TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 033 San José del Guaviare, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Acción Apelación sentencia Acusados Ledher Lan Franco González Delito Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, artículo 365 Código Penal Radicado 95001600066720220032401 Int.
O2024-028 Aprobación Acta N°. 033 del 25 de abril de 2024 Decisión Confirma 1. ASUNTO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica en contra de la sentencia condenatoria emitida el día 25 de enero de 2024 por parte del Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare – Guaviare, mediante la cual condenó a Ledher Lan Franco González como autor responsable del delito Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, una vez avalado el allanamiento a cargos. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. Hechos jurídicamente relevantes. Indicó el ente acusador que: Radicado N° 95001600066720220032401 LLFG 2 “En San José del Guaviare, el día 17 de diciembre de 2022, mediante actividades de Registro y Control en el Barrio Modelo de San José del Guaviare, más exactamente en la calle 19 N° 16-10 miembros del Grupo de Carabineros y Guías Caninos, siendo las 15:30 horas capturan al ciudadano, LEDHER LAN FRANCO GONZÁLEZ en el establecimiento de razón social LAVADERO IMPERIO LAVA AUTOS, pues éste al ver la presencia policial, arroja al piso un arma de fuego, tipo revólver, calibre 38 marca SMITH AND WESSON;
El aprehendido no presentó permiso o autorización legal para porte o tenencia de armas de fuego, en consecuencia, se le captura por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES del art 365. Se refiere al porte llegal de un arma de fuego, tipo revólver calibre 38 Largo, Marca SMITH AND WESSON Serial 18D1923, número interno 43275, para alojar 6 cartuchos en regular estado de conservación y apta para ser disparada.
Experticio técnico realizado por el experto en balística C.T.I de la Fiscalía General de la Nación, JUAN DE DIOS BERNAL CARREÑO. En la Base de Datos del CINAR se verifica y no te aparece al procesado algún tipo de permiso para porte o tenencia de armas de fuego. Este delito se le atribuye en calidad de AUTOR, A TITULO DE DOLO, CONDUCTA CONSUMADA.” 2.2.
Procesales. Por estos hechos se vinculó a FRANCO GONZÁLEZ mediante formulación de imputación ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare – Guaviare, en donde se le formuló el cargo como presunto autor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, establecido en el artículo 365 del Código Penal.
Radicado N° 95001600066720220032401 LLFG 3 No se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, y el imputado en ese entonces, no aceptó cargos1. La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el día 14 de febrero de 2023, por los mismos cargos imputados.2 El 28 de junio de 20233, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, juzgado a quien inicialmente correspondió el conocimiento del asunto, emitió auto en el que, se ordenó la remisión del expediente de la referencia al Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare – Guaviare en virtud de acuerdo expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Meta.
Finalmente, el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare – Guaviare el 22 de septiembre de 20234 instaló audiencia en aras de realizar la formulación de acusación al procesado, pero por petición del Defensor del señor Ledher Lan Franco González consistente en la reprogramación de la misma a fin de llegar a un preacuerdo, se suspendió. La Fiscalía General de la Nación coadyuvó la petición El 11 de octubre de 2023, la Fiscalía General de la Nación allegó al Juzgado de conocimiento acta de preacuerdo5, el cual consistió en que el señor Franco González aceptaba responsabilidad penal a título de dolo frente al cargo de fabricación, tráfico, porte de armas de fuego 1 Ver Folio 002 y 003.
C02ControlGarantías –01 PrimeraInstancia. 2 Ver Folio 001. C01Principal–01 PrimeraInstancia. 3 Ver Folio 006. C01Principal–01 PrimeraInstancia. 4 Ver Folio 013. C01Principal–01 PrimeraInstancia. 5 Ver Folio 015. C01Principal–01 PrimeraInstancia Radicado N° 95001600066720220032401 LLFG 4 o municiones – artículo 365 del Código Penal- en los términos de la acusación. En contraprestación, la Fiscalía General de la Nación le otorgaría, con fines punitivos – solo para la dosificación de la pena-, la atenuación reconocida para el cómplice en el inciso 3, artículo 30, Ley 599 de 2000.
En audiencia celebrada el día 11 de octubre de 20236, el juzgado de primera instancia, oída la negociación, comprobó (i) que no concurría ningún vicio del consentimiento en la aceptación de culpabilidad ni que con ello se vulneraban garantías fundamentales del acusado; (ii) que existía conocimiento de la responsabilidad penal del señor Franco González más allá́ de duda razonable, basado en la verificación probatoria lato sensu de los elementos materiales, la evidencia física e información legalmente obtenida y trasladada por la acusadora pública;
(iii) que había una correcta subsunción de los hechos demostrados en el tipo penal enrostrado; (iv) que no se otorgaba un doble beneficio (inciso 2, artículo 351, Ley 906 de 2004); y (v) que con el delito aceptado no se había generado incremento patrimonial alguno, lo que hacía inexigible la obligación de reintegrar (artículo 349, Ley 906 de 2004).
Todo ello conllevó a que la a- quo impartiera legalidad al acuerdo. Así mismo, en la audiencia de individualización de la pena y sentencia, la Fiscalía General de la Nación adujo información sobre la edad, el arraigo, y la carencia de antecedentes del procesado, adicionalmente indicó que tiene una menor hija de 10 años de edad, que labora en un taller de reparación mecánica para sostener a sus padres, hija y compañera permanente, y que el arma que portaba no tenía 6 Ver folio 018.
C01Principal–01 PrimeraInstancia. Radicado N° 95001600066720220032401 LLFG 5 municiones. Además, el defensor alegó a favor de su representado que es infractor primario, que carece de antecedentes, que vive con su compañera permanente y su menor hija, que su pareja es ama de casa al igual que su madre, por lo que responde económicamente por ella, su hija y sus padres, quienes son de la tercera edad y de escasos recursos económicos; y con relación a la pena solicitó que se le impusiera la mínima en los términos del preacuerdo y se concediera la prisión domiciliaria debido a que cumple con lo reglado en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000.
3. LA DECISIÓN IMPUGNADA7 Emitida el día 25 de enero de 2024, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare – Guaviare condenó a LEDHER LAN FRANCO GONZÁLEZ a cincuenta (54) meses de prisión e inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho de tenencia y porte de armas de fuego, por haber sido autor, a título de dolo, del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones – artículo 365 Código Penal-; quantum al que la funcionaria arribó a partir del siguiente cálculo: Normas Procedimiento Artículo 365 Código Penal 9 a 12 años de prisión 108 a 144 meses de prisión Artículo 30 inciso 2º Código Penal.
Disminución de una sexta parte a la mitad: a. 108 𝑚𝑒𝑠𝑒𝑠 = 54 𝑚𝑒𝑠𝑒𝑠 2 b. 144 𝑚𝑒𝑠𝑒𝑠 = 24 𝑚𝑒𝑠𝑒𝑠 6 c. Pena mínima 108−54 = 54 𝑚𝑒𝑠𝑒𝑠 Pena máxima 144−24 = 120 𝑚𝑒𝑠𝑒𝑠 7Ver folio 031. C01Principal–01 PrimeraInstancia. Radicado N° 95001600066720220032401 LLFG 6 Artículo 61, inciso final, L.599 Se ubicó en el cuarto mínimo ante la carencia de circunstancia de mayor punibilidad y la existencia de circunstancias de menor punibilidad – carencia de antecedentes penal – artículo 58 Código Penal.
Pena a imponer Cincuenta y cuatro (54) meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas, y privación del derecho de tenencia y porte de armas de fuego En materia de subrogados, la juzgadora denegó la suspensión de la ejecución de la pena porque la impuesta al señor Franco González excedía los cuatro (4) años de prisión (equivalentes a cuarenta y ocho meses) exigidos por el numeral 1 del artículo 63 de la Ley 599 de 2000; así como la prisión domiciliaria, con base en la interpretación que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adoptó frente al numeral 1 del artículo 38B10 a partir de la providencia SP2073-2020, en la que estableció que el requisito objetivo para conceder la domiciliaria (que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos) debe verificarse con el tipo que corresponde a la imputación fáctica, mas no el adoptado con fines punitivos en la negociación.
4. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. Defensa como único recurrente8. El abogado del condenado interpuso recurso de apelación. Expresó su oposición al numeral 3º de la providencia objeto de recurso de alzada, es decir, la negación del mecanismo sustitutivo del artículo 38B del Código Penal, concerniente a la prisión domiciliaria, alegando que en el 8 Ver Folio 33 - C01Principal–01 PrimeraInstancia Radicado N° 95001600066720220032401 LLFG 7 presente asunto se cumplen con los requisitos para conceder la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria.
Indicó, i) la pena de prisión que se le fijó al procesado fue de cincuenta y cuatro (54) meses; ii) que éste carece de antecedentes y cuenta con arraigo; y iii) que el delito no en encuentra enlistado dentro de los incluidos en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal. Respaldó su postura en sentencia SP16907-2016, radicación 46684, del veintitrés (23) de noviembre de 2016, en orden a demostrar que se debe tener en cuenta la pena por la que se condenó al procesado por ocasión del preacuerdo, mas no aquella que corresponde al delito cometido.
Pide modificar en ese sentido la sentencia primaria y que se conceda al procesado la prisión domiciliaria por estar satisfechos todos los requisitos contemplados en el artículo 38B del Código Penal. 4.2. Del traslado a los no recurrentes. Guardaron silencio dentro del término de traslado. 5. CONSIDERACIONES. Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa técnica en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare – Guaviare, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.
Radicado N° 95001600066720220032401 LLFG 8 Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación.9 5.1. Problema jurídico. ¿El requisito objetivo del artículo 38B, relativo a que la pena mínima del punible sea de ocho (8) años de prisión o menos para acceder a la prisión domiciliaria, se determina con la pena de la conducta abstracta imputada del tipo penal o con la pena pactada con fines punitivos? La Sala anticipa que, la solución del problema jurídico planteado corresponde a la pena de la conducta abstracta imputada del tipo penal, tal como se desarrollará a continuación: 5.2.
Reglas jurisprudenciales sobre el alcance de los preacuerdos como base para el reconocimiento de subrogados penales Los preacuerdos son mecanismos para la terminación anticipada del proceso penal como consecuencia de una negociación entre el fiscal y el procesado, con la finalidad de i) disminuir la pena10, ii) eliminar agravantes11, iii) excluir cargos12 o iv) adoptar la consecuencia jurídica de otro tipo penal13.
Las facultades del acusador público para realizar este 9 Cfr. SP3419-2021. 10 Ley 906 de 2004, artículos 351, inciso 1, y 352 11 Ley 906 de 2004, artículo 350, numeral 1. 12 Ibid. 13 L.906 de 2004, artículo 350, numeral 2. Radicado N° 95001600066720220032401 LLFG 9 tipo de convenios no son desbordadas. Tanto el legislador como la jurisprudencia han previsto algunos límites que determinan el alcance del poder del fiscal para celebrar preacuerdos.
Dentro de aquellos encontramos el principio de legalidad, el que exige como presupuesto de todo preacuerdo el respeto al deber de objetividad entre el núcleo fáctico de la imputación y la adecuación típica. Por esta razón, las juzgadoras deben confrontar que lo ocurrido ontológicamente se subsuma en la conducta típica imputada o acusada14.
De ese modo se han pronunciado la Corte Constitucional (SU-479 de 2019) como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (desde la SP2073- 2020, rad. 52227 de 2020), aclarando que: «En virtud de un acuerdo, las partes no pueden: (i) incluir circunstancias de menor punibilidad u otros cambios de la calificación que no tengan base fáctica y probatoria;
(ii) mucho menos, cuando ello entraña una rebaja de pena desproporcionada; y (iii) sin que pueda desatenderse la obligación de obrar con diligencia extrema cuando la víctima pertenece a un grupo poblacional especialmente vulnerable.» Lo anterior, sin perjuicio de que el acuerdo consista en tomar como referente una norma penal menos gravosa, que no se subsume en los hechos imputados, únicamente con fines punitivos, es decir, para efectos de establecer la pena a imponer; no para que el juez emita la condena refrendando tal ficción. En ese evento, la asunción de responsabilidad del 14 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández Radicado N° 95001600066720220032401 LLFG 10 procesado, con independencia del beneficio otorgado por ello, ha de ser sobre la situación fáctica imputada con genuinidad; y los debates sobre el alcance de la sentencia condenatoria anticipada, cuando se evalúa la viabilidad de un subrogado no negociado, tienen lugar en sede de tipicidad, es decir, con base en cuál fue el delito por el que se declaró responsable el procesado (a menos que la ley exprese lo contrario, como es el caso de la suspensión de la ejecución de la pena, en la que el legislador condicionó su imposición a la pena impuesta).
Así lo demarcó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a partir de las providencias SP2073- 2020, emitida dentro del radicado 52227, el veinticuatro (24) de junio de 2020; y SP4225-2020, emitida dentro del radicado 51478, el veintiuno (21) de octubre de 2020. Ésta, en la que se discutía explícitamente si los subrogados o beneficios deben analizarse a partir de la pena pactada o a la del delito realmente acaecido, estableció: «Como aquí no se cambió la calificación jurídica, pues el acuerdo fue celebrado por el prurito de disminuir la pena, pero su forma de ejecución o suspensión de la misma no fue materia del acuerdo, por lo que los juzgadores estaban facultados para analizar, en relación con el delito aceptado, la concesión o no del subrogado penal» (negritas fuera del texto original).
Criterio que, desde entonces, se ha reproducido y se mantiene vigente, como se destaca en la decisión SP359- 2022, rad. 54535, ponencia del magistrado Gerson Chaverra Castro. 5.3. Del caso en concreto 11 Considera la Sala que, según la normatividad y los criterios jurisprudenciales, le asiste razón a la primera instancia al indicar que para la verificación del requisito objetivo del artículo 38B del Código Penal, debe tenerse en cuenta la pena imponible de la conducta objeto de imputación y no la impuesta como contraprestación a la aceptación de responsabilidad.
El señor Ledher Lan Franco González era sujeto de juzgamiento, conforme a lo establecido homogéneamente en las audiencias de imputación, formulación de acusación y verificación de preacuerdo, como autor, a título de dolo, del delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, tipificado en el artículo 365 del Código Penal; y fue sólo fruto del negocio – preacuerdo- suscrito entre la Fiscalía y la defensa que se reconoció a su favor la disminución del inciso 2, artículo 30 ibid., natural del cómplice; la que, bajo el criterio establecido en el inciso 2, artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, se presentó como un cambio favorable en relación con la punibilidad.
Bajo ese contexto, el delito aceptado por el acusado fue el del artículo 365 del Código Penal, sin ningún dispositivo amplificador de tipo, y fue por ese delito que la judicatura lo declaró responsable penalmente. No se impuso el castigo propio de esa conducta punible por la suscripción de un preacuerdo válido que impuso una pena distinta, pues, como se adujo, la ley faculta a las partes para realizar aquellos actos tendientes a obtener descuento en la determinación de 12 la pena; lo que, como se ha mencionado enfáticamente en esta providencia, no cambia los hechos ni la responsabilidad penal respecto del cual debe responder el acusado.
Aunque el defensor indicó que no debe aplicarse la jurisprudencia que la primera instancia tomó para determinar los extremos punitivos a tener en cuenta en la procedencia de la prisión domiciliaria (esto es, los que corresponden a los establecidos para el delito aceptado), en tanto la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP16907- 2016, radicado 46684, del veintitrés (23) de noviembre de 2016, afirmó: «Que la tipificación de la conducta plasmada en un preacuerdo válidamente celebrado, no solo vincula al juez al momento de dictar la sentencia, sino que al establecer la procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada.» Ese pronunciamiento no estaba vigente para el momento en el que inició la negociación con la Fiscalía. Para la fecha en la que el defensor manifestó su interés en preacordar, esto es, el veintidós (22) de septiembre de 202315, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se acotó de manera preliminar, ya había sentado que i) los hechos como fueron imputados deben ser respetados y que lo aceptado por el procesado respecto de esta situación fáctica es lo que viene a 15 Ver Folio 013 - C01Principal–01 PrimeraInstancia 13 determinar su responsabilidad; ii) las modificaciones que se hicieran a posteriori en el marco de la justicia negociada tendrían la vocación de alterar aspectos exclusivamente punitivos; y iii) ante los preacuerdos que se celebren con miras a disminuir la pena, no a la forma de su ejecución, los juzgadores están facultados para analizar con relación al delito aceptado la concesión de los subrogados penales.
Al margen de lo anterior, confunde el defensor la aplicación en el tiempo de la jurisprudencia, puesto que la sentencia que tomó como sustento la jueza de instancia para negar la prisión domiciliaria, y de la cual también se hace cita en el presente pronunciamiento, se emitió con anterioridad al inicio de las negociaciones entre las partes.
Por tanto, no sólo se podía, sino que se debía tener en cuenta por la juzgadora al momento de analizar la procedencia de los subrogados solicitados. Así, se insiste contrario a lo expuesto por la defensa, en la actualidad y para el lapso de la negociación, no existe duda en el hecho de que al momento de emitir una sentencia fruto de un preacuerdo suscrito únicamente con fines punitivos, sin cambio de calificación jurídica, el análisis de la procedencia de subrogados y sustitutos debe guiarse por la pena fijada por el legislador en abstracto.
Para el caso, como se dejó claro en la audiencia de verificación de preacuerdo, la autoría en la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 14 Bajo estos criterios, de acuerdo con el artículo 38B del Código Penal, el requisito objetivo de la prisión domiciliaria como sustituta de la prisión es que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, y el delito por el que fue condenado el señor Franco Gonzáles se castiga con pena de prisión de nueve (9) a veinte (12) años, es claro que dicho requisito, por cierto, primigenio, no se cumple.
Evidente entonces resulta, al tenor de lo establecido por la norma, que el tiempo de pena que se establezca en la sentencia no es el rasero para determinar la viabilidad o no del mecanismo sustitutivo, sino que lo es la pena mínima prevista en la ley para la conducta punible de la que se le acusa al procesado, no siendo viable el argumento elevado por el recurrente, quien sostuvo la posibilidad de imponer prisión domiciliaria bajo el argumento «la sentencia que se impuso en contra de mi defendido fue de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, es decir cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión con lo cual se cumple el primer requisito teniendo en cuenta que la sentencia fue menor de los ocho (8) años de prisión», esto de conformidad con lo ya expuesto.
En ese orden, es vano referirse a los demás requisitos contemplados en la norma que consagra la figura solicitada por la defensa. Así las cosas, al no proceder el sustituto penal de la prisión domiciliaria del artículo 38B del Código Penal, habrá que confirmarse la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia 15 en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar en el numeral 3º de la sentencia condenatoria emitida el día 25 de enero de 2024 por parte del Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare – Guaviare, mediante la cual negó a Ledher Lan Franco González la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y dispuso que una vez ejecutoriada la decisión se expidiera la correspondiente orden de captura para que el condenado descuente en el establecimiento penitenciario y carcelario que designe el INPEC, la pena que le fue impuesta.
Por lo anteriormente esbozado. Segundo:. En firme esta determinación, devuélvase el expediente al juzgado de origen y comuníquese esta determinación a las autoridades que refiere el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal. Tercero: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 16 LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada (Ausencia justificada) CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a4972bcd550f4e5b95e2de60c0cd750df477149b9534541108fdfefa50c995aa Documento generado en 25/04/2024 11:29:39 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica