REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL Magistrada Ponente: AÍDA VICTORIA LOZANO RICO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veinticinco (2025). Discutido en Salas de Decisión Ordinarias celebradas los días 16 de diciembre de 2024 y 13 de enero de 2025, aprobado en esta última.
Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. I. ASUNTO A RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el fallo proferido el 14 de julio de 2020, por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, en el juicio verbal promovido por Caracol Televisión S.A. contra Telmex Colombia S.A..
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones. La parte actora solicitó se declare que: i) es titular de los derechos conexos de reproducción y retransmisión de las emisiones de los partidos de las selecciones colombianas de fútbol y por tanto de su aprovechamiento a nivel local y mundial, al haberlos adquirido de la Federación Colombiana de Fútbol y de Full Play Group S.A.; y, ii) Telmex Colombia S.A. transgredió esas prerrogativas.
En consecuencia, se conmine a la Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. convocada a que en adelante, se abstenga de utilizar el material respectivo y se le condene en costas1. 2. Sustento Fáctico. La reclamante manifestó que es una sociedad comercial que explota profesionalmente negocios de radiodifusión, televisión, otros medios de comunicación, producción de programas y publicidad.
Por lo tanto, es dueña de las atribuciones reconocidas por la Convención de Roma de 1961. En desarrollo de su labor, luego de establecer los escenarios técnico, administrativo y comercial necesarios, el 29 de agosto de 2003, compró a la Federación Colombiana de Fútbol, los privilegios sobre las transmisiones, a través de cualquier vía informativa de los encuentros oficiales y amistosos que disputen las selecciones de Colombia, incluyendo las actividades previas y posteriores, a nivel global.
Para tal efecto, sufragó el costo de la referida transacción, así como el de la originada en el otrosí del 4 de diciembre de 2007, que amplió la vigencia del convenio hasta el 31 de ese mes del año 2018. Además, adquirió entre otras la exclusividad sobre la divulgación al público de los encuentros deportivos fijados para las eliminatorias a los mundiales de Sudáfrica 2010, Brasil 2014 y Rusia 2018, en los que Colombia jugara como local y la publicidad estática, asumiendo la logística y gastos que ello genera.
Por otra parte, obtuvo de Full Play Group S.A. licencia para el usufructo de las citadas concesiones de los partidos jugados por el seleccionado patrio en otras partes del mundo. En contraprestación, le otorgó a aquella autorización para hacer lo propio en territorio colombiano, en las justas donde los equipos de Argentina, Ecuador, Uruguay, Paraguay, Perú, Bolivia, Venezuela y Chile actuaran como locales.
Caracol asumió la provisión de cabinas, señal de calidad que debía subir al satélite, cesión de derechos de archivo y publicidad estática, así como la entrega de 220 boletas por contienda. 1 Folios 3 a 4 y 21 a 22, Archivo “004-F.84 al 130 INADMITE, SUBSANACIÓN, ADMITE, ACTA NOTIFICACIÓN, RECURSO Y AUTO QUE RESUELVE EL RECURSO.pdf” del cuaderno “C01Principal” en la carpeta “Primera Instancia”.
Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. Pese a ello, los días 14 y 15 de enero de 2014, la prestadora de servicios de televisión por suscripción, utilizó fragmentos de las emisiones en comento, correspondientes a las eliminatorias al mundial de Brasil de ese año, en el magazín “Loca Pasión” del canal Versus.
Con miras a hacer cesar la vulneración de sus intereses, el 13 siguiente (sic) requirió a la transgresora para que se abstuviera de “utilizar y explotar material audiovisual de su propiedad”. En respuesta del 31 posterior, Telmex manifestó haber obrado en el marco de las excepciones y limitaciones a tales prerrogativas2. 3. Contestación. Telmex Colombia S.A., una vez notificada en debida forma, dentro del término legal concedido, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de fondo que denominó: “[l]a transmisión de TELMEX encuentra fundamento en la libertad de expresión y el derecho a la información”, “TELMEX está facultado por la ley para realizar grabaciones efímeras de las emisiones de un organismo de radiodifusión”, “[l]os partidos de fútbol de la Selección Colombia en el marco del campeonato mundial de fútbol Brasil 2014 fueron hechos noticiosos, actuales y de relevancia pública”, “[e]l uso de fragmentos de los partidos de fútbol en el programa 'Loca Pasión' cumple con las reglas de los tres pasos”, “Telmex hizo uso del derecho de cita en la transmisión de los fragmentos de los partidos de fútbol”, “Telmex utilizó para el programa 'Loca Pasión' de enero de 2014 copia y fragmentos de sus propias emisiones” y la “[e]xcepción genérica (…)”.
Las anteriores defensas, en síntesis, se fundamentaron en que, (i) los artículos 10 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas y 34 de la Ley 23 de 1982, permiten emplear emisiones radioeléctricas en favor de la prensa, sin autorización previa, cuando su objeto es comunicar un acontecimiento de actualidad con relevancia inmediata e informativa, siempre que se identifique el origen 2 Archivo “004-F.84 al 130 INADMITE, SUBSANACIÓN, ADMITE, ACTA NOTIFICACIÓN, RECURSO Y AUTO QUE RESUELVE EL RECURSO.pdf” del cuaderno “C01Principal” en la carpeta “Primera Instancia”.
Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. de la obra; (ii) en virtud de los cánones 11 bis ejusdem y 22 la Decisión 351 de 1993, “Telmex puede grabar las emisiones difundidas públicamente por un tercero como Caracol para luego emplearlas en sus propias emisiones”;
(iii) la clasificación del equipo nacional al mundial “fue el evento deportivo de mayor trascendencia nacional en los años 2012 y 2014”, por lo que despertó un amplio interés en la opinión pública “no solo durante los meses o días en que se jugaron las eliminatorias, sino durante toda la época mundialista, es decir, hasta julio de 2014”;
(iv) Telmex utilizó fragmentos de sus propias transmisiones que contenían apartes de menos de tres minutos de las reproducciones divulgadas por Caracol, cumpliendo con la regla de los tres pasos prevista en los preceptos 9.2 del Convenio de Berna, 22 de la Ley 23 de 1982, 21 de la Decisión Andina 351 y 13 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio – ADPIC;
(v) hizo uso de la facultad de cita, prevista en las pautas 22 de la Decisión 351, 178 y 31 de la Ley 23 ya mencionadas. Por ende, no causó perjuicio alguno a Caracol, al punto que nada se reclamó al respecto3. 4. Sentencia de primera instancia. En audiencia del 14 de julio de 2020, el a quo negó las pretensiones de la convocante y, en consecuencia, terminó el proceso.
Como fundamento adujo que se acreditaron los hechos en que se sustentaron las excepciones denominadas: “[l]os partidos de fútbol de la selección Colombia en el marco del Campeonato Mundial de Fútbol Brasil 2014, fueron hechos noticiosos actuales y de relevancia pública” y “el uso de fragmentos de los partidos de fútbol en el programa loca pasión cumple con la regla de los 3 pasos”.
Para arribar a tal colofón, luego de verificar la concurrencia de los presupuestos para dirimir el pleito, estableció que los segmentos audiovisuales –con duración menor a tres minutos- de los partidos de fútbol de la Selección Colombia que Telmex utilizó en “Loca Pasión”, 3 Folios 108 y siguientes, Archivo “005- F. 131 AL 273 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, AUTO QUE DECRETA PRUEBAS.pdf”, ídem.
Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. transmitidos los días 14 y 15 de enero de 2014, se encuentran dentro de las excepciones que la legislación sobre la materia ha consagrado para los derechos conexos. En efecto, dada la trascendencia y el interés que suscitó en el país la clasificación del conjunto patrio al mundial que se celebraría en Brasil, la referida información constituía un hecho noticioso y de actualidad durante esa época.
Aunado a ello, ningún perjuicio económico causó a Caracol Televisión el uso de aquel material, tal como se desprende de la demanda y sus pretensiones, cumpliendo así la regla de los tres pasos de que trata la regulación vigente4. 5. El recurso de apelación. El extremo actor se mostró inconforme con la decisión anterior y planteó el remedio vertical.
Para ello, formuló sus reparos5, sustentándolos en su oportunidad6. Manifestó que el fallador de primer grado aplicó indebidamente las normas 13 de la Convención de Roma, 39 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 177 de la Ley 23 de 1982, que protegen su potestad de autorizar o prohibir la retransmisión y fijación de sus emisiones sobre una base material, así como la reproducción de las últimas.
Interpretó equivocadamente las excepciones previstas en los artículos 15, 42 y 178 de los anotados compendios, respectivamente, al estimar que los hechos denunciados encuadran en ellas. Además, desconoció el precedente C- 276 de 1996, según el cual, los privilegios en comento solo pueden ser limitados por el legislador de manera restrictiva, para evitar que sean vulnerados so pretexto de garantizar el ejercicio de otros, como el de la información. Alegó que la obligación impuesta en el precepto 11 de la Ley 680 de 2001 a operadores como la convocada, consistente en garantizar la recepción de canales de televisión abierta, debe entenderse desde la perspectiva de la transmisión en vivo de sus contenidos, que es distinto a tomarlos y 4 Archivo “014- VIDEO AUDIENCIA PARTE 2 ART 373”, ídem. 5 Minuto 48:05 a 56:04, ibídem. 6 Archivo “06Sustentación.pdf” del “CuadernoTribunal”.
Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. utilizarlos cuatro meses después en programas con fines eminentemente comerciales. Sostuvo que el vocablo “actualidad”, según la RAE y otras fuentes, se define como “tiempo presente”, “cosa o suceso que atrae u ocupa la atención del común de las gentes en un momento dado”, “dicho del tiempo: que es aquel en que está quien habla”.
En esa medida, “tras la finalización del Mundial de Fútbol de Brasil 2014, habiendo transcurrido sendos meses desde los últimos partidos de la selección, la reproducción de fragmentos de los mismos no tenía el objeto de informar”, pues no se trataba de un hecho “actual”, como lo admitieron los testigos de su contendora. Sin embargo, el juzgador de primer nivel le dio esa connotación. La expresión “cortesía de Caracol” no es suficiente para demostrar la buena fe de Telmex, desvirtuada en el proceso según dijo, pues su único objetivo era darle visos de legalidad y buena fe a una conducta reprochable, tal como lo denota el testimonio de Jaime Soto, quien terminó reconociendo que la inclusión de esa leyenda hacía presumir autorización de Caracol.
Aceptar esta práctica como una costumbre mercantil, iría en contra de los mandatos ya indicados, lo cual está proscrito en las reglas 8 del C.C. y 13 de la Ley 153 de 1887. Las pretensiones de la demanda son asunto que concierne a quien la eleva y de ella no pueden extraerse presunciones o indicios en su contra, lo cierto, aseguró, es que situaciones como las que nos ocupan desdicen de su exclusividad, por la que pagó más de cuarenta millones de dólares y pone en riesgo el retorno de esa inversión. 6.
Pronunciamiento de la no apelante. La parte demandada dentro del término legal establecido, pidió confirmar el fallo, reiteró los argumentos que sirvieron de soporte a su defensa. En especial, aseveró que su contendiente pasó por alto el régimen de excepciones fijado por las leyes que invoca como respaldo de sus acusaciones y, que esa firma cumplió de buena fe con los parámetros allí Ref.
Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. incorporado. Añadió que el deber de garantizar la transmisión de la señal de canales de televisión abierta, impuesta por el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 a operadores como ese, sí constituye una limitación a los derechos conexos y, en virtud de ella, accedió lícitamente al material que reprodujo en su magazín. Recalcó que no se demostraron los perjuicios irrogados con la “utilización de breves fragmentos”, ni cómo ello atentó contra la normal explotación de las emisiones7.
III. CONSIDERACIONES Concurren los presupuestos procesales y no se advierte vicio que invalide la actuación, siendo del caso precisar que la competencia del ad quem está delimitada por los reproches sustentados por la impugnante; por consiguiente, se deja al margen del escrutinio cualquier cuestión que no hubiere suscitado inconformidad, ni esté íntimamente relacionada con las eventuales modificaciones frente a lo resuelto en el fallo cuestionado8.
Sumado a ello, la instancia se dirime en el plazo legal de que trata el precepto 121 ejusdem, pues, si bien, el expediente arribó a la secretaría de la Corporación el pasado 10 de agosto de 2020, lo cierto es que, mediante auto adiado 25 de septiembre siguiente9, se suspendió el término, con el fin de elevar consulta al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por lo que el proceso fue reanudado el pasado 13 de ese mes, pero de la pasada anualidad10.
El objeto del litigio se circunscribe a establecer si Comunicación Celular Comcel S.A. (antes Telmex Colombia S.A.) incurrió en la infracción a las garantías que se hallan en cabeza de Caracol Televisión S.A.11 -aspecto este último reconocido y no discutido en esta instancia- o si operó alguna de las excepciones a esas prerrogativas. Dilucidado lo anterior, se 7 Archivo “07DescorreTraslado.pdf”, ib. 8 Artículo 328 del Código General del Proceso. 9 Archivo “08OrdenaInterpretaciónPrejudicial.pdf”, ídem. 10 Archivo “15AutoReanudaPoneConocimientoProrroga.pdf”, ídem. 11 Folios 34 a 57, archivo “001- F. 1 AL 83 PODER, ANEXOS, ESCRITO DE LA DEMANDA Y ACTA DE REPARTO.pdf”.
Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. determinará si hay lugar a conminar a la encartada a abstenerse de reincidir en la trasgresión. De manera liminar, es conveniente recordar que, a voces de la pauta 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, las empresas de televisión que transmiten contenido al público, son organismos de radiodifusión y gozan de amparo conforme a esa normatividad12, la Convención de Roma de 196113 y la Ley 23 de 198214.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación prejudicial 257-IP-202115, señaló que dichas entidades, “al igual que los artistas, intérpretes y ejecutantes y productores de fonogramas, son titulares de derechos conexos, los cuales se definen como aquellos que confieren protección a quienes, sin ser autores, colaboran con su creatividad, técnica, habilidad, organización o distribución en el proceso por el cual se pone a disposición del público una obra determinada”.
Ese esfuerzo, estimable económicamente, es el que sustenta el resguardo conferido por el ordenamiento16. No obstante, tanto la legislación internacional como la interna, establecen excepciones a las prerrogativas comentadas. Así, el Convenio de Berna permite a los países miembro autorizar la “reproducción por la prensa o la radiodifusión o la transmisión por hilo al público de los artículos de actualidad de discusión económica, política o religiosa” de obras radiodifundidas, siempre que su transmisión no se haya reservado expresamente (num. 1, art. 10 bis) y “establecer el régimen de las grabaciones efímeras realizadas por un organismo de radiodifusión por sus propios medios y para sus emisiones” (art. 11 bis, num. 3).
Enfatiza en la obligación de “indicar siempre claramente la fuente” (num. 2, ib). La Decisión Andina 351 admitió las limitaciones descritas (arts. 21 y 22), especificando que no se requerirá “autorización del autor” ni “pago de remuneración alguna”, entre otras, para: 12 Cuyo canon 39 reproduce el 13 de la Convención de Roma. 13 Según la norma 13, gozan del derecho de autorizar o prohibir “a) la retransmisión de sus emisiones; b) la fijación sobre una base material de sus emisiones; c) la reproducción: (i) de las fijaciones de sus emisiones hechas sin su consentimiento;
(ii) de las fijaciones de sus emisiones, realizadas con arreglo a lo establecido en el artículo 15, si la reproducción se hace con fines distintos a los previstos en dicho artículo (…)”. 14 Que en la pauta 177 incorporó al ordenamiento patrio los aludidos derechos conexos. 15 https://www.egeda.com.co/SentenciasCAN/257%20_IP-2021%20Cablemag.pdf. 16 Numeral 2.5., ib.
Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. “(…) f) Reproducir y poner al alcance del público, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía, la cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, obras vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información;
(…) i) La realización, por parte de los organismos de radiodifusión, de grabaciones efímeras mediante sus propios equipos y para su utilización en sus propias emisiones de radiodifusión, de una obra sobre la cual tengan el derecho para radiodifundirla. El organismo de radiodifusión estará obligado a destruir tal grabación en el plazo o condiciones previstas en cada legislación nacional” (Se destaca).
En Colombia, la Ley 23 de 1982 avala “la reproducción, distribución y comunicación al público de noticias u otras informaciones relativas a hechos o sucesos que hayan sido públicamente difundidos por la prensa o por la radiodifusión” (canon 34) y precisa que los derechos conexos de que trata el Capítulo XII de ese compendio, no serán aplicables “cuando los actos a que se refieren estos artículos tienen por objeto: (…) B. Informar sobre sucesos de actualidad, a condición de que solo se haga uso de breves fragmentos de una interpretación o ejecución, de un fonograma o de una emisión de radiodifusión (…)” o “D. Hacer citaciones en forma de breves fragmentos de una interpretación o ejecución de un fonograma o de una emisión de radiodifusión, siempre que tales citaciones estén conformes con las buenas costumbres y estén justificadas por fines informativos”17.
Acerca de este tópico, la interpretación prejudicial 104-IP-2021 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, anota: “Cabe mencionar que las normas que regulan tales derechos, en cuanto a su carácter patrimonial, tienen previst[as] una serie de excepciones a los mismos, que bien pueden ser libres y gratuitas o sujetas a remuneración. A nivel comunitario andino, la Decisión 351, en su Capítulo VII (…) establece, de manera no taxativa, una serie de limitaciones y excepciones libres y gratuitas al derecho de autor, dentro de las que destacan: el derecho a citar las obras publicadas cumpliendo ciertos requisitos para ello (…)”18.
Sin embargo, como es lógico, las restricciones mencionadas no pueden atentar “contra la normal explotación de las obras” ni causar “perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”, 17 Artículo 178 de la Ley 23 de 1982. 18 https://www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Procesos/104_IP_2021.pdf Ref.
Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. según se dejó sentado en las reglas 9.2.19 y 2120 de los anotados lineamientos supranacionales. Asimismo, la directriz 13 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio –ADPIC-, consagra que “[l]os Miembros circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos”.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, la conducta enrostrada por Caracol a Telmex es haber fijado y retransmitido, en los capítulos del 14 y 15 de enero de 2014 del magazín “Loca Pasión”, apartes de algunos partidos de la Selección Colombiana de Fútbol, disputados durante las eliminatorias al mundial de Brasil21. La demandada admitió los hechos, aclarando que los fragmentos utilizados tenían una duración de menos de tres minutos, que su propósito era comunicar un acontecimiento de interés nacional; por lo tanto, actual y que ejerció la potestad de citar, al plasmar la frase “cortesía de Caracol” en las respectivas imágenes.
Estimó que estas circunstancias la eximían de la responsabilidad endilgada, postura que acogió el fallador de primer grado y que habrá de revocarse, pues se incurrió en los defectos sustanciales denunciados por la inconforme, como pasa a explicarse. En sentir de la apelante, el a quo aplicó indebidamente el régimen de protección ya reseñado, en tanto se demostró que su contendora “ha fijado en sus archivos y en sus bases de datos, material total o parcial, de los partidos de Colombia (…) después de fijados los ha copiado, los ha reproducido, los ha retransmitido, los ha alterado en el sentido de haber excluido material que inicialmente estuvo fijado” y, aun así, no accedió a sus súplicas.
Ciertamente, en su contestación, Telmex admitió haber 19 “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor” (Artículo 9.2. del Convenio de Berna). 20 “Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”.
(Artículo 21, Decisión 351 de 1993). 21 Archivo “EVE1500.wmv” en la carpeta “002- F. 62 DVD CON GRABACIONES ELECTRONIAS (sic) Enero 14” del “CUADERNO 1”. Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. copiado las transmisiones de Caracol “en cumplimiento de la obligación legal del artículo 1122 de la Ley 680 de 2001”, aduciendo que se trataba de fijaciones obtenidas legítimamente con la finalidad de guardarlas en caso de reclamo.
Tal conducta, sin embargo, no se enmarca en alguna de las causales que la eximían de solicitar el respectivo permiso al titular. Nótese, la disposición 177 de la Ley 23 de 1982 confiere a este último la atribución exclusiva de autorizar o prohibir “A. La retransmisión de sus emisiones de radiodifusión. B. La fijación de sus emisiones de radiodifusión”; y C. La reproducción de una fijación de sus emisiones de radiodifusión: 1) Cuando no se haya autorizado la fijación a partir de la cual se hace la reproducción, y 2) Cuando la emisión de radiodifusión se haya fijado inicialmente de conformidad con las de disposiciones de esta Ley pero la reproducción se hace con fines distintos a los indicados”.
Mientras que el canon 178 ejusdem, no establece la “fijación o grabación” como una de las excepciones a los derechos conexos enunciados; estas contraen a: “A. El uso privado; B. Informar sobre sucesos de actualidad, a condición de que solo se haga uso de breves fragmentos de una interpretación o ejecución, de un fonograma o de una emisión de radiodifusión;
C. La utilización hecha únicamente con fines de enseñanza o de investigación científica; D. Hacer citaciones en forma de breves fragmentos de una interpretación o ejecución de un fonograma o de una emisión de radiodifusión, siempre que tales citaciones estén conformes con las buenas costumbres y estén justificadas por fines informativos”.
Si bien, como lo alegó la pasiva, la pauta 179 ibídem, permite a los organismos de radiodifusión “realizar fijaciones efímeras de obras, interpretaciones, y ejecuciones cuyos titulares hayan consentido con su transmisión, con el único fin de utilizarlas en sus propias emisiones”, la misma norma indica que ese uso debe hacerse “por el número de veces estipulada” y que es obligación del respectivo operador “destruirlas inmediatamente después de la última transmisión autorizada”, por lo que 22 “Los operadores de Televisión por Suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente.
Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de Televisión por Suscripción estará condicionada a la capacidad técnica del operador”. Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. se infiere se trata de una conducta que requiere la aquiescencia previa del propietario de la obra.
De ahí que el testigo de la enjuiciada, Jaime Soto Restrepo, para explicar la figura del “colegaje o cortesía”, hiciera la siguiente narración, que resulta contundente para decantar la vulneración que se le achaca a Telmex: “ESPN puede estar transmitiendo algo de derecho propio de ellos, que puede ser el Tour de Francia y Fox Sport por su lado, dice, hoy pasó algo con Nairo Quintana.
Me interesa (…) Fox Sport, de hecho lo grabó, graba toda la transmisión de ESPN, extrae el minuto 30 de ESPN, borra el resto no el minuto 30 o los 3 minutos que le interesan y pone cortesía de ESPN o pone imágenes de ESPN y se transmiten esas imágenes (…). (…) Y eso es habitual que se haga y te estoy hablando de 2 canales deportivos, en ese caso el noticiero es común, ustedes están viendo el noticiero de Caracol y de pronto aparece una cortesía que dice cortesía RCN Televisión, la cortesía Win Sports.
¿Por qué? Porque están transmitiendo el Partido de la Liga colombiana de fútbol a la cual caracol televisión no tiene derechos, pero tienen que meter los goles porque es de interés general los goles que pasaron hoy en los partidos de fútbol y le ponen la cortesía y utiliza las imágenes. (…) Básicamente usted llega al sitio y encuentra que hay unos 10 televisores (…) y encuentra una torre de grabadoras que permanentemente están grabando esos canales (…).
Entonces ellos graban y dicen esto es lo que me interesa y extraen eso, al día siguiente liberan otra vez los espacios de disco y entonces borran todo el material que se grabó el día anterior porque ya no lo pueden usar. Y eso lo hacen, eso lo hacen todos, borran el material de todo el material que no se pudo usar y extraen lo que les interesó de una manera ya práctica y dan la cortesía respectiva”23 (Se resalta).
Más adelante, recalcó: “Se borra todo menos lo emitido. ¿Qué quiere decir? Yo grabé todo lo que fue la carrera, que desde que comenzó a las 6:00 de la mañana, que terminó las 12 del día. La grabé completa. Extraje de ahí el momento de la caída que me interesó, el momento (…) del triunfo y el momento de la premiación. Eso lo guardé porque lo utilicé en mi programa y el resto se borra.
(…) Pero lo que queda como como obra con el fragmento es lo que se conserva, lo que usted está haciendo esa diferencia, lo que se conserva realmente no es ni siquiera el pedazo de la obra como fragmento. Lo que se conserva es el contenido completo del programa que se emitió. Y dentro de ese contenido del programa que se emitió, es lo que se guarda que ya esté ese fragmento.
O sea, no es que yo separe del programa el fragmento y lo guarde aparte, sino que lo que yo debo hacer es coger el programa completo. (…) Lo que yo utilizo es ya lo que utilicé en mi programa. Si yo les digo, bueno, voy a necesitar de nuevo imágenes porque se murió x persona y necesito hacerle un homenaje a esa persona. Yo busco en qué, en qué momento fue noticia esa persona 23 Minutos 1:28:08 y ss, Archivo “008- F. 356 VIDEO 10-07-18”.
Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. y entonces uno busca el noticiero o busca el Magazín o busca el programa de entrevista donde apareció esa persona y extrae ese programa”24. En los episodios transmitidos por Telmex en los capítulos de “Loca Pasión” de los días 14 y 15 de enero de 201425, esto es, varios meses después de los juegos de los cuales fueron tomados los fragmentos allí empleados, se advierte con claridad que no se trató de apartes de un capítulo creado en los días próximos a los respectivos eventos deportivos; todo lo opuesto, son recortes de escenas de la transmisión original de Caracol Televisión S.A..
Esto confirma que las grabaciones que por ley debía realizar Telmex para solventar cualquier reclamación que se presentara, fueron utilizadas con fines distintos a los autorizados por el canon 179 transcrito, requiriéndose, por lo tanto, el permiso de que trata el precepto 177, al estructurarse la situación prevista en su literal c), numeral 2.
En cuanto a la retransmisión de los comentados apartes, revisada la foliatura, la Sala encuentra que esta tampoco se enmarca en los usos permitidos por la regulación bajo estudio. En efecto, se advierte que el programa donde fueron emitidos los anotados fragmentos, es un “magazín informativo” que aborda temas deportivos mediante el análisis y la crítica de eventos importantes en el marco del balón pie26.
Para los días 14 y 15 de enero de 2014, cuando se divulgaron los episodios recriminados por Caracol, habían transcurrido tres meses desde el último encuentro eliminatorio disputado por el equipo local -11 de octubre de 2013- y estaba a pocos meses el inicio del torneo mundial al que habían clasificado los futbolistas -12 de junio al 13 de julio de 2014-.
Luego, le asiste razón a la demandada en cuanto a que se trataba de un “hecho de actualidad”, en principio, susceptible de comunicación, sin autorización previa, por estar permitido en el literal f) del artículo 22 de la Decisión 351 de 1993, sobre cuya adecuada hermenéutica el Tribunal de Justicia Andina, explicó: 24Minuto 1:41:27 y ss, Archivo “008-F. 356 VIDEO 10-07-18”. 25 Archivo “EVE1500.wmv” en la carpeta “002- F. 62 DVD CON GRABACIONES ELECTRONIAS (sic) Enero 14” del “CUADERNO 1”. 26 Minuto 2:00:32, Archivo “008-F. 356 VIDEO 10-07-18”.
Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. “Del tenor de la norma antes mencionada se desprende que uno de los requisitos para que la reproducción y puesta al alcance del público de una obra que sea vista u oída en un acontecimiento de actualidad sea considerada como una limitación al derecho de autor, es necesario que la referida obra esté relacionada con dicho acontecimiento.
Asimismo, el uso de la obra, para que sea considerada dentro de la referida limitación, solo puede ser realizada por medio de la fotografía, la cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, toda vez que al ser una norma restrictiva de derechos no podrían considerarse por analogía otros supuestos. El uso de la obra con fines informativos debe darse en la medida justificada por el fin de la información. Esto quiere decir que el uso de la obra debe ser realizado de manera accesoria respecto al acontecimiento de actualidad que ha ocurrido o que está ocurriendo”27.
El representante legal de la encausada explicó que el objetivo de los episodios en pugna era dar cuenta a la opinión pública, no solo de la clasificación del seleccionado colombiano al mundial de Brasil, después de 14 años de no participar en un certamen de esa envergadura, sino de “¿Qué fue lo destacado del 2013? (…) y dentro de eso (…) ¿Qué fue lo más destacado para Colombia? (…) ¿Cómo había logrado llegar a esa clasificación que se dio precisamente en la última etapa de esas eliminatorias (…)?”28.
Esa atestación fue respaldada por el testigo Jorge Enrique Concha Beltrán, quien afirmó: “como televidente y como comunicador social, sé que lo que es noticia, son, pues los hechos que son relevantes en ese momento, del día, del año, del mes. Para ese momento, lo relevante del año, eran las eliminatorias del mundial y volvió a ser noticia en diciembre, porque en diciembre todos los medios de comunicación hacen el resumen de todo lo que pasó durante el año, en las épocas de bajo rating los medios de comunicación empiezan a hacer resúmenes de todo lo que pasó durante el año”.
Luego, ratificó que la situación comentada volvió a ser noticia porque “el mundial iba a pasar, por ende, en época premundialista y mundialista, eso se mantiene en lo que se llama la agenda setting que es la agenda de noticias vigente durante mucho tiempo”29. En igual dirección depuso Jaime Soto Restrepo, al decir que para enero de 2014 había “interés informativo, también noticioso, porque durante el tema, lo normalmente (sic) que se dice 27 104-IP-2021. 28 Archivo “008-F. 356 VIDEO 10-07-18”. 29 Ídem.
Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. en esos magazines es cómo está en ese momento el jugador que marcó el gol, si fue convocado, no fue convocado y siempre se la da algo de actualidad en ese instante”30. Bajo ese contexto, es cierto que la clasificación de la Selección Colombia al mundial de fútbol que se celebraría en los meses de junio y julio del 2014, fue un hecho de interés general para el país, dada la importancia que, según las reglas de la experiencia, despierta en nuestro medio el equipo y su desempeño en las justas deportivas que se disputan a nivel global.
En especial, cuando llevaba varios años sin participar, ni mostrar un nivel profesional en sus apariciones, cosa que fue de conocimiento común en aquella época. Ahora bien, los apartes tomados por Telmex para ilustrar sus notas periodísticas, también satisfacen el requisito de ser “breves fragmentos”, como lo ordena el literal b) memorado, en la medida en que, como se puede observar en el archivo audiovisual adosado al paginario por la demandante, se trata de apartes de muy corta duración, en los que se observan de fondo jugadas relevantes, como goles o disparos al arco, que ambientan el contenido producido por ese operador en enero de 2014.
Adicionalmente, en ellos se encuentra plasmado el logo que identifica al titular de los derechos –Caracol Televisión- y, en algunas de ellas, se incluye la leyenda “Cortesía de Caracol”. Empero, la satisfacción de los anteriores presupuestos no es suficiente para desestimar las pretensiones de la accionante, pues debe tenerse en cuenta que, según se destacó en el pronunciamiento 104-IP-2021, el Grupo Especial de la Organización Mundial del Comercio, al interpretar las normas que consagran restricciones en este ámbito, coligió que: “una excepción o limitación de un derecho exclusivo en la legislación nacional llega a atentar contra una explotación normal de la obra (es decir, el derecho de autor o más bien todo el conjunto de derechos exclusivos conferidos por el derecho de autor), si las utilizaciones, que en principio están comprendidas en ese derecho pero se hallan exentas en virtud de la excepción o la limitación, entran en competencia económica con las formas en que los titulares de derechos consiguen normalmente un valor económico de su derecho de la obra 30 Ib.
Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. (es decir, el derecho de autor) y por lo tanto los priva de percibir utilidades comerciales importantes o apreciables”31 (Se subraya). No se olvide, en este punto, que según el quinto mandato de la Decisión 472 de 1999, “[l]os Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.
Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación” (énfasis del Tribunal). En el particular, tal como lo manifestó la impugnante, los episodios producidos por Telmex, son de contenido netamente comercial y su objetivo, como lo destacaron los testigos Jorge Enrique Concha y Jaime Soto Beltrán, era generar rating en épocas donde no hay mayor productividad de noticias o hechos en el campo del fútbol.
Ese propósito, según lo explicó en el interrogatorio de parte, el representante legal de Caracol coincide con el de su empresa, afectándola. Al respecto, señaló el declarante: “Caracol (…) teniendo esos derechos y pensando que la vocación es mantenerlos a futuro y adquirir otros derechos de transmisión de eventos deportivos, lo que quiere es que se siente un precedente por el respeto de los derechos del material deportivo y la forma en cómo deben ser usados por terceros.
A nosotros sí nos interesa, señora juez que a futuro, así como Caracol es respetuoso con los derechos de autor y derechos conexos de todas las personas, no solamente de los colegas, sino de todas las personas, sea así reconocido por parte de esos terceros los derechos que caracol ostenta sobre ciertos materiales. (…) Pero sí, ese contenido que produce caracol no es debidamente protegido por la ley, caracol pierde patrimonialmente y pierde su esencia, porque eso es lo que sabe hacer contenidos que luego distribuye a nivel mundial”32.
Concretamente, sobre la pérdida que sufre con el actuar de Telmex, sostuvo: “Muchos canales y hablo en Colombia y en el extranjero, muchas veces solicitan a Caracol el material de las eliminatorias, ya sea para incluirlos en programas de magazín, en programas deportivos, en comerciales. Ese es un rubro que en Caracol se mueve bastante en las últimas (…) eliminatorias y previo a este mundial, por lo menos se hicieron más de 40 comerciales con 31 Pág. 23, 104-IP-2021. 32 Minuto 12:43 y ss, ídem.
Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. material licenciado por caracol y pagado por (…) los productores de estos (…) anuncios comerciales. Pero también se hace para otros canales en Colombia en el exterior que muchas veces solicitan goles jugadas, porque es entendido en el medio que una vez que termina un certamen los derechos revierten al titular y no pueden ser utilizados una vez más (…)”33.
Luego, admitir la interpretación acogida por el a quo, equivaldría a que cualquier competidor directo de Caracol, como lo es Telmex que produce y transmite contenido audiovisual34, puntualmente en el área deportiva y más específicamente, relacionado con fútbol, pueda explotar fracciones de sus producciones sin requerir autorización ni reconocimiento del valor correspondiente, por comunicar hechos de actualidad o dar crédito en su transmisión al autor.
Precisamente, este es el objeto de protección que se confiere a los titulares de derechos conexos: evitar que terceros se beneficien gratuitamente de los esfuerzos operativos, humanos y dinerarios empleados en la creación de contenidos como el que nos ocupa. Aunque en el libelo introductorio ninguna indemnización se reclamó, ello en modo alguno significa que no se haya causado un daño. Este se traduce en el riesgo que enfrenta la compañía actora de tener que tolerar a futuro que la demandada y otras empresas del ramo hagan uso de sus obras, obviando las licencias que la normatividad reguladora establece, lo que naturalmente la priva de sus privilegios patrimoniales, definidos como: “Las facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos de explotación económica de la obra, sea que el autor explote directamente la obra o que, como es lo usual, autorice a terceros a realizarla, y participe en esa explotación obteniendo un beneficio económico”35. 33 Minuto 28:59, ídem. 34 Su objeto social, está encaminado, entre muchos otros, a “el desarrollo de actividades y prestación de servicios de telecomunicaciones dentro o fuera de Colombia, así como prestar toda clase de servicios relacionados con las tecnologías de la información de las comunicaciones, con varios (sic) tecnologías, actualmente existentes o que pueden llegar a existir en el futuro; incluyendo la prestación de cualquier clase de servicios de telecomunicaciones en las diferentes modalidades de gestión que permite la legislación colombiana en cualquier orden territorial, incluyendo pero sin limitarse a servicios de telecomunicaciones de valor agregado, telemáticos, teleservicios, de difusión y de portador a personas naturales o jurídicas de derecho público o privado y que se encuentren autorizados por las leyes de Colombia y la contratación, concesión, operación, distribución, asesoría y asistencia técnica del servicio de televisión abierta o cerrada, por suscripción, radiodifundida, cableada y satelital y de señales incidentales y codificadas que interviene dentro del espectro electromágnético y servicios de cable (…)”.
Folios 18 a 21, Archivo “001- F. 1 AL 83 PODER, ANEXOS, ESCRITO DE LA DEMANDA Y ACTA DE REPARTO.pdf”. 35 104-IP-2021. Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. Por consiguiente, se revocará el fallo recurrido, en su lugar, se accederá a las pretensiones de Caracol Televisión S.A. y se condenará en costas de ambas instancias a la pasiva, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P..
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 14 de julio de 2020, por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá. En su lugar, DECLARAR que Telmex Colombia S.A. incurrió en la infracción de los derechos conexos endilgada por Caracol Televisión S.A. Segundo. En consecuencia, no acoger las excepciones de mérito denominadas: “[l]a transmisión de TELMEX encuentra fundamento en la libertad de expresión y el derecho a la información”, “TELMEX está facultado por la ley para realizar grabaciones efímeras de las emisiones de un organismo de radiodifusión”, “[l]os partidos de fútbol de la Selección Colombia en el marco del campeonato mundial de fútbol Brasil 2014 fueron hechos noticiosos, actuales y de relevancia pública”, “[e]l uso de fragmentos de los partidos de fútbol en el programa 'Loca Pasión' cumple con las reglas de los tres pasos”, “Telmex hiso uso del derecho de cita en la transmisión de los fragmentos de los partidos de fútbol”, “Telmex utilizó para el programa 'Loca Pasión' de enero de 2014 copia y fragmentos de sus propias emisiones” y la “[e]xcepción genérica (…)”.
Tercero. ORDENAR a Telmex Colombia S.A. que en el futuro se abstenga de incurrir en conductas como las aquí analizadas. Ref. Proceso verbal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra TELMEX COLOMBIA S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 11001-3103-034-2015-00929-02. Cuarto. CONDENAR en costas de ambas instancias a la demandada. Para efectos de la liquidación, la Magistrada Sustanciadora fija como agencias en derecho la suma equivalente a tres (3) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes.
Las de primer grado deberán tasarse por el a quo. Liquídense conforme a lo previsto en el artículo 366 ejusdem. Quinto. ORDENAR que, por la secretaría de la Sala, se devuelva el expediente a la oficina de origen. Ofíciese y déjense las constancias a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AÍDA VICTORIA LOZANO RICO Magistrada FLOR MARGOTH GONZÁLEZ FLÓREZ Magistrada JOSÉ ALFONSO ISAZA DÁVILA Magistrado (con ausencia justificada) Firmado Por: Aida Victoria Lozano Rico Magistrada Sala 016 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Flor Margoth Gonzalez Florez Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2850f9a0a460520437541cf5981958dacbcbdf398a2f05b127ff59f74dcbbd2e Documento generado en 23/01/2025 08:18:25 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica