, no se vislumbra asomo alguno de mala fe por parte de la agencia fiscal, quien desde que, le fue asignado el proceso por compulsa de copias de otros dos radicados, se esmeró en poner en conocimiento de la recurrente, la información legalmente obtenida con la que pretende fincar su teoría del caso, incluso las contraseñas exigidas para la visualización de la información contenida en los CDS.
En ese contexto, no procede la sanción de rechazo de las solicitudes probatorias de la fiscalía regulado en el artículo 346 de la Ley 906 del año 2004. Ahora bien, como la defensora trató de argumentar mediante la exclusión lo que verdaderamente era una solicitud de rechazo probatorio y sobre esta primera resolvió 24 Sanción que no fue invocada por la defensa. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No. 36788 del 26 de octubre de 2011.
Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 31 el fallador de instancia, se deberá modificar el numeral segundo del auto recurrido para en su lugar negar la solicitud de rechazo frente a los CDS, por haberse cumplido por parte del Fiscalía el deber de descubrimiento probatorio y no haber existido de parte de ella deslealtad procesal alguna. 5.4.1.
Resolución del caso frente a la solicitud de exclusión respecto a las interceptaciones. En el examine, no es de recibo para esta Colegiatura el argumento presentado por la apelante como sustento del recurso de alzada, ya que busca la declaratoria de ilegalidad e ilicitud de las referidas pruebas -interceptaciones-, sin evidenciarse en el recaudo de las mismas la vulneración a las garantías del joven procesado y sin sustentar la carga que para el efecto le correspondía, pues pasó por alto indicar «en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad y el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia» (AP1465-2018) o cual fue aquel requisito puntual en su recolección que lleven a su declaratoria, más allá de hacer una enunciación general de la norma que regula las interceptaciones conforme a la Ley 906 de 2004.
Adicionalmente, es de destacar que razón le asiste al a quo cuando tuvo en cuenta que el ente acusador expuso que las interceptaciones se realizaron en otras investigaciones penales a las que se surtió inspección judicial, donde se obtuvieron copia de estos elementos, más aún si se tiene en cuenta que: (i) el presente asunto tuvo que tramitarse ante un juez diferente por corresponder a un sistema de responsabilidad penal para adolescentes y (ii) el hecho de Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 32 que la incorporación de las interceptaciones telefónicas como medio de prueba dentro del otro proceso referido por la defensora al estar debidamente respaldada por una orden previa judicial (STP17652-2023).
Aunado a lo anterior, se hace necesario traer a colación el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en determinación AP1566 de 2024: “De manera análoga, en esta ocasión, la Sala advierte que el fiscal también cuenta con la facultad para solicitar el descubrimiento de las actas del control judicial a las interceptaciones recabadas en otro radicado penal, cuando ello sea relevante para examinar la legalidad de dicha actividad investigativa y la consecuente posibilidad de excluir las evidencias halladas durante esta.
Por supuesto, tal como se le exige a la defensa, esa petición de descubrimiento con el objetivo de plantear una eventual exclusión no se satisface con la simple enunciación. No. Para su adecuada fundamentación, el fiscal ha de cumplir con «la carga de explicar por qué es importante ese “descubrimiento”, pues no se puede permitir que la actuación se dilate ante solicitudes carentes de fundamento.» (AP948-2018)”.
De allí que, en este caso la defensa no postuló la afectación de garantías con relación al derecho a la intimidad que sería el que se vería afectado por la interceptación. Por demás, si la fiscalía no solicitó las actas como medio de prueba, era trabajo de la defensa probar, como argumento de sustento de su petición que no hubo el control frente a esas interceptaciones y no quedarse en una manifestación carente de argumentación alguna, como lo consagra la jurisprudencia respectiva.
En consecuencia, ajustada fue la decisión del fallador de instancia por lo que se adicionará el fallo recurrido en el sentido de confirmar la decisión de negar la solicitud de exclusión de las interceptaciones peticionadas por la bancada defensiva. Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 33 VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del auto recurrido para en su lugar negar la solicitud de rechazo frente a los documentos contenidos en los discos compactos o en la USB, por haberse cumplido por parte del Fiscalía el deber de descubrimiento probatorio y no haber existido de parte de ella deslealtad procesal alguna.
SEGUNDO: ADICIONAR el auto recurrido en el sentido de confirmar la decisión de negar la solicitud de exclusión de las interceptaciones peticionadas por la bancada defensiva, por las razones esbozadas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada dictada en audiencia del 08 de marzo de 2024 emitida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare) dentro del examine.
CUARTO: La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma no proceden recursos. Devuélvase las diligencias al despacho de origen. Radicado No. 95001600000020220001402 (2024 00031) 34 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2a0ac1ae00abd0b3589c56c7a2487ee4f2cfca7f763f2eb11f33c7a777396f29 Documento generado en 16/05/2024 04:24:20 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica